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契约行政理念下的企业合规协议制度构建——以工程建设领域为视角

  企业合规协议,是指企业和执法机关之间签订的,通过建立企业内部合规管理机制实现行政管理目的的协议。该种制度彰显了契约行政的现代行政法治理念,可以有效回应复杂经济领域中传统行政监管的低效问题。对于具有长期性、复杂性、风险性特征的工程建设领域而言,传统高权行政监管模式的缺陷明显,引入企业合规协议制度非常必要。事实上,实践中也已经出现了告知承诺制这类企业合规协议制度的改革举措。但是,企业合规制度目前仅局限于理论研究,既有研究存在本土化不足的局限。实践中的企业合规协议制度呈现碎片化,没有正式提及企业合规协议,亦未揭示企业合规协议制度本质。基于此,本文拟选择工程建设领域作为研究场域,以企业合规协议制度为研究对象,考察工程建设领域高权行政监管模式的实践问题,明确契约行政理念下企业合规协议的回应机制和运作特征,初步构建工程建设领域企业合规协议的运用场景。
 
  一、实践困境:工程建设领域高权行政监管模式现状检讨
 
  我国工程建设法规体系的建构源自于20世纪70年代末期的工程建设活动市场化改革,经过40余年的发展,已经形成了一套以《建筑法》《城乡规划法》《安全生产法》《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》为核心的,涵盖“规划、采购、设计、施工、使用、拆除”等工程全生命周期的法规体系。在这些工程建设法规体系中,行政监管措施主要通过“命令—控制”型手段实现,即主要通过行政审批和行政处罚等方式实现对工程建设主体的监管。现行工程建设法规体系构建完成后,有效改善了工程建设领域市场化改革初期粗放的发展生态,为工程建设领域行政监管提供了依据。但是,在工程建设法制建设已经相对完备的同时,工程建设实践却表现出另外一番景象。一方面,建设活动中的违法违规行为仍然保持着高发态势。根据住建部通报,2018年全年工程建设活动中存在违法违规行为的项目达8885个,占调查项目总数的3%。另一方面,工程建设中质量安全事故也时有发生。仅就安全生产事故而言,根据国务院安委办的通报,2018年上半年全国建筑业共发生安全生产事故1732起,死亡1752人,建筑业安全生产事故数位列工矿商贸事故的第一,建筑业已成为“高危行业”。上述问题的出现源自于现行工程建设法规体系所采用高权行政监管模式的局限性和工程建设活动的复杂性之间的紧张关系。
 
  (一)监管事项设置冗杂繁复
 
  工程建设活动涉及土地开发利用、城市规划、工程质量安全、环境保护、消防安全等多项内容,而不同行政职能部门在职权范围内均各自为政,最终形成数目庞大、多阶段、碎片化的行政审批事项。广州市政协委员曹志伟制作的行政审批“万里长征图”显示,建设项目截止验收完成共需经历100个行政审批环节,全部完成最短需要799个审批工作日。而且,部分工程建设行政监管措施之间逻辑关系混乱,互为前置。前述各职能部门均依据职权对工程建设活动设置行政审批事项,政府职能的条块划分在面对工程建设活动的一体性和连续性时就可能出现多个行政审批事项之间存在互为前置条件的情形。以固定资产投资项目节能审查为例,根据2016年国家发展和改革委员会《固定资产投资项目节能评估和审查办法》第5条规定,建设单位在报送可行性研究报告之前须取得省级节能审查机关提供的节能审查意见;但是开展节能审查需要根据建筑设计方案对建筑用能耗进行测算,而建筑设计是在项目可行性研究之后开展的工作。这一规定在客观上导致了项目节能审查、可行性研究和项目设计方案审批之间存在互为前置的逻辑混乱关系。类似逻辑混乱情况并不仅限于节能审查一项,据统计,在工程建设行政审批中互为前置的审批混乱情形至少有65个。
 
  此外,由于工程建设领域行政监管事项设置冗杂繁复,行政机关在对工程建设项目开展行政监管的过程中,为了实现工程建设活动质量安全的有效控制,倾向于采取强制手段贯彻自身意志,权力越位事件频发。如,2018年2月7日佛山地铁一工地出现透水坍塌事故,当地政府基于“吸取教训、保证安全”的考量,要求全市所有在建工地停产并开展安全检查和隐患整治。建设工程质量安全事故的发生存在一定程度的偶然性,并不意味着质量安全监管体系的全面失效,因事故发生而否定监管成效全面停工的方式严重违反了比例原则,增加了行政监管的实施成本和遵守成本。
 
