强世功的个人空间

博客

我们究竟贡献了什么?
  • 2005/5/17 14:37:00
  • 分类:法理学
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一、
  
  上个世纪90年代的中期,在社会科学关于规范化与本土化的思考背景中,苏力教授以他所特有的敏锐和犀利,向学界提出了一个非学术(或者前学术)的问题——“什么是你的贡献?”农民贡献了粮食,工人贡献了钢铁,对于学人来说,“我拿什么奉献给你”无疑是一种本能的反映。不过,这个常识问题恰恰以“非规范化”的方式捍卫了“本土化”的立场,捍卫了学人坚持本土的政治立场。无论学术多么规范化、多么超然玄妙,但是, 学人不是不食人间烟火的神仙,而是和工人、农民一样生存在大地上,生存在一个具体的国度之中。正是这个具体国度使得学人的学术贡献具有了特别的政治意含。“什么是你的贡献”尽管说的是学人的学术贡献和思想贡献,但是,这个贡献的前提是政治性的,它实际上在追问:什么是中国人对人类的贡献?当然,这个贡献不仅仅是经济增长的贡献、技术进步的贡献、政治稳定的贡献,也包括学术与思想的贡献,总而言之,是一种文化与文明意义上的贡献,是关于一种生活方式的贡献。
  
  
  “什么是你的贡献”直接提出了社会科学知识的主体性问题,由此构成了社会科学规范化与本土化之间的张力。如果没有这种文化主体性问题,我们在社会科学规范化的意义上实在难以回答刨根问题的“追究”:为什么我们要研究本土问题?为什么不能仅仅翻译西方思想经典或者海外汉学的研究成果?尽管“本土化问题”也可以在学术规范化下进行思考,但是,无论是借助文化科学与自然科学的分类,还是依赖哈贝马斯提出知识三型,只能掩盖知识主体性的问题,但不能取代这个问题。因此,在社会科学规范化和以规范化来理解本土化的倾向中,苏力这个质朴的非学术问题就具有特别的意义,它象利刃一样不时在划过中国学人的心。
  
  
  说到底,苏力首先是站在学问的“外面”来看待学问的,是从一个人的生存意义上来看待学问的,具体说来,就是从一个谋求中华文明之复兴的知识分子的政治立场来看待学问的。这个政治立场才是学问的“根本的根本”(苏力援引的袁可嘉的诗句)。因此,“本土化”在苏力那里与知识类型之类的思想没有关系,而是与知识的主体身份联系在一起的。“本土化”之所以重要是因为我们是中国人,而且是处在西方知识体系(以及背后的政治经济力量)支配下的中国人,是对自己的民族传统充满自信而对现实的处境焦虑不安的中国人,否则我们为什么不把其他国家的村庄作为我们从事社会科学研究的对象呢?由此,我们才能理解为什么苏力总是抱怨人们对他提出的本土资源概念的误解,也可以理解为什么他在关于现代性与后现代性的争论中,最后会坦诚地向对手拱手让步:“我们这一代都是现代主义者”。
  
  
  正是基于对本民族传统和智慧的自信,苏力才称中国是一个学术的富矿,本土化研究就是在挖掘这些富矿。“什么是你的贡献”实际上是在问:“你在中国发现了什么?”尽管苏力认为这些发现作为一种“解说”对于中国复兴的现实来讲微不足道,尽管他认为这些发现的价值取决于这个国家的经济实力,但是,苏力所说的发现一定是学术的发现,他所说的贡献也一定是学术方面的贡献,是在一个社会科学规范化传统中的贡献。这种贡献是由工人、农民、商人和知识分子在一个政治共同体中的自然分工所决定的。因此,苏力的本土化立场反过来强有力地支持了社会科学的规范化。
  
  
  现在,距离提出中国社会科学问题差不多已经过去十多年了,我们有必要检讨一下在社会科学规范化的研究中,我们究竟贡献了什么?由于社会科学的专业分化,这里所能检讨的仅仅是法律社会学的研究,而且作为本书的序言,这只能是对自己的研究进行初步的检讨和反思。
  
  
  我自己的法律社会学研究就是在社会科学规范化和本土化的背景下开始的,本书可以看作是自己这些年在法律社会研究中的一个小小的总结。尽管这些研究一开始并没有一个明确的主题,也并非因为受到“什么是你的贡献”这一追问的感召,但是,这些研究都有意无意地围绕法制在中国的命运展开的,这其实是基于近代以来曲折的法制发展所产生的问题意识,本书的标题“法制与治理”意在表明法制在中国国家转型中与国家治理的复杂关系。由于受到了社会科学规范化的影响,理论范式的运用成为本书研究中的一个关键。或者说,本书关心的与其说是作为研究对象的中国法制,不如说更关心作为研究这种对象的理论工具。贯穿本身的“国家与社会”范式、程序主义的法制观和国家治理这个核心概念,就可以看作是本书的在“解说”中国法制过程中的一点小小的学术贡献。要回应“什么是你的贡献”这个提问,就必须检讨本书中所使用的“国家与社会”范式、程序主义的法制观和国家治理这个概念。当然,由于社会现实发生的巨大变化,这里的检讨不仅在回应差不多十年前的提问,而且也在回应当下的社会现实。
  
