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小型工程办理施工许可证违法

《中华人民共和国建筑法》第七条规定建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。
  建筑法对建筑工程施工许可证的办理有两种例外规定:一个是小型工程,另一个是按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程。
  根据国家立法法的规定,建筑法的效力高于1997年11月1日起施行的《河南省建筑市场管理条例》和1999年12月1日起施行的《建筑工程施工许可证管理办法》。条例和规章不能和法律冲突,也就是说小型工程是个不必办理施工许可证的。
  关键是如何界定小型工程的定义。《建筑工程施工许可证管理办法》第二条规定在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装,以及城镇市政基础设施工程的施工,建设单位在开工前应当依照本办法的规定,向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程,可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据当地的实际情况,对限额进行调整,并报国务院建设行政主管部门备案。
  其中“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程”可以理解为小型工程的概念,包括两种条件:一是投资额在30万元以下;二是建筑面积在300平方米以下。只要具备一个条件按照建筑法的原则就不用办理施工许可证,在理解和执行的层面应该没有丝毫异议。问题“省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据当地的实际情况,对限额进行调整,并报国务院建设行政主管部门备案”这句话用词不尽规范,才造成河南省在这个问题上执法混乱局面,河南省建设厅2000年关于执行《建筑工程施工许可证管理办法》的通知“对限额进行调整”规定:在城市规划区内任何工程都要办理施工许可证。这条规定首先违反了建筑法,其次没有正确领会管理办法“对限额进行调整”的本质意义,对限额调整只能往上调,即在工程投资额30万元以上或者建筑面积在300平方米以上调,现在的结果把下限调整的没有了。
  此外《河南省建筑市场管理条例》第四十七条:违反本条例规定,未办理施工许可证,擅自开工的,由县(市)以上建设行政主管部门视情节轻重责令限期改正、降低资质等级或吊销资质证书,并可处五千元以上,三万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。管理办法第十三条:本办法中的罚款,法律、法规有幅度规定的从其规定。无幅度规定的,有违法所得的处5000元以上30000元以下的罚款,没有违法所得的处5000元以上10000元以下的罚款。这两条规定相互冲突,建设方不同承建方,投资工程一般没有所得,在处罚适用时两种规定也完全不同,建设方没有所得自然也就没有违法所得了,对建设方处罚适用后者为妥。
  河南建设厅关于执行《建筑工程施工许可证管理办法》的通知中对小型工程办理施工许可证的规定违反建筑法,应该取消。
  

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