  (二)过程性监管措施缺位
 
  工程建设活动相较于其他经济活动而言,具有长期性、连续性和隐蔽性特征。工程建设客观规律表明,工程质量形成植根于长周期内的各部分项工程,只有实现对各个建设环节的有效控制才能够最终保证工程质量安全。也就是说行政监管的深度介入和广泛存在是保障工程建设领域行政监管效果的必要条件。我国工程建设法规体系对工程建设活动的监管主要通过事前行政审批限制、事后施加处罚威慑的方式实现。而实际上,数目巨大的工程建设项目和有限的行政资源之间存在严重冲突,行政机关无法借助于有限的人力资源深入到工程建设活动的具体环节中,仅通过设计规范、施工规范和监理规范等强制性标准对工程建设主体的建设活动加以约束,无法对工程建设活动的各个环节实施监管。工程建设主体在单纯的强制性要求和处罚威慑下难以产生主动防控意识,在缺乏过程性监管措施的情况下极易产生违法违规施工行为导致工程质量安全事故的发生。在2017年西安地铁三号线问题电缆质量案中,供货单位奥凯公司与建设单位串通以次充好提供不符合标准要求的电缆,施工单位、监理单位、检测单位等主体均未制止或停止施工并上报行政机关作出预警,问题电缆得以施工完成并通过验收。该案中行政机关管制失效固然存在腐败因素的影响,但是各级工程质量监督机关的层层失守也表明了当前监管方式存在漏洞,无法单一依靠行政机关力量实现对工程质量的全景式监管。在工程安全领域也存在着同样的问题。据统计,在2007年至2016年全国共发生152起塔吊安全事故,其中有因安全管理因素导致的事故占比高达56%,其余的44%的事故中也存在不同程度监管失守。究其缘由,工程建设实践中存在着严重的信息不对称,行政机关单一依靠自身力量对工程建设活动开展监管模式难以应对工程建设活动的巨大监管需求,转而在现实压力下选择依靠行政审批开展监管,产生过程性监管措施不足的缺陷,而违法违规行为和工程质量安全事故的多发也是这一矛盾冲突的必然结果。
 
  (三)监管责任主体错位
 
  这主要表现为相对人在行政机关的直接管制下质量安全责任意识的缺失,导致实践中二者对于工程质量安全保障义务的错位。在当前行政监管模式下,行政机关通过命令—控制手段直接对工程建设活动开展行政监管,对工程建设活动承担监管责任;相对人是工程建设活动主体,应当按照规定开展建设行为,对建设活动风险采取保障防免措施,保障工程质量安全。但是,行政机关采取的“命令—控制型手段”直接实现对相对人的监管,加剧了行政机关和相对人之间的对立关系,相对人在特定情形下会处于消极对抗状态,在工程成本、工期等压力下放松工程质量安全。2016年3月,江西丰城发电厂三期扩建工程发生特别重大事故,造成73人死亡,2人受伤的严重后果。该事故调查报告表明,事故发生的直接原因是施工单位为满足工期要求,在第50节筒壁混凝土强度不足的情况下,违规拆除第50节模板。根据调查报告,建设单位、施工单位和监理单位在工期压力下违规施工直接导致了事故的发生,这也表明上述单位主体责任缺失,在未受到行政机关直接监管的领域严重违反安全操作规程。与前述“西安电缆案”相同,工程建设主体责任严重缺失是与行政机关强管制措施博弈的结果。对工程建设主体而言,违规施工后事故的发生是偶发结果,但是在不发生事故的情况下却可以实现成本、工期目标追求,存在冒险实施违法违规行为应对工程现实压力的动机。
 
  上述问题的存在,究其原因,均是由我国工程建设法规体系中所采用的高权行政监管模式导致的。高权行政监管模式下,行政机关是行政监管体系的唯一中心,通过命令强制的方式向工程建设主体贯彻自身意志,并辅以处罚威慑的方式保证后者的对自身意志的彻底执行。在这一对抗性的关系构造下,行政监管只有深度介入和广泛存在才能够保证效果。但是有限的行政资源和大量的工程建设项目之间的矛盾决定了行政监管的深度和广度均难以保证,故而不可避免地出现前述行政监管所面临的种种困境。
 
  二、理念革新:从高权行政到契约行政之嬗变
 
  工程建设领域行政监管遭遇困境的根源在于高权行政理念的局限性。高权行政理念下工程建设领域法治建构的主要考量是行政机关对工程建设活动的管制和对行政机关的控权,而相对人的主体性被行政机关意志吸收,行政机关和相对人之间的关系表现为控制者和被控制者的样态。高权行政理念下,行政法学研究又存在对于实体政策面向和管制实践面向缺乏关注的危险,这也就决定了单一通过高权行政具体措施的革新无法实现对上述局限的修正,而应当从根本上通过契约行政理念对高权行政所面临的缺陷加以填补。契约行政理念的勃发源自于行政机关有限行政资源和日益扩大行政需求之间的矛盾。随着社会行政任务的不断扩大化,行政机关有限的行政资源在巨大行政需求面前力有不逮,通过契约方式与社会力量合作实现行政任务成为必然之路。契约行政最早应用于公共服务提供领域,后逐渐发展出被视为“传统行政机关主导之实施活动的一种替代品”的实施强制性管制的契约,已形成包括服务性契约和管制性契约的二元行政契约制度。管制性契约是行政行为形式选择自由理论的具体运用,行政机关采用管制性契约的方式确定双方行政法上权利义务关系,用以实现行政管理目的。契约行政是柔性治理理念的具体体现。相较于传统的高权行政,契约行政的权力色彩淡化,更多地体现出民主协商的品格,从单一、强制、威慑转向多元、协商、平等。契约行政理念这一转向可以有效填补高权行政模式的局限,在主体上从单一中心转向多元主体,在行为上从单方强制转向双方协商,在效果上从片面威慑转向激励制约相容。
 