  二
  
  今天,我们的法律越来越被理解为一种具有普遍性的社会规则,其目的在于约束国家权力和保护个人权利。这种所谓的形式理性法差不多被看成是衡量社会进步的尺度。在“依法治国”、“约束公权力”和“国家退出社会”的呼声中,在依照WTO规则来清理法律规章的过程中,法律的普遍性和规则性在今天获得了前所未有的显赫地位。这种法律不仅与一种文明秩序联系在一起,而且与自诩为文明人的生活联系在一起,与那种尽情享受私人自由的生活联系在一起,这种生活秩序被称之为市民社会,法律就是为了保证市民社会的生活秩序。我们的民法典正在审议之中,它被看成是个人享受私权利的圣经。正是在这种文明化和理性化的过程中,法律最原始的野性被驯服了,法律直接的赤裸裸的暴力被驯化了,法律的政治意识被消解了,法律变成了理性的普遍性规则。
  
  
  二十多年来,我们的法律史,看起来就是驱除法律中的野蛮要素、暴力要素和政治要素的历史。70年代末期“人治”与“法治”的大讨论第一次给法律赋予新的意含,法律从无产阶级专政的暴力工具变成了约束恣意权力的工具。80年代初关于法的“阶级性”与“社会性”的论战实际上是为了否定法律的国家暴力属性,如今这项工作已经完成了,但并不是在理论上完成了,历史的遗忘比理论的论证更为有力。今天除了考试用的教科书,谁要是说法律是体现国家意志的暴力机器,肯定会遭到文明人的嘲笑。因为90年代以来随着市场经济的发展,“权利本位”取代“义务本位”已经为我们的法律赋予了新的灵魂。
  
  
  这样一个驯服法律的过程在理论上往往表现为一个遗忘的过程,我们忘记了法律的目的服从于政治秩序的理想,忘记了法律的力量在于国家的暴力。在市民社会的私人生活看来,国家无疑是最大的恶,因为国家垄断了导致恶的根本性力量——军队与法律,因此,法律的暴力往往是国家制造罪恶的帮凶,专制和暴政往往是通过法律的暴力实现的,这似乎成为法律的耻辱。在我们的历史上,这种耻辱就是那种无所不在的“弥散性惩罚”,以至于整个社会都变成了“惩罚的社会”。(参见本书第三章)因此,只有涮洗了法律的耻辱,驱除了法律中的野蛮要素,只有将法律塑造为实现公平正义的普遍性规则,才能参与建构市民社会的生活秩序,这就是为个人享受财产、隐私等消极自由提供最大可能空间的社会,并依此来来对抗国家的野蛮。
  
  
  无论我们如何通过思想史的梳理来定义“市民社会”,这个概念的中文意含总是让人自觉不自觉地想象起“清明上和图”里描述的文人墨客、青楼酒肆、车夫商贩云集的市井生活的繁华。然而,这种生活如何可能呢?仅仅依赖这种理性化的普遍规则能保护公民的财产权、自由权等等,能维持这种市民生活吗?对于那些坚信市民价值的理想主义者,历史是最好的导师,也是最好的清醒剂。昔日东京汴梁的繁华轻而易举地被蒙古人的铁骑所埋葬,就像雅典的美好自由生活在外邦人的军事进攻中所毁灭一样,这足以证明市民社会的善无法维护其自身。不过,雅典的灭亡产生了《波罗奔尼撒战争史》这样伟大的政治教科书。自由生活必须由强大的国家暴力来捍卫已经差不多成为罗马帝国以来西方的政治信条甚至道德信条。西方政治的典范不是雅典,而是斯巴达和罗马,不是自由风范,而是共和精神。市民社会秩序真正敌人是割据的封建秩序,是一盘散沙的无秩序或自然状态,而绝对主义国家或者强权君主有时候会成为市民社会秩序的同盟军。在近代历史上,市民社会的法则固然是民法典,但是我们不要忘了,这部民法典被称之为“拿破仑民法典”。
  
