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靳文辉:金融风险的协同治理及法治实现 | 专论

  引 言
 
  在现代经济条件下,金融构成了经济活动的神经系统,事关经济增长的方式和速度,决定着资源的合理调配和经济发展的内外均衡,是推动一国经济增长的关键力量。但回顾世界金融发展史,金融既可以是实体经济发展的助推器,也可能成为冲击市场秩序、影响市场功能、损害经济发展的罪魁祸首。尤其是过去数十年,随着金融创新步伐的加快和金融服务范围的扩展,金融危机频发,影响也愈发严重。面对金融世界不断出现的问题、困境甚至灾难,理论界对金融危机的生成原因、机理和防范等问题进行广泛研讨,金融风险治理成为经济学、管理学和法学等学科持续关注的研究重点。
 
  法学界普遍流行的观点是,金融风险是金融市场失灵和政府失灵共同作用的结果:在市场主体自利属性、有限理性和机会主义等因素的促动下,金融市场的周期性、外部性和信息不对称等现象不断地生成和集聚,如果没有政府的及时干预,金融市场难免会走向无序,形成金融危机。因此,通过政府“有形之手”强化金融监管,同时规范政府金融监管行为,是法学视角下预防和克服金融风险的基本路径。但这种理论论证常遭遇来自现实的尴尬——让人措手不及的金融危机并没有因为金融监管的强化而在爆发的频率和强度上有所缓解,金融领域中的治乱循环始终存在。理想与现实的差距迫切需要我们探索系统、长效的金融风险治理机制和对策,以破解传统治理理念和方法无法为金融安全提供保障的困囿。
 
  金融风险治理是现代公共事务治理的重要构成。一般认为,“治理”是随着公共管理中国家角色转变而发展起来的一个范畴,其主张打破传统管理模式依赖政府的路径,代之以多中心的管理模式,行政治理、社会治理和市场治理是治理机制的主要类型。由于每一种治理机制有着不同的优势和不足,三种机制的相互嵌入和良性互动才能达成相得益彰的治理之效。本文认为,现代金融市场表现为多层次、多主体和多环节的资本叠加、行为叠加和技术叠加,各种诉求、规则和价值之间的对抗、冲突和互嵌普遍存在,所蕴含的风险不可避免,金融风险治理需要一套多元主体参与、协同互动的治理策略。
 
  一、治理能力与现实驱动:金融风险协同治理机制的生成逻辑
 
  作为一种理论范式和行动安排,金融风险协同治理机制以对不同机制治理能力及边界的确认为前提。因此,对金融风险治理中的国家机制、社会机制和市场机制的作用及特点进行分析,在肯定其功能的基础上分析各个机制可能存在的不足,从逻辑上分析协同治理的优越性,是构建金融协同治理机制应该解决的基础性问题。同时,由于金融风险治理机制应当与金融风险的形态和属性相一致,以金融风险的特征为依据,探讨金融风险协同治理获得最优绩效的可能性,是金融风险协同治理的现实动因。
 
  (一)金融风险协同治理机制的生成逻辑推演:以政府、社会与市场的治理能力为依据
 
  1。政府机制在金融风险治理的功能及不足
 
  金融风险的政府治理是一种常态化的政府行为。政府具有规模效应,是拥有合法“暴力潜能”的组织。政府机制所具有的令行禁止特点和效率价值,在需要迅速达到政策效果的领域,具有其他治理机制无法比拟的优越性。政府治理在市场准入和退出领域、需要出台强制性标准的领域、外部性较强的领域、信息不对称较强的领域和社会影响较大的领域具有极大的适用空间。金融风险治理中,当下巨量的金融交易和资本的跨国流动,金融运行中众多的交易参加者,以及繁杂的金融产品类型和交易方式,决定了政府机制在金融风险治理中的关键意义——当金融监管成为一道国际性难题的时候,国家的单边行动都难以应对和处理,其他任何机构、团体或组织就更是力不能及。同时,金融的专业性和持续的金融创新,使得其复杂程度会超出普通人的认知范围,金融领域的信息不对称极为突出,尤其需要政府施以力量来克服这种不对称。当今,金融广泛介入社会经济生活,金融风险常常与社会稳定相关联,金融风险属于“社会影响较大的市场领域”,政府在克服金融市场失灵中应当扮演关键角色。
 
  但是,金融风险的政府治理并非没有弊端,金融领域政府机制的运用涉及政府行为合法性的考量、政府与金融市场关系的调适、政府运用公共资源的正当性等问题。学术界关于政府理性有限、运行成本过高、效率低下、寻租现象等失灵情形的总结,在政府的金融风险治理行动中均可能存在。而且,政府机制依托科层制成就自身,科层制本身有积累和放大风险的隐忧。为管控和预防金融风险的政府行为,极可能成为风险源并制造出新的风险。这意味着面对金融风险,绝不能有政府治理机制能解决一切问题的浪漫期待,金融风险治理中政府机制的运用必须考虑自身的能力限度。
 