  (一)单一中心到多元主体
 
  在高权行政监管模式下,以行政机关作为实施行政监管单一中心的结构安排存在缺陷,难以实现对工程建设实践活动的有效规制。首先,在单一中心结构中,工程建设活动复杂的利益关系被简化为行政机关所代表公益和工程建设主体所代表私益之间的对峙,是以规则中无法设置相应机制吸纳工程建设主体的智识和专业技术能力作为辅助的。但实际上,工程建设活动目标是多元的,行政机关和工程建设主体的目标追求存在重叠交错的情况。例如,在工程质量安全监管中,行政机关以保证工程质量、确保生产安全为主要目标;尽管工程建设主体存在因成本追求降低工程质量安全的动机,但是在大多数情况下保证工程质量安全也是符合工程建设主体利益的。简单地将双方目的追求对立化直接导致了在法规体系建构中单一依靠行政机关,对工程建设主体的行为处处设防、层层监管,使得工程建设行政监管中存在海量监管需求,行政机关在调配资源时捉襟见肘。其次,在单一中心结构下,行政机关在面对工程建设活动时,长期存在技术能力不足和行政资源短缺的问题;与此相对的,工程建设主体尽管具备更强的风险预见和防范能力,但是丧失主体性而处于被控制者地位,无法有效利用技术优势和地位优势协助开展监管。同时,单一中心建构模式下对相对人理性的忽视在工程建设领域也导致了大量法律规避现象的发生。相对人作为理性个体,尽管在规则构造上其选择理性被行政机关吸纳,但是仍会在利益和意志的驱动下规避于己不利的强制。工程建设行政监管措施设置繁复冗杂,工程建设主体在开展工程建设活动中往往会受到行政监管措施的掣肘,在工程成本和工期压力下,违法违规的动机强烈,前述住建部调查中工程建设项目违法比例高就是这一问题的直接例证。
 
  基于双方合意的契约行政理念,则明显区别于单一中心的高权行政,引入契约行政理念能够有效填补后者因单方意志性特征在工程建设领域所受的限制。在契约行政理念下,工程建设主体被定位为治理主体而非治理对象。行政机关通过和工程建设主体合意的方式实现对工程建设部分过程或者全生命周期的监管。这一模式承认行政机关和作为相对人的工程建设主体之间存在共同利益,并且双方可以就共同利益部分达成合意,以工程建设主体作为治理主体发挥技术优势和地位优势,在缓解行政监管压力的同时培育社会自治。同时,契约行政模式下将工程建设主体转化为治理主体,可以恢复在高权行政下被吸收的主体性,认可工程建设主体的选择理性在规制中的作用,为双方就工程建设规制开展协商提供基础。
 
  (二)单方强制到双方协商
 
  高权行政模式下,行政机关主要通过设置行政审批等单方强制命令的方式对工程建设活动开展监管,存在明显的缺陷和不足。首先,单方强制行为模式下存在形式主义法治的倾向。高权行政监管模式下行政机关倾向于遵循严格的规则主义,仅考虑规则本身的适用,缺乏对管制实践面向的关注,对于规则是否适合和管制实践效果问题则缺乏回应。其次,单方强制行为模式下,监管效果完全依赖于行政机关。工程建设主体的主体性丧失,沦为行政监管客体,所具备的技术优势和地位优势被忽视,行为被简化为纯粹的守法行为。但是,“人在自己的活动中追求符合自己目的的结果,在不违抗自然必然性的范围内,总试图在自己所把握的选择范围内做出最好的选择,这就是人类理性的功能”。工程建设主体在自身理性选择下,可能对行政监管措施的不认同而出现对抗,“破坏和抵制这种制度的行为很可能广为蔓延,并将逐渐削弱该制度的基础和强力”。再次,单方强制下,行政机关需要对相对人进行持续性、广泛性的监管,行政成本巨大。行政机关所实施的行政监管措施并非全部取得相对人的信任和支持,还需要采取足够措施保证所实施行为被有效执行。在较为简单的经济领域尚可采取此种操作,但工程建设领域复杂度较高,行政机关的监管成本也随之急剧上升,无法应对工程建设活动的管制需求。
 
  双方协商方式则可以有效降低监管成本,利用双方智识,实现实质法治。首先,经由协商可以提高行政效率,增强决策的可接受度,降低行政成本。工程建设领域中,行政机关和工程建设主体通过协商,可以了解到对方所掌控的信息,打破行政信息单向度流动通道。一方面,对行政机关而言,可以通过协商通道向工程建设主体提出非正式要求或者建议,提高决策和事实之间的契合程度。另一方面,对工程建设主体而言,可以事先知道行政机关的态度,从而决定工程建设活动更优化地开展,降低工程建设活动中的违法违规动机。其次,通过协商可以还原工程建设主体的主体地位,便于借用其优势开展工程建设规制。双方协商在对等的基础上展开,保留了利用对方智识的可能。在协商过程中,工程建设主体为自身利益辩护基于技术优势展开,可以将技术优势注入到工程建设领域的行政监管中,也可以在协商过程中确立规则,开展自我规制,有效地将其地位优势发挥到工程建设规制中。经协商可以实现事实和规范之间的沟通,促使形式法治走向实质法治。协商沟通“是事实与规范之间的桥梁,是促使形式法治走向实质法治的重要途径”。经协商程序,可以促使行政机关在适用规范时充分考量工程建设活动的特点,对规则是否适用于事实进行考量,有助于实现实质法治。
 