  
  因此,对法律暴力的遗忘实际上隐含着对国家的遗忘,对市民社会如何可能的遗忘,对自身历史的遗忘,对“人对人是狼”这种无政府秩序的遗忘,对我们身处的弱肉强食的恶劣环境的遗忘,对追求美好生活的政治信念的遗忘。没有强大的民族国家,没有坚定的政治信念,市民社会的财产、安全与和平永远不会具有保障。如果说国家暴力是一种的恶的话,那么这种恶也是为了克服市民社会本身的恶,克服深深植根于人性中的恶,因此国家暴力是一种必要的恶,而且是达至至善之至恶。
  
  三、
  
  本书就是这种时代遗忘症的一个见证,尽管它自觉不自觉中与这种遗忘作斗争。当人们已经习惯于不假思索地使用“社会转型”这个概念时,本书中一直坚持使用“国家转型”,因为没有国家转型实际上就不可能出现社会转型,或者说社会转型根本就没有意义。不过,无论是使用“国家转型”还是“社会转型”,都是放在“国家与社会”这个理论框架下来讨论的。在今天,“国家转型”与“社会转型”这两个概念的区别之所以显得如此重要和迫切,就在于我们如何在理论上看待“国家与社会”。
  
  
  “国家与社会”作为普遍采用的理论分析框架是90年代社会科学兴起的重要成果之一。这个分析框架的提出不仅是一种理论思考,而且也意味着一种政治表述。这里所谓的政治表述并不是说这种理论的提出或者适用具有什么明确的政治目的,而是说这种理论本身就支持了某种政治立场并由此产生了具体的政治效果。
  
  
  社会科学的原则是价值自由和社会科学自主性,这些原则本身就意味着社会科学知识的生产本身是非政治的,它有自己的自主性逻辑,不受政治、经济等要素的影响,不受政治的干预和国家的控制。与此相呼应,“国家与社会”范式也在假定社会具有不受国家干预的自主性。尽管理论思考不受国家政治的控制和理论思考的对象不受国家政治的控制是两个问题,但是,在“国家与社会”的分析框架中,或者在“市民社会”的概念中,这两个问题是紧密地联系在一起的。知识生产领域和市场秩序领域乃至乡村社会秩序领域构成了独立于国家的“市民社会”。这样一个“市民社会”概念不仅反映了90年代初知识分子的政治诉求,而且反映了社会科学在本土化研究过程中所遇到的问题,本书的第十章就检讨了“市民社会”概念在中国所面临的问题。
  
  
  由于社会科学兴起以科学的面目出现,1980年代知识分子在国家政治生活中如何捍卫个人价值信念的知识分子人格问题在1990年代就轻而易举地转化为知识分子群体如何构成市民社会一部分的问题。知识进入了生产领域(“知识生产”这个概念已经溢出了知识社会学的范畴),成为市场经济的一部分。社会科学研究与市场经济秩序正是在“市民社会”这个概念中形成了同构,二者都属于不受国家干预的社会领域。知识分子走下了“立法者”的神坛,成为知识市场上的产品提供者,成为文化商人,由此导致所谓“人文精神衰落”的哀叹。“捍卫人文精神”(人文科学)与“知识生产市场化”(社会科学)构成了1990年代一对重要的主题。不过,这种对立是虚假的、表面性的,二者不过是同一根茎上盛开的两朵不同的鲜花。滋养它们的同一根茎就是没有价值根基的“自由”,是“漂泊知识分子”的自由,是社会科学研究的价值自由,是市场经济的交易自由。自由主义不仅构成了市民社会理论的政治意识形态,也构成了90年代流行的“国家与社会”分析框架的政治基础。
  
  
  因此,“国家与社会”表面上是知识自主增长的科学范式,实际上却产生巨大的政治效果。甚至可以说,它从一开始就不是中立的。中立是自诩的,一旦中立就意味着可以采取任何价值立场,并且可以有效地掩盖这种政治立场。“国家与社会”范式的前提就是假定存在着独立于国家的社会,并由这个独立的自由社会决定了“国家与社会”的关系。也就是说,不是“国家与社会”的关系决定了“国家是什么”和“社会是什么”,而是“社会是什么”决定了“国家与社会的关系是什么”,进而决定了“国家是什么”。因此,“用社会来规定国家”就是“国家与社会”关系的政治实质。这种政治立场在法学中不仅体现在“用社会权力来规定国家权力”以及“通过法治社会来实现法治国家”的主张中,而且体现在法学界关于“刀治”(“法制”)与“水治”(“法治”)的争论之中。如果不理解这种争论的政治目的,就会简单地将这些争论看作是缺乏学术依据的无聊的口水仗。由此,在“国家与社会”范式中,国家不再是一个独立自在的存在实体,而是社会的附庸,它不过是按照契约自由原则建构起来的法律机器而已。国家没有自己的独立的主张,其存在的目的仅仅是服务于社会的需要,比如保护市场经济、保护交易安全、保护市民社会中的个人权利等。
  
