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谨防商业特许经营合同终止后的风险

    商业特许经营合同的特点之一便是特许人将其持有的企业注册商标或者标识授予了被特许人在合同期内的有偿使用(详见《商业特许经营管理条例》第三条),但是被特许人往往会忽略在商业特许经营合同终止后可能在此方面发生的风险,基本所有的商业特许经营合同都会提及关于商业特许经营合同终止有关被特许人拆除或者消除特许人授权的特许人企业注册商标或者标识,否则将面临相应的违约责任,就此以一个案例说一下个人的看法。

    2003年5月8日,B公司与A公司签订了某国际酒店商业特许经营合同,合同期限自2003年5月8日至2013年5月7日止,合同中关于A公司授予B公司使用的注册商标做了如下约定:本合同终止之日,B公司必须停止使用并清除对A公司授权的注册商标的使用,含酒店的对外广告标识、酒店餐具、家具、房间、内部功能会议室等所有可能使用A公司授权的注册商标的使用,如B公司逾期未履行的,则A公司有权就此追究B公司违约金人民币一百万元,双方约定了争议解决的途径为某仲裁机构。

    2013年5月7日,由于A公司与B公司未就某国际酒店商业特许经营合同续签,故合同至2013年5月7日因期满而终止。A公司于2013年7月3日就其全国酒店布点情况进行考察时发觉,B公司未按照双方已终止的某国际酒店商业特许经营合同停止使用并清除A公司授权的注册商标,2013年7月20日,A公司委托了公证处陪同A公司职员一起到B公司该酒店经营点,除了对酒店外观、酒店内部装饰、餐具等依然使用A公司注册商标等情况进行公证外,还对B公司酒店服务人员对外宣传是A公司旗下品牌连锁店的言谈进行录音取证,并且就酒店实际所有人为B公司的酒店现场悬挂企业营业执照、食品流通许可证、烟酒特许经营许可证等情况进行取证,2013年8月1日,A公司根据合同约定的仲裁条款向某仲裁机构申请仲裁,要求B公司承担违约责任、仲裁费、公证费、律师费等。

    【个人分析】上述情况的发生,实际上不单存在商业特许经营合同中,毫不夸张的说基本在所有涉及涉及商标授权使用的合同中均有涉及,这类合同包括商业特许经营管理合同、酒店委托管理合同、品牌代理合同、品牌总经销或者分销合同、商标许可使用合同等。上述案件B公司的行为在法律上是存在竞合的,即B公司的行为既侵犯了A公司的商标所有权,即侵权,同时又是违反了双方已终止的某国际酒店商业特许经营合同的约定,即违约。

    按照合同法的规定,A公司可以选择以侵权之诉起诉B公司,也可以以B公司违约申请仲裁。当然,在B公司行为发生竞合时,如何选择维权的方案就要具体看个案了。在此之前,需要了解一下侵权之诉和违约之诉在竞合时的区别,具体是:1、法律依据不同。侵权之诉可能依据的侵权责任法、商标法、专利法、物权法等,而违约之诉依据的是合同法以及相对于合同法来说的特别法;2、管辖的机构不同。侵权之诉管辖是侵权所在地,包括侵权行为地、侵权结果发生地,一般是法院管辖,而违约之诉,可以是合同履行地、被告所在地,也可以是约定的管辖法院或者仲裁机构;3、举证责任不同,侵权之诉要符合侵权构成的行为要件,部分情况下举证责任较违约之诉大,而违约之诉只需要证明违约行为的存在以及相对方的此种行为并非基于法定或者约定的抗辩权而发生的,显然违约之诉这种证明相对简单,仅需要就合同约定与现实发生的行为进行对比即可。4、索赔的范围不同,侵权之诉如人身侵权还可以主张精神损害抚慰金,而违约之诉是不可能存在精神损害抚慰金的诉求的。

    那么A公司选择仲裁显然也就是采取了违约之诉,实际上这种选择对A公司来说举证责任较轻,权益的保护范围可能是最大化的,理由是,如果采取侵权之诉,显然B公司也是构成的,但是侵权的赔偿范围往往难以证明,尤其是商标侵权的赔偿量化是一个自由裁量权较大过程,虽然法律有相应的规定,但是实务中权利方证明较难,而最终采用的是法律规定的兜底规定。而违约之诉,在本案中,有合同约定为依据,且仲裁的方式可以使得A公司可能支付的高额律师费由B公司在败诉后承担,虽然我国对于著作权、商标权、专利权等侵权案件的律师费部分情况可以由侵权方承担,但是也是裁判者自由裁量的,而仲裁是明确律师费可以由败诉方承担,只是一般不超过胜诉金额的10%,但是相对来说,至少金额是明确的,这点在各仲裁规则里一般都会有规定,因此A公司的维权策略相对明智。

    【评点】对于该案件,B公司实际上是没有做好合同终止后可能发生的法律风险评估,也在于B公司的合同管理没有做到位,而B公司与A公司签署该合同对于该类情况也未予以注意,或者提出修改意见。通常遇到该类情况,尤其是要求合同终止之日便要拆除授权品牌的注册商标否则承担高额违约责任的情况,被授予方必须根据签署的合同类型以及可能使用授权商标的范围进行评估拆除或者清理该类授权商标的合理时间,而修改的思路无非三种:一种是将授权商标在合同终止后的清除预留相应的合理时间,最好不是当日,理由是当日是指当天的24时,这个意味着在合同终止之日的24时之前清理授权的商标使用情况才可能免责,但是该种约定显然不合理,因为反过来说此时合同还没有终止,该类表述看似明确,实际履行却自行矛盾且不合理。另一种是,将违约责任的金额降低或者违约责任的承担范围控制好。当然,最好的方式是直接废除逾期不予清理授权商标的违约责任,但这种方式基本上可能性比较小。不管是律师也好,或者公司的法务或者风控部门也罢,在看到类似条款时必须予以注意,而合同签署后,更应该注意合同条款履行的跟踪,尤其是涉及可能会发生违约责任的履行情况,这个本身就是合同管理的应有之意。

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