  (三)从片面威慑到激励制约相容
 
  高权行政监管模式中,行政机关采用的片面制约机制易坠入威慑陷阱而导致行政监管失效。威慑陷阱概念源自于反垄断法领域,指“在规制的过程中,由于处罚的不恰当所导致的,既不足以威慑违法行为,也不会超出企业所能够承受的范围,而只会损害无辜的雇员和债权人利益的情况。”处罚不恰当导致威慑失效的情况不仅发生在反垄断法领域,在工程建设领域也会出现。在工程建设领域,行政机关主要通过行政处罚和刑事处罚的方式提高工程建设主体的违法成本,以吓阻、威慑工程建设主体,促使其遵守法律法规。根据这一逻辑,要实现有效的威慑需要满足违法行为发现概率高、违法成本适当、违法后果影响不大或易挽回,工程建设领域的特点无法满足前述要求。首先,工程建设活动本身就具备很强的隐蔽性和长期性,违法行为不易被发现。其次,工程实践中对未产生较大社会后果的违法行为,行政机关的处罚一般是限期整改和有限罚款,这对于现金流量庞大的工程建设主体(建设单位和施工单位)通过违法行为获得的收益而言,违法成本较低。再次,工程建设活动的违法行为极易发生非常严重的后果。如前述“丰城电厂事故”中,因为拆模工序的失误直接导致了73人死亡、2人受伤、直接经济损失10197.2万元的严重后果。故而,通过片面威慑的制约机制无法实现对工程建设主体有效驱动。
 
  激励制约相容机制的方式则可以补足片面威慑制约机制所面临的问题。管理学视角下,人具有趋利避害的本性,通过设置激励机制可以从正负双向驱动被规制对象,“因此,无论对于企业职工,还是对于政府公务人员,都要既加以制约又加以激励,才能提高效率。”激励制约相容机制的设立是基于契约行政理念下的多元主体和多方协商的。契约行政下,行政机关和相对人就规制内容展开协商,并在合法范围内达成协议。根据双方达成协议的内容,相对人违反协议约定所需承担的责任即制约机制的实现,遵守协议约定所能够享受到的收益或者便利即激励机制的实现。相较于片面威慑机制,激励制约相容机制中行政机关和相对人不再处于冲突对抗的关系中,而是通过合作的方式共同实现行政任务。激励制约相容机制下,相对人主体性得到充分的认可,以合作者的身份进入到规制环节中,这也能够提高对规制行为的遵从度。在工程建设领域,通过建立激励制约相容机制,行政机关和工程建设主体之间转化为平等合作的关系。在趋利性的驱动下工程建设主体隐藏工程建设违法行为的动机会被削弱,由此也就解决了片面威慑机制下工程建设领域违法行为不易发现、违法成本偏低的问题。
 
  三、理论展开:契约行政下企业合规协议制度之引入
 
  由上述可知,工程建设领域中源自于高权行政治理逻辑的行政监管模式在实践中所遭遇的困境,需要借助契约行政理念予以填补。而通过引入在其他领域较为成熟的企业合规协议制度,可以有效实现契约行政理念在工程建设领域的注入,以回应工程建设领域中高权行政模式所面临的困境,实现对工程建设领域规制的改造。
 
  企业合规协议制度源自于作为企业内部治理模式的合规。企业内部治理模式中的合规是指企业通过公司章程和管理制度等工具实现,以遵守法律法规、企业自身制度和商业伦理及准则为目的,防范企业生产经营风险的内部制度构建。作为企业治理机制的企业合规中,目的取向在于为企业日常管理工作提供规则指引,通过企业自身资源的组织降低企业管理成本。企业合规的构建不仅能够为企业管理带来优势,同时还具有很强的外部性,能够有效降低执法机关的执法成本,后逐渐被行业协会和国际组织作为引导性规范并加以推广。如巴塞尔银行监管委员会所发布的《合规与银行内部合规部门》、经济合作与发展组织发布的《合规控制、企业道德即合规最佳实践指南》和国际标准化组织发布的《合规管理体系指南》中均有对企业建立有效合规管理体系的建议和要求。可见,企业合规治理模式在诸多领域已经有较为广泛的应用,并且逐步彰显出外部化趋势。
 
  企业合规协议制度是企业合规内部治理模式的外部化。为更好地发挥企业合规内部治理模式的外部性,提升规制效率,各国执法机关设立企业合规协议制度规则。即企业承诺制定并遵守符合执法机关要求的企业合规制度,执法机关对该类型企业给予提前许可、放松监管、减轻和免于处罚的“回报”。以合规协议制度运用较为成熟的反垄断法领域为例,在对企业开展反垄断规制中,往往面临违法事实发现难度低、企业和执法机关对抗关系强、处罚威慑不足的情况,为有效应对这些问题,美国、澳大利亚、韩国等国家规定,企业做出合规承诺是在面对反垄断诉讼时和解和适用缓刑的前提条件。通过这一正面激励手段促使企业作出合规承诺,实现企业合规协议制度对规制效率的提升。因此,通过企业合规协议制度将企业合规内部治理模式提升为政府规制工具,以有效发挥企业合规的外部性,提升规制效率。
 