  2。市场机制在金融风险治理中的作用及边界
 
  金融市场失灵是金融风险发生的原因之一,促成金融市场高效率的因素和导致金融风险发生的因素具有同一性。理论界基于这一认知,常常忽略市场机制在金融风险治理中的功能。但金融风险的发生有着深刻的合同缘由:正常的金融生活主要通过金融交易(合同)来完成,从合同法的角度看,金融危机就是违约及其责任的危机,系统性风险就是系统性的违约与责任风险,大规模违约及其违约责任是系统性风险在合同法中的对应物。合同风险的发生常常和合同当事人的不谨慎有关,而合同法能阻止合同一方当事人对另一方当事人的机会主义行为,以促进经济活动的最佳时机,并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施,亦即阻止当事人的机会主义行为,强化当事人的谨慎义务,是合同法在风险预防过程中的重要功能。借助于合同法的风险预防功能来维护金融市场秩序,应该成为金融风险治理和防范的重要机制之一。
 
  还有学者从公司治理的角度,对金融风险与公司治理之间的关联进行了研究。研究表明,良好的金融机构治理对于保障一国金融安全和提高金融体系效率至关重要。对于非金融机构而言,金融风险的发生是公司治理失衡的结果——在资本洪流的冲击下,公司日益背离了其存在的初衷,将重心转移至如何更好地融资以及通过短期操作提升股价获得利润,公司经营产生了“异化”,“异化”的公司又成为金融乱象的幕后推手,金融危机由此形成。因此,通过公司治理实现公司本质的回归,才是化解金融风险最为根本的路径。
 
  在强调市场资源配置功能和金融市场化改革不断深入的当下,应该重视市场机制在金融风险疏导、化解等方面的功能。合同法的风险预防功能所依托市场主体的自我决策、自我选择和自我责任等机制,金融机构和非金融机构的公司治理行为本质上都是贯彻意思自治的私法价值观、使市场机制发挥作用的表现。因此,金融风险治理应当秉持这样一种理念:市场机制固然不能成为金融风险治理的主要依托,但也要打破金融风险治理政府单一处置的思维模式,将市场机制作为金融风险治理制度的一个内在构成来运用。
 
  3。社会机制在金融风险治理中的效用及限度
 
  社会治理是现代社会多个领域广泛运用的一种治理机制,其作用对象几乎遍及所有的公共和私人事务。社会治理机制由社群组织来实施,行业协会被认为是社群组织最重要的构成。本文以金融行业协会为例,分析社会机制在金融风险治理中的效用。
 
  随着金融市场的发展,金融行业协会在风险防范中的作用越来越受到重视,其具有的金融风险治理功能已获得普遍认可。“当代发达国家金融监管的一个重要发展趋势是在保障国家金融监管有效性的前提下,充分发挥行业协会等自律组织的作用。”行业协会因熟知所在行业而具备更充分的知识,这对于克服金融风险治理中信息不足异常关键。同时,金融行业协会内部规范可加强金融主体间的行为协调和知识共享,保证金融主体在技术、管理等方面的协作可能性,这无疑是一种重要的行为约束机制。另外,行业协会的联合抵制功能可实现行业领域内的众多主体对单一主体非法行为的集体制裁,而且这种制裁的效率和效果会因“联合”而成倍放大,从而保证金融市场主体行动趋于规范和理性。这些功能都决定了金融风险治理中行业协会的重要地位,应认可其所具有的风险治理功能。
 
  当然,金融行业协会在金融风险治理中也有自身的功能边界。行业协会参与金融治理的负效应既可能表现为利益驱动下行业协会的行为异化,如强势金融主体将自身利益转化为行业利益,也可能表现为行业协会运行僵化所造成的效率减损,以及监管权力扩大的意愿以及自我冲动,这些都会成为制约行业协会在金融风险治理中正当性减损的缘由。除此之外,我国行业协会的行政化色彩也在一定程度上消解了其治理功能的发挥。因此,在金融风险治理实践中,在强调金融行业协会功能的同时,对其可能存在的负效应给予足够的警惕,这才是运用行业协会治理金融风险的科学态度。
 
  总之,面对金融风险,政府、社会和市场等治理机制均有其功能优势,同时也有着自身的功能边界。现代金融风险的形态决定了要对其实现有效治理,就必须在治理机制组合方面加以调整,走向多元主体合作共治、协调互动的道路。三种治理机制的互补、嵌入和互动式适用,才是金融风险治理中必须秉持的理念和方法。
 
  (二)金融风险协同治理机制的现实驱动:以金融风险的现实形态为依据
 
  1。金融风险的系统性与金融风险协同治理机制
 
  现代金融风险常常是一种系统性风险,与现代金融的运行状态密切相关。在现代金融市场中,银行、保险、信托、证券等金融业务相互交错,金融业务跨时空、跨行业和跨领域经营并贯穿于多层次市场体系,迅速发展的信息技术进一步强化了金融产品和金融行业相互关联的广度和深度,金融业务和金融产品的边界日益模糊,金融行业在更宽广的时空范围内配置资源。
 