  
  然而,基于社会契约论的国家社会关系混淆了哲学上的形而上学幻想与真实的历史进程,或者说,这样一种社会契约的国家观本身是反科学的,与社会科学的实证立场是不一致的。无论是人类学的研究还是历史学的研究,都表明没有国家是通过社会契约建立的,现代国家是基于民族而自然形成的民族国家。“国家与社会”范式要想获得成立,就要避免落入自由主义社会契约论的形式上学建构,必须寻找社会科学的证明方法。正是在这个地方,新制度经济学为国家与社会关系的自由主义基础提供了科学有力的辩护。
  
  
  作为“社会科学皇冠上的明珠”,新制度经济学为其他社会科学的逻辑提供了效仿的样板。在它看来,无论是社会、还是国家都是通过“理性人”这个假定而建立起来的。“理性人”就是自由主义对个人自由的理想想象。新制度经济学的力量就在于有效地防止了“理性人”堕落为“自然状态”一般的纯粹假定,因为它的分析方法是反对“黑板经济学”的经验分析方法。经济学家们通过对市场、公司、家庭、婚姻、犯罪、司法、选举等等社会关系的经验分析试图证明“理性人”不是形而上学的假定的,而是真实的具体的存在。这种理性人由于其知识上的局限性导致社会秩序只能是一个自生自发的秩序,这样一个经验的秩序才是真正良好的秩序。由此,作为“国家与社会”范式之基础的自由主义不再需要道德形而上学的捍卫,而是基于社会科学的证明,自由主义的自生自发秩序就是有限的个人知识与他人知识以及集体知识之间形成的关系。
  
  
  尽管社会学、人类学和法学对“经济学帝国主义”抱有学科本能的警惕,但却积极主动地投入了自由主义的自生自发秩序的怀抱。自生自发秩序正是在社会学、人类学和法学的具体研究中完成了对历史与现实生活的无声“敲诈”,自生自发秩序由一种学科假定变成了真实的历史进程。国家之外的社会、“大传统”之外的“小传统”尤其成为社会学、人类学和法学关注的焦点。人口的自然增长、民间习惯法的形成、商业网络的建立、家族村庙的复兴、乡村社会的调解、法律职业群体的形成等等都为这种自由主义的自生自发秩序提供了科学的、实证的社会史支持。“民间”成为一个想象的异邦,它构成了“国家与社会”范式的支点。
  
  
  其实,这种关于民间的想象不过是为了解构传统的国家想象,因为“社会”这个概念是在自由主义的自发秩序概念下建构起来的。于是,自由主义和作为其必然后果的后现代思潮结合在一起,用口述的历史颠覆文献的历史,用村庄的历史颠覆国家的历史,用商业的历史颠覆政治的历史,用感觉的历史颠覆阶级的历史,用习俗的历史颠覆革命的历史,一句话,用支离破碎的历史颠覆所谓“大写的历史”。正是在这一系列“游击战”式的解构活动中,“国家与社会”范式以一种自主性科学研究完成了批判现实的政治任务。如果说1980年代对现实的批判是一种公开的政治批判,1990年代的这种批判则是静悄悄的批判;如果说1980年代的政治批判是直接针对政治和社会现实,那么1990年代的批判则是针对现存政治的知识传统展开的。作为本书理论框架的“国家与社会”和“小传统”只有放在这样的背景中才能得以理解,其中广泛采用的“权力技术”分析实际上进行解构的有效工具(第五、六和八章),尤其本书的第二章,试图通过对法律治理化的政法传统的谱系学分析来寻找中国法律新传统的起源,以期解释中国没有形成自主性法律职业团体所支撑的“法治”的根源所在。
  