  (一)作为契约行政理念制度载体的企业合规协议
 
  企业合规协议是企业和执法机关之间经过协商签订的,以企业构建内部合规管理制度为手段,以实现执法机关行政管理目的为目标,包含激励和制裁措施的协议。企业合规协议具有双方性、协商性和激励制约共融性特质,契合契约行政理念。
 
  首先,企业合规协议是企业和执法机关分别就执法机关行政管理目的的实现作为目标,符合契约行政下的多元主体性。在企业合规协议制度中,规制信息的流向是双向互动的,而不是单一中心的。以美国财政部海外资产控制办公室(OFAC)所发布的《合规承诺框架》为例,文件中规定“建议所有受美国管辖的实体以及在美国境内与美国人开展业务或使用美国原产货物或服务的外国实体,建立一套有效的制裁合规体系”。前述合规承诺就是企业和OFAC就行政管理目的达成的合规协议。企业并没有受到来自OFAC的强迫要求作出承诺,而是根据自身需求可以选择是否达成协议,享有拒绝的权利。同时,尽管在反垄断执法中存在“从自愿向附条件强制的转向”,但是该附条件强制表现为企业若不作出合规协议承诺,则无法在反垄断调查期间进行和解,但并不影响企业其他权利,应当认定企业的主体性并未丧失。故而,企业合规协议制度中企业和执法机关是双重核心,符合契约行政多元主体的特征。
 
  其次,企业合规协议的事项、标准、程序等内容是在企业和执法机关之间协商的条件下制定的,契合契约行政下的多方协商属性。企业合规协议的核心内容是企业根据法律法规的规定制定企业内部合规制度,并承诺严格遵守制度进行组织设计、开展生产经营、组织审计检查等。就企业内部合规制度而言,需要由企业和执法机关共同确定,一方面需要严格符合法律法规的要求,另一方面需要考虑到企业个性特征并保持灵活性。这个过程中企业可以通过协商表达自身意志,并对协议内容产生影响,而非完全按照执法机关的强制设定协议内容。企业对于合规协议的内容和标准制定能够产生影响,并非单向接受来自执法机关的单方意志。
 
  最后,企业合规协议中的效果内容包括对企业的激励和制约双重机制。在企业合规协议制度中,为了保证执法机关能够获得足够多的企业合规承诺,往往通过正向激励和负向制约的方式驱动企业制作合规计划。根据《合规承诺框架》,OFAC会将企业是否建立有效的企业合规承诺作为判断违规行为是否恶劣的考量因素。建立合规承诺的企业会被认为采取了积极的措施防范违规行为的发生,并通过这一要素降低企业违规行为的恶性定性;并且将这一情节继续作为处罚情节的裁量要素,对处罚金额予以裁减、处罚手段缓和。与此同时,在企业发生违规行为的情况下,OFAC再次以企业签订合规协议、作出合规承诺作为前提条件和企业作出和解;在和解考验期满后可以根据合规协议的执行情况确定是否停止调查、减免惩罚,或者重新启动调查并采取更为严厉的惩罚措施。企业合规协议中,执法机关通过激励制约相容机制一方面充分吸引企业签订企业合规协议,另一方面充分发挥企业合规协议的作用,提高规制效果。这也与契约行政中激励制约相容机制的特性吻合。
 
  (二)企业合规协议对解决实践困境的作用
 
  企业合规协议制度并非全然是舶来品,在我国工程建设领域已通过告知承诺制行政审批制度改革的形式有所运用。自2017年起,我国在建筑企业资质许可、工程施工许可等多个行政审批事项中试行告知承诺制度改革。告知承诺制行政审批中,申请人作出《行政审批告知承诺书》的行为实质上是与行政机关之间签订的行政协议,承诺的内容即是企业合规的具体要求。已有的实践表明,企业合规协议制度在工程建设领域实践中具有积极的作用。
 
  治理逻辑面向上,企业合规协议制度作为契约行政的制度载体,具有交涉性、商谈性特质,能够把主体性重新赋予工程建设主体,将高权行政监管模式的压服性、强制性执法转变为说服性、合作性执法,有效回应了工程建设领域行政监管的实践困境。企业合规协议制度下,企业在协议构建过程中与执法机关处于平等地位,能够通过自我意志的表达影响到协议的具体内容,由此可增强企业对规制政策和工具的理解力和遵从度。高权行政监管模式中行政机关将工程建设主体客体化,倾向于采用压服性、强制性的执法方式。这种执法方式下,工程建设主体往往存在对执法目的或措施的不认同,和行政机关处于消极对抗的关系之中。在现代社会行政任务不断扩张的背景下,行政机关采取柔性治理模式实现更好规制已经成为理论界和实践界的共识,由柔性治理理念展开,释放工程建设主体的主体性,实现行政机关和工程建设主体之间的交互合作也是发展的必然趋势。契约行政理念下的企业合规协议可以充分实现柔性治理的目标。企业合规协议改造中,充分承认了行政机关和工程建设主体的利益并非决然对抗关系,并通过程序设计实现二者利益的沟通互动,以此填补工程建设主体所缺失的意志表达,实现主体双方之间的合作规制。可见,企业合规协议制度通过改造压服性、强制性执法方式为说服性、合作性执法方式,能够有效解决工程建设领域面临的实践困境。
 