  当今时代,金融在一个更为广泛的领域内形成了利益相关性,当代金融博弈规则会把每个参加游戏的人们都裹挟进来,结果很可能使完全不相干的普通公民也蒙受损失和侵害。在金融风险涉及的领域单一、影响较小的情况下,单个治理机制就可实现金融风险治理能力的完整性和充分性。但当多个金融机构和金融市场相联结,金融的系统化程度日益提高的情形下,单一的风险治理机制便难以应对。每一个节点都有可能成为风险发生和传染的通道,任何一个“个别化”的风险都会以一种破坏性力量对整个金融系统产生影响。金融形态和结构的复合性使得对金融风险的治理不再依托单一机制解决,而应该以系统的思维和整体性的治理策略,充分发挥政府机制、市场机制和社会机制的治理能力和功能优势,实现金融风险治理机制的同步耦合及结构融合。
 
  2。金融风险的复杂性与金融风险协同治理机制
 
  面对现代社会公共事务的复杂性,单一治理机制都表现出明显的功能不足,采取“多行动者—多机制—多属性—多结构—多目标”的治理模式,成为复杂公共事务治理的必然选择,治理本身就是一个复杂演进和相互调适的过程。现代金融风险的复杂性特征表现尤为明显,对其治理也应通过多种治理机制的互动和协同来完成。
 
  金融风险的复杂性首先表现为诱发金融风险发生原因的多样性。金融产品本身的脆弱性和周期性,金融监管中的制度漏洞和错误行动,金融交易中的非理性行动所形成行为偏差,都有可能成为引发金融风险发生的原因。其次,金融风险的复杂性还表现为金融风险类型的多样性和存在领域的广泛性,市场风险、信用风险、操作风险、流动性风险和法律风险都是金融风险的具体表现,而且每一种风险还可进一步细分为若干个亚类型。票据市场、信贷市场、外汇市场、股票市场、期货市场、保险市场、信托市场、金融衍生品市场,都是金融风险形成和集聚的场所和领域。在金融创新不断涌现,金融系统结构、行为和关系越来越复杂的世界里,要实现对金融风险的有效治理,就应当坚持政府治理、市场治理和社会治理相结合的治理策略,尽可能克服金融风险复杂性与治理机制碎片化之间的张力,实现金融风险治理资源配置的优化和治理功能的提升。
 
  3。金融风险治理所需知识的多样性与金融风险协同治理机制
 
  在金融运行过程中,各类金融主体必然会和外部环境发生多种形式的关联,该外部环境覆盖了社会、经济、法治、文化、习俗、技术等多个方面,金融主体与外部环境的动态平衡主要基于特定的协调机制,一旦系统的平衡状态被打破,则意味着金融风险的产生。金融风险的发生绝非仅仅由经济领域的事件和行为所引发,治理金融风险也不能仅依靠经济领域的知识,而需要治理主体占有金融风险发生相关的政治、经济、文化、技术等领域的知识。“假设我们掌握了有关可资使用的手段或资源的全部知识,那么剩下的问题也就只是一个纯粹的逻辑问题了。”问题是,现实中金融风险治理可利用的知识总是不完备的。要实现对金融风险的有效治理,不仅要熟悉单个类型金融风险的规律,还要熟悉相互交错的金融风险的整体形态;不仅要了解单个金融风险治理机制的运行机理,还要具备综合运用多种金融风险治理机制的能力。金融风险防范的科学问题、民主要求和价值判断相互交错,知识的不确定性和风险的不可知性相互交织。在这种状态下,金融风险治理中风险的事实知识、价值知识和方法知识如何选取,治理决策中的科学依据和民主要求之间的张力如何缓解,都对金融风险治理所需知识的数量和质量提出了极高的要求。
 
  协同治理机制以多元主体的参与为前提,为知识的理解和传递提供了便利,“参与可以改进规则的信息基础从而提升决定的质量,并因而增加成功实施的可能性并且就规则在实践中效果提供重要的反馈。”通过协同治理机制促使占有不同知识主体的互动和整合,是保障金融风险治理占有足够知识的关键方法,对于促成金融风险治理中的知识完备性有着不可替代的价值。
 
  二、金融风险协同治理机制的要素构成及法律保障
 
  金融风险协同治理机制需要有一套保障其建构的要素和技术,否则便只是一种自说自话的知识幻想,与提升金融风险治理绩效毫无关联。笔者认为,金融风险协同治理机制的构成要素,包括法权因素、组织因素、结构因素和知识要素,而法律制度则是保障上述要素成就的关键力量。
 