  四
  
  一旦采取自由主义的立场来理解社会,并由此采取后现代主义的解构立场来理解国家与社会的关系,以社会作为标准来衡量国家从而实现对国家的批判,如果这种解构式的批判不是导向彻底的虚无主义,那么这种批判的基准在什么地方呢?既然社会科学的价值是自由的,既然社会史的研究表明社会本身是局部的、破碎的、不统一的,那么这种批判如何成为可能呢?于是,社会科学中对国家、政治和历史的解构式批判就变成一种随时随地的游击战术,偶然性的“事件”由此成为社会科学研究中关注的核心。本书中采取的“关系/事件”的分析策略实际上通过随时随地的微小“事件”来解构其中的权力关系。(尤其参见本书第五章和第六章)这与其说由于方法论上的改变,即用微观的技术分析来取代宏观的结构分析,不如说是由于采取后现代立场导致了丧失价值根基所带来的立场转变。法学领域中围绕后现代性的争论实际上没有看到所谓的后现代恰恰是现代性的结果,对法制的批判恰恰来自自由主义的法制概念本身,既然法制的根基建立在个人权利之上,基于相对主义的个人权利必然将法制所划定的界限看作是一种针对个人自由的压迫,秋菊的“困惑”就足以构成对法制的正当性提出挑战,从而颠覆整个法制的大厦。这种基于“事件”的思考很自然将解构式的批判的价值支点建立在日常的私人感觉之上。本书的第九章就批评了苏力在理论上的不彻底,因为他并没有将秋菊的困惑所体现的个人的日常生活意义作为基点,依然有国家历史这样的宏大概念。然而,这种解构恰恰反过来侵蚀了解构本身的社会批判力量,从而使得体现社会科学自主性的写作过程最终变成了一种无力的私人活动,一种自我技术或者自我伦理,自由很自然地从社会领域退回到私人生活领域。本书的第十章的结尾所显示出来的无奈正是这种不断解构的最终结果。
  
  
  社会科学研究中的国家与社会范式从以社会批判国家的隐含政治立场很自然转化为基于“事件”的随时随地的自我反抗艺术,这不仅在瓦解着社会科学研究的自主性,更主要的是在瓦解着市民社会自身的政治性。这样的效果可能是国家与社会范式所始料不及的,而它实际上是社会科学自主性和国家与社会范式发展的自然结果。社会科学的自主性本身就是没有价值根基的自主性,国家与社会范式其实也假定的是没有国家的自发社会。由于缺乏价值根基,社会科学的自主性很容易被一些偶然要素所支配;由于没有国家这个统一的政治大脑,社会也必然被个人所撕裂,因为构成社会的个人就是那个每时每刻都在追求私人利益最大化的理性人。因此,自由主义意识形态试图利用社会来对抗国家的时候,这个社会早就变成个人瓦解的对象。1990年代流行的消极自由实际上就在假定不仅国家是个人自由的敌人,甚至社会也是个人自由的敌人。自由的个人不仅要防止来自国家的干扰,也要防止来自他人的侵害,而恰恰是个人为了避免来自社会的侵害才心甘情愿地委身于极权主义的国家。这不仅是自由主义所面临的悖论,而且是我们的现实政治处境的一部分。
  
  
  因此,社会科学的价值根基和市民社会的政治意识,最终被自由主义的理性人吞噬了。这些理性人只有通过利益的相互交换或者反复博弈才能组成一个社会,但这不是一个公共性的社会,而是局部性的利益群体,即便由此形成国家,也不过是一个没有公民精神支撑的依赖私人利益结成的空洞的法人团体。正是因为这种社会的局部性或私人性导致了知识的地方性。当作为小传统的地方性习惯法被理解为地方性知识,作为大传统的国家法也被理解为另一个不同的地方性知识,当这两种性质完全不同的法律被理解为两种不同的法律知识体系和传统的时候,当国家法和民间习惯法在法律多元的概念中被等量其观的时候,国家已经彻底丧失了公共性,彻底丧失了其政治意含和伦理意含,它不再是凌驾于社会之上的政治大脑和伦理实体。国家法与习惯法的区别仅仅是起源的不同或者表现方式的不同,而不是基于国家与社会本身的不同。丧失了区分国家与社会的政治标准,这种法律多元或者地方性知识很自然陷入到相对主义之中。
  
  
  在相对主义的根基上如何建立政治权威秩序呢?本书第一章讨论的国家转型足以让我们看到这个问题的关键性。在本书中,传统帝制国家向现代民族国家的转型被理解为政治秩序合法性的转型,但是,这种合法性转型中的政治权威意含并没有展现出来,人民主权取代君主主权的政治意含被理解为一种“意识形态的合法化”方法或者技术的转变,由此将人民主权和宪政理解为一种政治统治的合法化技术。合法化的政治“权威”无形中变成了一种合法化的政治“权力”,政治变成了没有“权威”意含的赤裸裸的权力,由此民族国家的合法性重建不是建立在人民的政治自觉上面,而是建立在社会的认可上面。而“人民”与“社会”是两个完全不同的概念,具有完全不同的意含。正因为如此,国家的转型仅仅意味着一种国家治理技术从“儒家模式”向“法家模式”转变(参见本书第一章),而不是政治权威秩序的全面转型;现代法制的兴起也不过意味着国家治理技术的转型。(参见本书第四章)
  