  经济理性面向上,通过企业合规协议制度对传统高权行政监管模式加以改造符合经济理性,行政机关和工程建设主体能由此而获得双赢。对行政机关而言,企业合规协议制度下可以降低管制成本、提高管制效果、增加管制手段。第一,行政机关可以经由企业合规协议制度构建,对工程全生命周期开展具有针对性的监管。行政机关通过企业合规协议,将对工程建设碎片化、长期化、多段化的监管转化为对工程建设主体的守约监管,并根据守约情况对监管措施加以调整,提高监管的针对性和灵活性,降低了管制成本。第二,行政机关通过企业合规协议可以激活工程建设主体,通过双方合作的方式对工程建设活动开展规制,能够避免因行政机关缺陷导致的监管低效,可以提高管制效果。第三,行政机关透过企业合规协议可以在法定权之外新增约定权,以此在法定范围之外获得新规制手段,保证规制效率。对工程建设主体而言,企业合规协议制度改造下能够降低遵从成本、提高管理效果、获得额外激励。第一,通过工程建设主体和行政机关之间的协商,可以有效减轻行政监管措施的冗杂度、防止逻辑混乱监管措施的出现,降低工程建设主体制度遵从成本。第二,工程建设主体通过建立企业合规管理制度,能够降低自身管理风险,提高企业内部管理效果。第三,工程建设主体在激励机制的影响下享受到预先许可、监督放松、处罚缓和等“优惠条件”,获得额外激励。
 
  上述可见,企业合规协议制度在我国工程建设领域已有一定程度的运用,其实践效果表明,不仅可以实现工程建设领域规制中压服性、强制性执法方式向说服性、合作性执法方式的转变,符合治理逻辑发展趋势,也可以实现行政机关和工程建设主体双方的利益,符合经济理性,具有可操作性。
 
  (三)工程建设领域企业合规协议制度的特征
 
  企业合规协议本质属性为管制性行政契约,协议双方在契约行政理念指导下,就可协商部分达成合意,形成全新的行政法上权利义务关系。行政契约附着于行政裁量之上,工程建设领域的企业合规协议同样应当是行政机关和工程建设主体就行政裁量范围内事项协商一致所产生的创设或确定双方行政法上权利义务关系的文件。工程建设领域企业合规协议制度是契约行政理念因应工程建设领域特殊性拟合后生成的具有工程建设特色的制度,其特征具体体现在主体要素、过程要素、效果要素和反馈要素四个方面。
 
  1。 主体的双方性。企业合规协议应当是由行政机关和工程建设主体双方所共同签订的。我国现行工程建设法规体系下,工程建设主体包括建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位五方主体,行政机关应当分别就各工程建设主体的工作内容签订合规协议。企业合规协议中的双方性主要是满足工程建设主体在工程建设行政监管中主体性的回归,工程建设主体应作为行政活动的主体而非客体存在。故而,主体要素的双方性不仅是指企业合规主体中应包括行政机关和工程建设主体,还包括企业合规协议中意志应当具备双方性,是双方意志共同作用形成的,而非单方强制的。同时,工程建设活动中涉及的行政监管事项分属于不同的行政机关,受职权法定原则的约束,行政机关不得对不属于自身职权范围的事项作出处分,故而可能出现多个行政机关分别与工程建设主体签订企业合规协议的情形。但是,工程建设活动具有连续性,人为割裂的行政监管事项设置和工程连续性之间的矛盾不仅会导致高权行政监管模式的困境,也会对企业合规协议的效能产生消极作用。因此,多个行政机关可以协同与工程建设主体进行协商,就多个行政机关的事项共同签订企业合规协议,更能够发挥企业合规协议灵活性和全周期性优势。
 
  2.过程的协商性。行政机关和工程建设主体应当通过协商的方式订立企业合规协议。协商性包括是否签订合规协议和签订何种合规协议两方面。一方面,工程建设主体对于是否签订企业合规协议应当具有选择性。前已述及,行政机关可以通过正向激励手段或者负向制约手段诱使工程建设主体达成合规协议,但是行政机关不应当通过强制性命令要求签订。否则,企业合规协议会丧失协商性特质,退化为高权行政下的行政命令。另一方面,工程建设主体可以就合规协议的事项、标准、程序等内容和行政机关开展协商确定。企业合规协议的目的在于通过协议的形式充分发挥工程建设主体的技术优势和地位优势,促使工程建设主体与行政机关共同实现对工程建设活动的规制。确定企业合规协议内容实质上是行政裁量的契约化,保证作为相对人的工程建设主体充分表达意志、参与协商,实质上也是在工程建设领域引入企业合规协议的正当性基础。
 