  (一)法权要素:金融风险协同治理中的权利(权力)配置
 
  金融风险治理的法权系统中,金融监管权是最重要的法权类型。我国中央层面的金融监管权由金融稳定发展委员会、中国人民银行、证监会和银保监会行使,地方层面的金融监管权由各级地方政府设置的金融监管部门行使。近年来,随着对地方政府金融风险处置责任的强调,地方金融监管部门相继成立,金融监管的地方立法加速跟进,地方金融监管权获得了法律制度的正式确认。
 
  但是,金融监管权的法律确认只是金融监管权存在的根据,金融监管权横向和纵向结构的优化才是金融监管权配置的核心内容。就横向配置而言,金融风险的系统性决定了金融监管应是统筹全局、能形成监管合力的整体性监管。同时,金融风险的专业性、多样性决定了金融监管应该是分行业、分领域的专业性监管。金融监管权横向配置制度设计的重点,是如何保障监管组织在宏观上协调一致,在微观上专业精准。笔者曾以互联网金融为例,对互联网金融风险监管权横向配置进行分析,其与一般意义上的金融监管权的横向配置并无本质差别,本文不再赘述。
 
  金融监管权的纵向配置本质上是中央与地方关系在金融监管领域的映射,是国家基于制度环境约束对金融监管权力以及利益如何在中央与地方之间转移分配的问题。在我国,无论是中央和地方金融监管权的划分,还是地方金融监管部门设置的法律依据及职能定位,均存在不足。因此,制度设计应以权力配置内容、配置方式和运行状态的规范化为目标,将金融风险发生的领域、范围和结构等因素作为划分中央和地方监管权的依据,避免权力纵向配置中的随意和不确定,尤其要矫正地方金融监管权监管职责不明确、机制不健全、监管力量不到位的问题,实现金融监管权纵向配置与金融风险治理要求间的匹配与协调。
 
  金融风险治理中的权利类型繁杂多样,金融机构和非金融机构经营自由权、行业协会自治权、市场主体财产权等权利,均是市场主体和社会主体参与金融风险治理的权利依据。具体而言,通过公司治理来防范金融风险,其所依托的权利类型是企业的经营自由权,以及与此相关的股东表决权和商事缔约权。实践中,应通过公司治理结构的优化和公司管理制度的科学设计,运用报酬激励制度、剩余控制权制度、声誉激励制度,规范企业的经营行为,预防因公司的不当经营行为而引发各类风险。通过合同机制来防范金融风险,其所依托的权利类型是合同主体的财产权。财产安全是金融安全的核心,规范企业经营中财产的占有、支配、转让、使用行为,是防范微观金融风险的关键。同时,随着对消费者权利的日益重视,金融消费者的知情权、自主选择权、公平交易权、受教育权、信息安全权等,均是落实金融消费者财产权的法律依据。应通过提升金融交易参与者的金融素养和权利意识,落实金融交易双方的谨慎义务,通过贯彻责任自负原则防范金融交易中的过度投机。通过社会机制所实现的金融风险治理,主要依赖于以金融社群组织的自治权,以及由此衍生的规范制定权、自律监管权、惩罚权和纠纷解决权。实践中应通过社群组织功能的制度设定,行业监督权、惩罚权的明确,来强化金融社群组织的参与金融风险治理的机会和能力。
 
  (二)主观要素:金融风险协同治理主体间的信任关系及制度促成
 
  信任是一方主体基于主观认知对其他主体关于未来行为的期待,属于主观范畴。信任关系的主体不仅包括自然人,还包括组织。信任是对复杂问题的简化机制,可以为金融风险协同治理主体提供稳定的心理预期,促成对金融风险治理方案的一致理解,消除偏见和怀疑,预防背叛和辜负。较高的信任可以保证治理共识形成和治理措施快速启动,对于瞬息万变的金融风险治理尤为重要。
 
  法律是信任形成的基础,法律构成了行为主体作出信任预期的外在框架和约束条件,其所具有的激励和惩戒机制可以降低行为的不确定性。具体而言,信任的法律促成包括制度环境、制度受众、制度规则及执行情况等要素,其形成过程大致可归纳为:制度受众根据制度规则来权衡成本收益并判断制度的好坏,根据规则的执行概率来判断规则是否得到有效执行,并以此为依据决定自己的信任态度和信任行为。金融风险协同治理机制中信任关系的法律促成也应围绕上述要素展开。
 
  制度环境可为行为主体提供一个稳定的认知和判断,保障参与主体无须从零开始尝试和探索,人们通过遵循制度所提供的行为模式,就可以得到一个基本可欲的行为结果。法学视角下,信任的制度环境构造的目的,是如何通过法律对信任利益加以保护,法学界关于信赖利益的法律保护可为我们提供足够的启示。结合金融风险的治理要求,制度设计可依照信赖利益保护的方法和原理,重点对能维系和扩展金融风险治理主体信任秩序的利益加以吸纳,通过信任利益承诺保护制度和信任利益损害赔偿制度,将信任利益确认为制度性权利,给予金融风险治理主体稳定的行为预期,从而满足风险协同治理机制建构在主观方面的要求。
 