  
  这种政治技术化的倾向来源于对“公共领域”这个概念的理解。在本书中,“公共领域” 变成一个相互妥协、相互交涉的领域,由此成为一个没有公共性的技术领域,一个纯粹的程序性领域。国家转型由此被理解为各种社会力量在这个程序性领域中相互妥协和交涉的过程,其中所涉及的“革命”也同样被理解为一种程序性技术。这实际上将“革命”等同于暴力的使用,与土匪的“暴乱”、民众的“造反”等量其观。因此,尽管本书无意解构“革命”,但是,这种对政治进行技术化的程序性理解,无疑打消了“革命”的政治意含。否定革命自然会成为这种程序主义技术政治的结果。正是在这种程序主义的技术政治观的基础上,我们才能真正理解这二十年多年来解构中国革命种种努力(包括最近史学界以袁世凯的宪政来批评孙中山的二次革命),真正理解“告别革命”究竟要告别什么。由此,程序主义成为在相对主义基础上建立政治秩序的法宝。“程序正义”成为“法治”的代名词,中国的法治秩序只能依赖程序性技术建构起来,而不是依赖国家的政治秩序确立起来,因为在这种程序主义的原则之下,国家的政治已经被行政程序所吸纳了,“行政吸纳政治”的治理模式取代了共和政治。
  
  
  自由主义的法律观和相对主义的价值观必然导致这种程序主义的法治观和行政主义的政治观中。然而,程序技术如何在相对主义的基础上为政治奠定合法性基础?或者说程序技术如何确立政治秩序的“权威性”或“正义性”?在这一点上,抛开实质正义的程序正义必然会陷入到矛盾之中。“程序正义”这个概念本身就是自相矛盾的,因为工具合理性无法产生实质合理性。“程序”无法为程序本身提供正义基础,就像法律本身无法为法律程序提供正当性基础一样。程序本身的正义基础必然是先于程序或者处于程序的外面,至于这个基础是人人绝对平等的“无知之幕”,还是开天辟地的“革命”,倒是有待讨论的。不过,在这里,我们可以看到“革命”本身的政治意含:“革命”本身就意味着一种政治秩序的正义性诉求,解构中国革命实际上就是在解构中国政治的正义基础。而一旦中国革命的政治正义基础丧失了,国家也就变成了一个没有正义基础的暴力机器,变成没有公共性基础的法律建构。而其根源是因为构成这个国家的不是具有公共精神的公民,不是具有国家伦理意识的国民,而是自由主义的理性人。因此,正如理性人不能提供一个国家所需要的公民一样,单纯的“为权利而斗争”也不可能确立政治的公共性,程序主义的法制技术不可能确立国家政治秩序的正义基础。
  
  
  因此,尽管本书强调“国家”转型,并希望在“法理学中重新找回国家”(第九章),但是,在这种程序主义的背景之下,这个“国家”依然一个没有政治的法律国家,是一个依赖程序性法律技术而不是政治伦理原则组织起来的国家。在这样的国家中,个人权利和自由就变成了经济学上效用最大化的利益计算,而不是基于个体生存本体论上的精神气质。自由概念就在非政治的科学主义的背景下发生这种静悄悄的转变,这实际上是1980年代基于生存本体论的自由精神与1990年代基于理性计算的自由主义在自由问题上的根本区别,这反映了两种时代不同的精神气质。我们的法理学试图在权利本位、程序技术等基础上重塑现代法的精神无疑是在用丰富复杂的法律技术来掩盖现代法在精神上的贫困。法律技术越复杂,法律的正义基础反而越脆弱。
  
  五
  
  在这种程序技术或技术主义的基础上,法律变成了国家的治理术,自由主义法制不过是现代国家的治理技术,是一种有节制的、隐蔽的治理技术,法制的兴起意味着国家治理技术的转型。(第四章)作为本书的关键词,“治理”一方面是在法律技术意义上作为一种描述性概念来使用的,它意味着国家采用一种精巧的新型技术对社会进行更为精致的治理;但另一方面,治理这个概念是在国家与社会范式下使用的,它不可避免地具有了规范性色彩。治理意味着国家运用法律工具来治理社会,是国家支配社会的新手段,因此治理概念很自然成为一个否定性的批判概念。“法律治理化”这一法律新传统指政治通过法律治理技术渗透到社会生活从而干预个人自由的传统,这种政治力量对法律的支配导致法律自主性的丧失,由此导致自由主义法治在近代中国的失败。(本书第二章)因此,法制在中国不是如同自由主义所主张的那样是保护性的力量,而是国家在新的条件下增强统治效果的力量。(本书第六章)
  