  3.动因的激励性。企业合规协议中需要对工程建设主体设置相应的“优惠”条件,以激发参与企业合规协议的动机。如前所述,企业合规协议改造对双方而言是符合经济理性的,即双方均能够通过企业合规协议制度获得相应的“收益”。工程建设主体通过企业合规协议制度能获得额外“收益”,这也是其签订企业合规协议的主要动力,所以企业合规协议中需要设置相应的激励机制。就工程建设领域而言,企业合规协议中的动因要素可包括以下三种:(1)预先许可,指行政机关根据工程建设主体在企业合规协议中所做承诺,在审查符合许可条件后,不另行事实审查即授予许可。(2)放松监管,指行政机关在获得工程建设主体合规承诺后,对承诺工程的降低检查频率、减小检查范围,从对工程实体的检查转化为对企业遵守合规协议承诺的检查。(3)处罚缓和,指行政机关在进行处罚裁量时将是否签订企业合规协议及其执行情况纳入裁量因素,在工程建设主体积极作为的情况下可以予以从轻处罚。
 
  4。 反馈信息的循环性。行政机关在企业合规协议中对合规协议的履行情况实施过程性监督,并根据监督结果对措施加以调整,实现信息循环闭环。“合同外包过程中为公众做个好交易并不只是取决于是否要签个合同、合同给谁,而是取决于对合同从头到尾整个过程的管理。”工程建设活动的一次性、外部性特征决定了行政机关需要严格控制风险,保证工程全生命周期各建设活动均符合法律法规和强制性标准的要求。工程建设领域的监管活动“不应该‘事前放水’加上‘事后抽查’的方式进行行政管制,因为一旦建筑完成或居民入住完成后,纵使抽查出不依法令规定兴建完成(或接近完成)的个案,再要求补正瑕疵或重新设计在技术上及事实上通常都是事倍功半或成本过高”。行政机关对工程建设主体的合规协议承诺行为开展持续性的过程监督,确保后者能够切实履行合规协议所承诺的内容。根据企业合规协议的约定,行政机关可以要求工程建设主体完成相应文件记录工作,并以节点检查的方式对记录结果进行检查,以此实现监督内容的广度和深度。行政机关根据监督结果,对监督措施进行动态调整,并通过激励制约机制反作用到工程建设主体,保证工程建设主体严格履行协议约定。
 
  四、实践运用:工程建设领域企业合规协议制度之展开
 
  综上可知,企业合规协议的实质是行政机关裁量权的契约化,其法律属性是行政协议。但与其他行政协议不同的是,企业合规协议与作为基础的行政处分行为之间具有更为深刻且紧密的联系。传统认为,“行政契约行为和行政处分行为之间存在竞争与取代的关系”。即一旦选择了契约形式,就不能再度退回到行政处分行为,以此保护相对人的信赖利益,避免出现行政遁入协议。企业合规协议则不同,其一,行政机关履行义务的方式主要表现为行政处分行为的作出;其二,企业合规协议中企业的义务内容是对法律法规规定的细化和内部化;其三,企业合规协议功能表现为对行政机关裁量空间的限缩。所以,企业合规协议是一种特殊形式的行政契约,不同于传统理论中行政契约是用以取代行政处分行为的,而是依附于原有行政处分行为的。故而,企业合规协议制度的具体展开,既需要遵守行政协议的一般原理,又与该协议所附着的行政处分行为密切关联。
 
  (一)企业合规协议的适用范围
 
  企业合规协议的适用范围是指行政机关能够采用与工程建设主体签订合规协议的方式完成行政任务的范围。前已述及,根据行政行为形式选择自由理论,当法律无强制规定时,行政机关为达成公共行政目的,可以自行选择行政行为方式。就企业合规协议制度而言,由于行政机关享有行政行为形式选择自由权,通过企业合规协议的方式实现对原有高权行政行为的填补。企业合规协议对行政行为的依附性决定了其适用范围实质上应当受限于所依附行政行为的裁量空间是否可以通过契约方式加以限缩,亦即取决于行政机关在具体行政管理事项上享有的行政行为形式选择权边界。
 
  由于行政机关享有的行政行为形式选择权要受到行政法定原则的限制,因此企业合规协议的适用范围,不能违背法律规范对行政行为的强制性要求。其一,企业合规协议在内容上必须符合行政机关的法定权限。根据法律保留原则,行政行为必须有法律的明文规定或明确授权。即使转由通过企业合规协议的方式加以填补,仍不得违背原始行政行为的强制性法律规定。其二,企业合规协议适用的事项必须要有互动性,不得为行政机关单方行为作出的事项。这是由企业合规协议多元性、协商性特征决定的,在法律规定应由行政机关单方作出并完成的事项中,并不存在企业合规承诺,自然没有企业合规协议的适用可能性。
 