  (三)结构要素:金融风险协同治理主体的网络联接及制度安排
 
  按照系统论的解释,结构是系统要素的联结方式,治理结构表现为治理过程中主体的角色和相互关系,主体关系是治理结构的核心内容。金融风险协同治理机制结构,本质上是政府、市场、社群等机制在金融风险治理中相互关系如何构造的问题。
 
  金融风险治理结构要与金融业本身的结构相契合,要充分考虑其接收和处理风险信息的能力。本文认为,网络化的治理结构是最能适应金融风险特点及协同治理要求的结构形态,在金融产品和行业日益复杂的当下,任何一个金融行业和金融产品都有可能诱发金融风险,而网络结构的最大特点是其自身具备多个节点,对外部环境变化更加敏感,能够更快地探测到外部环境的变化且具备及时调整自身状态的能力。网络型的治理结构可以将政府、市场和社会等多元主体纳入整个治理网络当中,政府、市场和社群因此在金融风险治理中具备了相应的角色依据。在网络型结构中,政府、市场和社群既是金融风险治理的独立能动主体,也可以根据金融风险治理的具体要求适应性地发展或改变其组合。各个治理主体因网络型结构的涵摄而具备了协同的可能,一个多中心、开放、合作和互动的金融风险治理主体结构由此得以形成。
 
  网络型治理结构需要法律制度的保障,主体关系必须经由法律的建制才能具备确定角色和相互关系的可能,没有制度约束的主体结构难以形成规范潜能。从法律保障的角度来看,网络结构的制度建构重点,是如何为多元治理机制的组合和搭配创设可能和条件的问题。实践中,应建立金融风险治理议事协调机构和群决策机制,确立目的导向型的主体调适制度,以此来完成金融风险协同治理网络结构的规范建构。面对风云多变的金融市场,机械的主体结构安排难免会导致权力(利)的僵化和金融风险治理的功能性不足,因此应根据金融风险发生的领域、种类、程度、诱因,以及特定情势下金融风险治理的目标预设,同时结合政府机制、市场机制和社会机制的治理能力和优势,对治理主体进行筛选和组合,不同治理的上移、下沉、外转和剥离式的“集分结合”,是构造金融治理权的当然要求。具体的制度安排可将国务院金融稳定发展委员会确定为金融风险治理的议事协调机构,要求其按照协商民主的基本原理,通过实体制度和程序制度的设计,保证金融风险协同治理决策系统的开放性和包容性,赋予各协同主体具备参与、表达和协商的权利,为金融风险协同治理实施中主体的协调和互动提供可能。
 
  (四)知识要素:金融风险协同治理的知识共享及制度落实
 
  知识的充分程度是决定金融风险治理能否成功的关键,由于没有任何单个主体能拥有治理金融风险所需的全部知识,单个治理主体所供给的知识永远是不完善、不全面和局部的,甚至是带有“偏见”的,知识的交换和共享成为必要,并构成了治理主体有效互动、合作的基础。前文已论,多元治理主体的参与为知识的传递和共享提供了空间,但知识共享的最终完成依然需要相应的制度保障。金融风险治理知识共享的制度促成,应包括以下内容:
 
  第一,明确承担金融风险信息收集和管理的责任主体。在金融系统中,中央银行具有明显的信息优势地位,赋予其收集、管理和分享金融风险信息的职责具有充分的正当性。《中国人民银行法》对中国人民银行及其分支机构信息搜集处理职能规范的缺位,不利于中国人民银行实现更有效、更充分的信息搜集和处理。因此,赋予中国人民银行及其分支机构的信息搜集和处理的权限,明确其在金融风险信息的采集、核准、更新中的职责,是金融风险治理信息共享在主体层面的要求。
 
  第二,金融风险信息披露和共享的制度安排。当前我国相关金融法律法规对信息披露制度已有较充分的规定,一套覆盖金融业主要领域的信息披露规则基本形成。但我国金融业信息披露依然存在信息披露主体不周延、信息披露不主动、不充分的问题。实践中,可根据金融风险信息的分布情况,结合信息占有主体在信息提供中的便利程度和技术条件,确定金融风险信息的供给和披露主体,并明确相应的时限和责任要求。同时,构建信息共享平台,为不同主体共享金融风险信息提供制度支撑。我国《银行业监督管理法》第6条规定:“国务院银行业监督管理机构应当和中国人民银行、国务院其他金融监督管理机构建立监督管理信息共享机制”。但现有规定较为笼统,尤其是缺少金融监管机关与其他治理主体信息共享的制度安排。制度完善应就政府主体、社群主体和市场主体信息共享的方式、程序、时限及责任等问题进行规定,为金融风险协同治理的实现提供充分的知识支撑。
 