  
  然而,正是在“治理”这个概念中,国家与社会范式所隐含的用社会来批判国家的自由主义思想突然失效了。自由一旦用效率来衡量,并通过社会科学来计算,那么,自由主义就很自然地变成了一种治理技术,自由主义不过是一种节省的治理方略,是一种省力而高效率的治理技术。自由主义基于社会对国家的批判就成为一种工具性的效用批判。用社会来批判国家不过是希望国家用自由主义的方法来治理社会甚至操纵社会,比如用市场来取代计划,用审判来取代批斗,用法制来取代运动等等。而这种批判实际上反过来强化了国家作为治理主体的地位,国家是治理社会的主体,自由主义不过是国家用来治理社会的有效工具。因此,自由主义的技术化在不自觉中颠覆了“国家与社会”范式中曾经假定的国家与社会之关系。原来假定排除国家干预的完美的自主社会,现在变成了一个有问题的、需要国家加以治理的对象;原来国家对社会的依附变成了国家自主的治理活动。
  
  
  正是“治理”概念将国家与社会范式中那个隐蔽的国家最终给显现出来了。我们必须思考国家治理社会的正当性理由是什么,无论是采取全能主义的权威方法来治理还是采取自由主义的方式来治理,无论是采取笨拙的公开治理,还是采取精致的隐蔽治理。难道国家治理社会正当性理由是由社会提供的吗?是自由主义或权威主义本身所提供的吗?作为治理技艺的自由主义或权威主义无法为这种治理提供正当性理由,正如工具不能为工具的使用提供正当性理由一样。因此,无论是自由主义意识形态,还是社会这种组织形态,都无法为国家治理提供正当性理由,国家治理社会的理由必须在支配国家运作的政治中去寻找。因为国家不是一种自然的产物,而是政治的产物,这正是国家与社会区别的根本所在。社会能够产生习惯、风俗和文化,但决不能产生政治、道德和文明。这些高贵的东西不是自然而然生产的,而是来自有意识的反思、塑造和追求。社会仅仅是人的惰性的产物,而国家才是人真正自我超越和自我塑造的努力,才是人基于价值追求的政治产物。当社会在自由主义的解构运动中分裂为碎片的时候,只有国家才能克服社会的相对主义而提供统一的道德和价值。因此,国家不仅是社会的保护神,而且也是社会的大脑。在国家与社会关系中,不是社会决定了国家,而是国家决定了社会,不是国家依附于社会,而是社会依附于国家。如果我们真的遵循社会科学的立场的话,那么我们就会发现只有霍布斯笔下的自然状态才是真正独立于国家的自主社会,而我们所说的社会,比如家族、村落自主和市场网络,其实都是国家有意识地塑造的。无论我们研究晚清依赖的社会变迁,而是80年代以来社会自主性空间的出现,都是国家自主意识的塑造,尽管有时候可能无心插柳柳成阴的意外后果。
  
  
  然而,由于自由主义意识形态的干扰,“国家与社会”社会科学范式却变成了地地道道的伪科学,因为自由主义意识形态已经将国家与社会关系中的政治意识给悄悄地阉割了。当然,这不仅要归因于自由主义,而且也要归因于社会科学本身。正因为是一门科学,无论是基于客观主义的实证科学,而是基于主观相对主义的解释学科,都无法处理诸神之争的政治问题和道德问题。因此,社会科学就只能将政治问题和道德问题切割掉才能保持自己的科学完整性和自主性,本书的第九章之所以理直气壮地批判苏力的理论就是希望用社会科学规范来切割掉隐藏在苏力背后的国家政治意识,用微观的权力技术将这些政治的剩余物清楚掉,而驱除了政治问题和道德问题的科学怎么可能成为真正的科学呢?
  
  
  无论经过自由主义的意识形态处理,而是经过社会科学的规范化处理,国家都变成了没有政治主体意识的程序性法律机器,市民社会也成了没有公民政治意识的市场或村庄。但是,我们必须清楚地认识到,阉割政治的国家与社会范式与其说反映了社会科学自身的要求,不如说反映了一种清醒的政治意识形态:欧美政治科学中市民社会理论的复兴实际上是对东欧政变和苏联解体的政治反应,因为这是自主性社会瓦解国家、自由市场瓦解政治的客观证明;在此影响下风行美国汉学中的国家与社会范式不过是解构近代中国革命运动的一部分,而这种解构运动也在指向历史的终结;而台湾市民社会话语的流行不过是主张台湾本土草根社会独立于来自大陆的国民党统治而已。我们的国家与社会范式在理论渊源上与上述三种理论思潮有着千丝万缕的联系。由此,我们才能看清楚,阉割政治的自由主义意识形态究竟在阉割谁的政治意识,因为作为工具的自由主义不可避免的是国家政治意识的工具,而且往往是强势国家对付弱势国家的政治工具。
  