  三、金融风险协同治理机制实施过程的法治展开
 
  作为一种值得追求的效应和目标,金融风险协同治理既是一个静态的结构,更是一个动态的过程,其实现不仅是一个要素构建的问题,还是一个如何行动和运行的问题。前文已论,依据金融风险的具体情形和不同治理主体的功能优势,因时制宜、因地制宜地在政府机制、市场机制和社会机制之间进行选择、搭配和组合,是金融风险协同治理的基本要求。这种选择、搭配和组合最终会呈现为各种不同的行为类型。因此,对金融风险的协同治理行为进行类型化归纳,并对行为法治促成方案进行分析,是金融风险协同治理实施过程中需解决的关键问题。
 
  (一)金融风险协同治理中的行为类型
 
  第一,行政指导。行政指导是行政机关基于特定的行政目的,对行政相对人采取的引导、劝告和建议,以实现社会所期待效果的一种行为类型。行政指导对公共事务的实现,“喜好以行政主体与行政客体能相互接受之合作方式与非正式之方式进行有关,另一方面,行政指导具有使当事人理解与弹性对应实际情况之功能,使其在正式的行为(行政处分、行政立法与行政契约)之外,提供行政机关另一非正式之行为手段……渐已为各国普遍之现象。”尽管学术界关于行政指导的性质认定尚存争议,但将其作为一种非强制但能产生法律效果的行为类型,已获得了普遍的认同。
 
  在金融风险协同治理中,行政指导是发挥非政府主体治理能力的重要工具,在维护金融安全过程中获得了广泛的使用。2006年由原银监会发布的《商业银行合规风险管理指引》,从商业银行公司治理、商业银行的业务管理架构、商业银行风险管理体系的构建等方面,对商业银行的合规风险管理进行了指引性要求,这对于防范商业银行领域内的风险形成,确保商业银行的安全稳健运行具有重要意义。作为金融风险治理中的一种行为类型,行政指导不仅为金融市场主体对自己的经营行为进行评估、规范和改进提供了依据,也为政府表达金融监管的方向、领域以及可能实施的惩戒提供了一个表达的途径;其借力于市场主体的自我治理机制,具备从源头上防范金融风险的功能,意味着其在金融风险协同治理机制中具有重要地位。
 
  第二,行政契约。行政契约是“合作国家”思潮下促进公私伙伴关系、实现行政任务的一种新工具。作为一种有用的法政策手段,行政契约被认为是促进合作式行政的重要手段。其不仅强化了行政和民众之间的对话沟通机能,达到官民合作、建构共识和行政行为可接受性的目的,同时也借助民间团体或私人之专业力量完成了行政事务。随着实践中“民营化”浪潮的涌现和公法理论对国家和人民平等地位的强调,行政契约作为一种独立的行政行为在给付行政、公共设施建设、公共服务提供、公害预防等领域获得广泛的适用。
 
  行政契约在金融风险协同治理中具有广泛的适用空间。比如,金融基础设施建设对于一国金融安全具有关键的影响——“金融基础设施有助于增加金融体系的弹性和抵抗危机的能力”,“减轻系统重要性金融机构倒闭所带来的金融传染,从而有助于更好地维护金融稳定。”但金融基础设施的建设并非必须由政府部门来承担,“私人部门在政府指导和监督下也可以做基础设施,也可以通过PPP公共部门和私营部门合作的方式进行。”金融风险协同治理中的行政契约,在本质上是政府向市场和社会放权,扩张市场主体和社会主体在金融风险治理行为空间的方式。在金融风险治理实践中强化行政契约的运用,不仅符合协同治理的结构和要求,也能避免金融风险单一治理机制的力不从心,是金融风险协同治理机制运行中应该仰赖的行为类型。
 
  第三,行政授权和行政委托。尽管行政授权和行政委托在性质、范围、条件、标准和后果等方面均有不同,在主体、职权、名义和法治等方面的要求也有区别,但两者作为行政权移转和再分配的一种方式,都是有权机关将所拥有的行政职权授予其他行政机关、行政机构和社会组织行使的一种行为类型。随着现代社会对国家功能要求的日益多元化,行政授权和行政委托是防止行政机关机构臃肿、效率低下的重要工具之一,其不仅契合公共事务治理“更多依靠民间机构,更少依赖政府”的发展趋势,也是政府和非政府组织间建立合作伙伴关系的重要方式。
 
  行政授权和行政委托是金融风险治理中实现多元主体协同和互动的重要行为类型。实践中,金融监管机关基于其他主体在信息、专业、技术等方面的优势,将本属于监管机关的职权转移给其他主体来实施,是维护金融秩序、保障金融安全的惯常做法。比如,行政机关向行业协会的放权。《中国银行业协会章程》第7条规定,银行业协会的职责之一是“受政府有关部门委托,组织制定行业标准、业务规范及银行从业人员资格考试,推动实施并监督会员执行,提高行业服务水平。”《中国证券业协会章程》第7条规定,证券业协会对证券业的执业标准、业务规范、从业人员资格考试、执业注册、投资者注册、专业人员的资质测试和胜任能力考试等事项负有管理职责。它们均是金融风险治理中行政委托和行政授权行为的典型表现,也是金融风险协同治理行动的重要实践形式。
 