  
  正是基于国家的政治主体意识,使得我们将“国家转型”与“社会转型”区分开来,国家转型是国家基于政治主体意识而进行的治理转型,而“社会转型”其实国家转型的一部分,是服务于国家转型的政治任务。正是由于西方文明的压力引发中国从传统帝国向现代民族国家的转型才导致了国家政权建设下的社会转型,国家才会对社会进行全面的改造和治理(本书第一章和第二章);而改革开放以来由于全能国家的转型才导致所谓的市民社会的出现,这就是我们所熟知的“政府推动型改革”,是国家在推动社会的转型(本书第四章)。离开国家转型的背景,我们其实无法真正理解社会转型。用人口、自然环境、技术等变量来理解社会转型无疑是舍本逐末。
  
  
  但是,国家转型不仅要从治理技术意义上理解,尤其要从政治意义上来理解。国家转型的动力来自国家的政治主体意识。晚清以来的国家转型必须放在中西文明撞击的意义上来理解,这种撞击实际上是两种文明在中国争夺政治领导权的斗争。而1980年代国家进行改革开放所推动的社会转型也必须放在“开除球籍”的政治意识中来理解。从晚清以来,中西文明问题之所以是中国学人思考的核心所在,恰恰证明了中国人传统的国家政治意识。而如今,中西文明的问题变成了文化多元主义下的地方性知识问题,足以表明中国学人国家政治意识的丧失。如果没有这种国家自主的政治意识,我们不能理解为什么要进行国家政权建设,为什么要建立一个全能主义的国家,为什么要进行改革开放。所有这些对社会转型发生重大影响的国家治理技术的转变实际上围绕国家的政治意识展开的,这个政治意识就是晚清以来的国家主义或者民族主义,就是如何建立一个强大的国家,如何让中华民族在政治上真正站立起来。在这样的背景下,什么时候采取人治、什么时候采取法制、什么时候使用政治动用、什么时候使用法律技术、什么时候采用计划、什么时候采用市场,都是由国家的政治意识决定的,是有国家在建立一个强大民族国家的过程中根据具体的政治形势和政治判断做出的策略性选择。(参见本书第三章)因此,程序主义法制、自由市场经济不能获得天然的正当性,它们与政治运动和国家计划一样是国家政治主体意识所选择的治理技术。究竟是自由主义还是威权主义、民族主义还是普适主义成为国家的政治意识形态,也必须取决于国家在特定政治形势下做出的政治决断。在这个意义上,国家的政治原则高于一切,并决定了一切。
  
  六
  
  经过这样初步的反思和检讨,本书究竟做出怎样的贡献,我想每个人都会有自己的判断。但是,我们必须清楚的是,上述反思的结果绝不是要来一个彻底的颠倒,从而否定社会自主性的价值、否定自由主义权利观和程序主义法制观的价值。相反,我们必须肯定1990年代在社会科学背景下发展起来的成熟的、复杂的技术要素,只不过我们必须要为这些技术性要素提供政治上的正当性基础,将这些技术性的运用从相对主义的泥潭理解救出来,从而使复杂的社会法律技术的运用服从于高贵的政治原则或者政治目标,从而将自由主义普适性想象与民族国家的政治主体性结合起来,通过国家意识、民族意识和政治主体意识来充实自由概念的伦理内容;将程序主义的技术原则与政治正义的原则结合起来,用近代革命所提供的政治正义原则为程序性的法律技术奠定牢靠的正当性基础;将国家治理与民族生存的现实政治出境结合起来,通过发展具体有效的治理技术来克服民族生存的现实困境。只有这样,我们才能在技术政治的理性与原则政治的激情之间找到平衡,既克服技术政治的虚无主义,又克服文人政治的浪漫主义,从而将国家的政治原则与个人的伦理原则有机地结合起来。
  
  
  在写作本书这些文字的时候,美国人的炮弹正落在伊拉克人的国土上。美国公然践踏国际法准则来打击伊拉克这个国际法上承认的主权国家。在我们的自由人士看来,这显然属于上帝所保佑“自由的事业”,因为一个不信上帝非民主国家就没有权利要求其他国家以民主的方式对待它,就像说一个粗朴的乡下人没有权利要求城里的文明人以文明的方式对待他们。这些说法其实算不上什么新鲜,我上大学的时候就有人主张中国再做几百年的殖民地就自然变成自由民主的国家了。当然,那是上个世纪的说法了。时代变了,修辞策略也自然变了。于是乎,在全世界一片反战的浪潮中,我们的自由人士与布什政府紧密团结起来。看来,这些年自由主义教育确实已经让自由的观念深入人心了。这对于据说有几千年封建传统的中国人来说,真是不幸中的万幸。
  
  
  2003年3月20日,于深圳
  
  
  
  

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