  第四,行政辅助行为。如果说行政指导、行政契约和行政授权是相对稳定、持续且“型式化”的协同与公私合作行为,那么行政辅助行为则是在一定时间内就特定项目,借力于其他主体的专业知识、技术、人力或资金以完成行政任务的“非型式化”行为。行政辅助人虽具公私合作之名义,但并不享有公权之实,行政辅助人的介入并不影响公权力部门的责任承担。行政辅助行为的运用可促进行政效率的提升,为公私主体的协同提供更多的选择和契机,其是现代社会治理中缓解行政资源和行政任务间张力的重要手段。
 
  金融风险治理是一种包含诸多“技艺”的行为,常常需要借助或整合其他主体的力量才能完成。比如,金融风险预警行为,需要对特定时段内可能诱发金融风险的诸多要素量化为具体的指标,并通过一定的方法加权形成综合指数以构造相应模型,用以计算表达金融风险发生的可能性及大小,为风险的遏制和克服提供依据。其包含了大量“科学”意义上的知识,科技手段的运用极为必要,需要专家的参与才能完成。实践中,借助于其他主体的专业知识实现对金融风险的准确预警已成为一种惯常行动。比如,2018年深圳“金融风险防控实战预警系统”上线,该系统依托“AI+新警务”大数据,引入“腾讯金融风险态势感知系统”数据,以人员背景、企业背景、违规行为等8大维度26项指标为参数,实时进行数据碰撞和融合分析,每项指标形成分值,分值量化为风险指数,自动产生出“红、橙、黄”三色预警,即是一种典型的行政辅助行为。行政辅助行为在金融风险的识别、预警、预防、遏制和克服等领域有充分的适用空间,为金融风险协同治理专家知识的注入提供了通道,在金融风险技术性特点日益突出的情况下,是金融风险协同治理中值得推行的行为类型。
 
  (二)金融风险协同治理行为实施的法治促成
 
  金融风险协同治理改变了传统金融风险治理的逻辑框架和结构框架。这种改变不仅体现为治理行为方式的变革,还体现为行为实施过程的调整。金融风险协同治理不仅需要对行动类型的预设和安排,更需要构造相应的实施机制以保证其在现实中最终展开。协同治理行为的理念、规则、激励、约束、问责等诸多因素都是金融风险协同治理行为合规展开的重要变量。而表现为一种行为的金融风险协同治理,又以激励和约束机制的构建最为关键。
 
  1。金融风险协同治理行为的法律激励
 
  金融风险协同治理机制有赖于制度的保障,制度的实施需要相应的动力机制。作为一种状态,动力和激励密切关联,激励是“在满足个体某些需求的情况下,个体付出很大努力去实现组织目标的某种意愿。”行为激励是法律的重要功能之一,“法律能激发个体合法行为的发生,使个体受到鼓励去作出法律所要求和期望的行为,最终实现法律所设定的整个社会关系的模式系统的要求,取得预期的法律效果,造成理想的法律秩序。”对法律激励进行结构性分析可知,法律激励除了应确定明确的激励对象以形成激励的主体关系之外,一个更重要的要素是行为环境的塑造,“即行为主体所附属的潜在法律关系的环境,这种环境包括激励形成的导向和激励所给予的具体量,两者共同构成激励的向度关系。”以此为依据,金融风险协同治理行为的法律激励,也应包括行为动机的法律促成和行为实施中激励工具设置两方面。
 
  第一,金融风险协同治理动机的法律促成。动机是行为发生的前提,动机来源于需要和认知,决定着行为的方式和方向。在金融风险协同治理行动动机的形成过程中,法律除了通过金融安全目标的设计,对单个主体行为给予抑制和指引之外,还需要通过对多元主体参与金融风险治理集体决策的保障来实现对金融风险协同治理方案的认同,保证协同治理中各个主体对自身职责的理解和接受。从制度安排的角度讲,要充分利用金融风险协同治理的群决策机制,通过多元治理主体的广泛参与,一方面使每个主体都认识到安全稳定的金融体系对于一国整体经济和单个市场主体的重要意义,以及没有约束的金融市场可能遭遇的各种风险和失败;另一方面也要使每个主体充分理解依据不同主体的治理能力和优势而作出的治理方案的合理性,在彼此认同的基础上消除分歧,达成共识,保障金融风险协同治理行为动机的最终形成。
 
  第二,金融风险协同治理行为的激励工具选择。金融系统的稳定性和高效性关乎一国经济发展的状态和质量,也影响着每一个市场主体的资本可获得性、融资可能性、交易费用和资本的边际回报,事关每一个金融市场主体的利益。在金融风险的协同治理中,如果说由作为社会公共利益代表的政府承担治理金融风险是其职责所在,无须对其进行额外激励,但要求市场主体、社群组织参与到对金融安全的创造和维护过程中,就必须施以相应的激励机制。这是因为,对于社群主体和市场主体而言,金融风险的治理收益固然和自己有关,但终究是一种支出。按照经济学关于公共产品供给的解释,公共产品的供给行为具有典型的正外部性,当行为的社会回报率高于自身回报率的时候,行为的实施就缺乏足够的动力。制度设计可通过对市场主体、社群组织的财政补贴、基金支持、专项资金配套等制度安排,激发非政府主体参与金融风险治理的积极性,以此来释放非政府主体的潜能,为金融风险协同治理行为实现提供必要的激励和支撑。
 
  2。金融风险协同治理行为的法治约束
 
  责任制度是最重要的行为约束机制,立法者按照特定的价值预设,将对某种社会秩序的期待具体化为相应的规则、程序和标准,并以此作为对行为人施以否定性评价和不利后果的依据,这是责任机制运行的基本逻辑。在金融风险协同治理中,市场主体通过私法机制的风险预防行为,其所依托的是合同责任的风险防范功能。而金融协同治理中的政府责任,两端是“履行责任”与“补充责任”,在这两者之间还有“担保责任”之类型存在,亦即,履行责任、补充责任和担保责任共同构成了政府在金融风险协同治理中的责任类型。另外,金融风险协同治理中的社群组织,如果其未能依法律或依约定履行治理职责,或基于非法目的行使公共性权力并对内部成员或相关社会公众造成损害,或不当干涉政府监管事务,影响政府权力的正当行使,可通过要求其承担实际履行责任、损害赔偿责任,甚至解散非政府组织等方式,来规范其在金融风险协同治理中职责的履行和权力的行使。这些都是金融风险协同治理中法律责任机制发挥作用的具体表现,其对于金融风险协同治理行为的规范运行有着重要的功用。
 
  当然,责任机制不能成为保证金融风险协同治理行为规范运行的唯一依托。因为金融风险的协同治理常常是任务导向的,金融风险治理对象的技术性、专业性、模糊性和不确定性,以及协同过程中规则、关系、目标的变化性,决定了金融风险协同治理的立法安排无法为协同行为提供明确的构成要件,而只能预设治理的目的。至于达成目的的手段,则由相关主体在个案中灵活决定,传统法律的“构成要件—法律后果”模式无法在协同治理中获得充分展现。而且,法律责任的追究是事后的,要求损害应当具有确定性、有限性、可计量性、可预期和可控制性等特征,但这些要素又难以在金融风险协同治理行为的评价中获得完整的证明。更为重要的是,金融风险的协同治理既涉及权力的分配与组合,又涉及权利的消减和扩张,稍有不慎就可能造成治理主体的错配和颠倒,以及治理过程的混乱和无序,这时金融风险的发生概率会急剧攀升。当金融风险转化为真实的金融危机时,后果是灾难性的——它不仅会造成一国相当数量的金融机构支付困难或倒闭破产,导致整个金融市场的崩溃、货币贬值、资本外逃,甚至会以另一种政治合法性取代已有政治秩序,导致社会政治力量的彻底性重组。金融风险后果的巨大破坏性意味着金融风险的治理常常会“一招不慎、满盘皆输”。
 
  因此,尽管责任机制对于金融风险协同治理行为的规范极为重要,但金融风险治理的特殊性又要求必须强化金融风险协同治理的“行为—过程”控制。法治的“行为—过程”范式关注的基础和起点是经验事实,聚焦于法治的实然状态、实际行为和实际过程,是对法治行为、法治过程的观察、描述、概括和提炼,强调一切从时间、地点、条件、相互关系、交往方式等因素出发,重视这些因素对法治过程、法治行为的决定性影响。在金融风险协同治理中强调“过程—行为”控制模式,一方面能克服责任机制后果判断的弊端,对金融风险治理各个环节施以规范约束而不忽略其中任何一个环节,其所具有的“防患于未然”色彩尤其契合金融风险治理需要。另一方面,“过程—行为”范式强调以具体情势出发考察行为过程,是金融风险协同治理的内在要求,需要在金融风险协同治理机制实施中加以充分利用。至于“行为—过程”法律规制的具体路径,学界已有较充分的研讨,金融风险协同治理的过程控制可以此为参照展开设计,本文不再论述。
 
  结 语
 
  党的十九大报告提出,要打造共建共治共享的社会治理格局。在一个多元主体参与的复杂金融世界里,政治集团、市场主体和金融机构围绕金融运行展开的博弈必然是多元而复合的,各种利益关系所构成的复合群像和复杂情境是一种客观存在。在这种背景下,对金融风险的防范是一项庞大而复杂的系统工程,无论是政府、市场抑或社会,都无法拥有防范金融风险的所有资源、工具和技术。这种能力的分化形态决定了对金融风险防范需要整合不同的力量,只有多元治理主体的充分参与、互动和合作,金融风险治理的实效性才能获得提升,金融安全由此获得保证,实体经济的发展才会获得良好的金融环境、金融条件和金融支撑。

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