  概言之,工程建设领域中适用企业合规协议,存在两个限制性条件:第一,缔约内容不得违反法律的强制性规定。在建设工程领域,企业合规协议不可适用的范围,主要是包括:(1)行政机关单方作出的事项,如国有土地使用权出让。此类事项中,工程建设主体仅为单纯的接受来自行政机关的权利授予,双方之间并无互动性,因而不得使用企业合规协议。(2)因公共性过强而不得协议执行的事项,如城市规划许可等。此类事项公共性较强,涉及的利益群体较为复杂,为防止出现牺牲第三方利益的情况,不能通过双方协商即予以裁量限制,应排除出企业合规协议的适用范围。第二,在行政处罚情形下,工程建设主体可以和行政机关签订具有和解性质的企业合规协议,此时企业合规协议对于前序行政处罚行为具有一定程度的替代性。可见,工程建设领域的企业合规协议从性质上可以分为两种:(1)纯粹呈现为对行政行为过程填补的企业合规协议,该种协议中工程建设主体承诺遵守协议约定,行政机关按照协议限缩后的裁量权范围作出行政行为,此即关系填补型企业合规协议。(2)具有行政和解属性的企业合规协议,该种协议是在行政行为的中途转变为行政协议行为,在企业正确履行合规协议内容后,前序行政行为不再执行,完全被企业合规协议取代,此即行政和解型企业合规协议。传统认为行政和解的范围应限于在违法事实无法查明或者不易查明的情形,但是企业合规协议的施行过程可以被视作为行政裁量权的行使过程,可将和解视作为裁量的一个因素,适当扩大行政和解的适用范围。在企业合规协议制度中,为推动工程建设主体更多作出合规承诺,实现更好的规制效果,可以将和解范围做适当的扩大。即在事实或法律状态易查或者已经查清的情形下也可以适用和解。
 
  (二)企业合规协议的效力类型
 
  企业合规协议是兼具行政性与协议性双重属性的行政协议,因此应该满足行政协议的效力规则。在我国,最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称为《行政协议司法解释》),明确了行政协议行为的专门司法审查规则,其中规定的行政协议效力类型具体包含有效、无效、可撤销、解除四种。
 
  1。 企业合规协议的有效、无效要件。《行政协议司法解释》第12条规定行政协议的无效条件,即当行政协议出现了行政机关不具有行政主体资格、行政协议没有依据等重大且明显的违法情形时,行政协议无效。而且,民事法律规范亦可以成为行政协议无效的理由。据此,企业合规协议的有效要件涉及两个方面:一是行政机关在缔约时享有行政主体资格与行为权限;二是行政机关与企业之间协商一致。
 
  如果行政机关违法,企业合规协议是否无效?对此,需要对行政机关违法程度进行区分,只有达到了“重大且明显”的违法程度,企业合规协议才构成无效。换言之,企业合规协议事实上存在违法却有效的情形。以工程建设领域的告知承诺制改革为例,此改革表现为工程建设主体通过书面形式承诺自身满足相应条件,行政机关根据承诺发放资质、施工许可证等相应许可文件。这一举措看似违反了
 
  《行政许可法》规定的“经审查后作出许可决定”,但只要工程建设主体所做“满足法定条件、标准”承诺实质上得到满足,则应当允许企业合规协议和法律规定中的部分偏差存在,肯认这种行为的合法性。即书面承诺这种企业合规协议应被视为有效。由此引发的问题是,究竟如何识别企业合规协议是有效还是无效?换句话说,企业合规协议的有效性边界,应当如何划定?这从根本上有赖于企业合规协议所依附的行政行为的具体类型。基于此,结合我国建设工程制度实践,应当根据关系填补型和行政和解型两种类型中的权利义务关系不同而有所区别。
 
  (1)就工程建设领域关系填补型企业合规协议而言,最为典型的是预先许可协议。预先许可协议是指行政机关和工程建设主体关于某行政许可事项达成的协议,协议中工程建设主体承诺已经或者在某时点满足许可条件的要求,行政机关根据承诺在未经事实审查确认条件是否具备前,预先授予行政许可。前述工程建设领域告知承诺制即关系填补型企业合规协议,由于行政机关对承诺的预先授予,能够激励工程建设主体积极守法以获取行政许可,由此也就能够同时提高工程建设主体守法收益和行政机关监管效能。当然,为了避免行政机关与企业之间通过协议方式损害国家、集体、第三人利益,出现权力寻租,制度上需要对预先许可的约定内容进行限制。具体而言,应从可填补性和危害后果两个层面分别展开:首先,从规制措施上看,企业合规协议项下的监管放松应当可以通过企业合规协议中其他措施实现功能填补。参考《行政许可法》第13条规定,对于“行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”事项,行政机关可以不设置行政许可;举重以明轻,行政机关在企业合规协议中获得工程建设主体合规的承诺,能够实现向工程建设主体释放一定“利益”、同时保证监管的存在,在规制措施层面实现均衡。其次,从规制效果上看,企业合规协议项下预先许可事项不得有严重危害后果。行政机关尽管采取了企业合规协议的形式开展监管,但是保证监管目标仍是首位追求,所以在监管放松所能够带来的收益应该远大于监管失败可能的后果。故而,对于涉及工程质量安全的重大事项和可能产生严重社会影响的内容,应当坚持严格管制,防止出现恶劣的社会后果;对于危害程度较小,并且能够通过事后措施补救的许可事项,应当肯认可以存在许可条件的放松。最后,从规制内容上看,企业合规协议应当以法律规定为基础,根据本工程的特殊情况对具体内容和标准进行情节细化,对法律效果进行效果格化,不得超出已有规定的范围,否则会导致无效后果。对于新增约定权这一特殊情形,其可能存在一定程度逾越,但同样应当遵守法律保留原则的限制,不得侵害工程建设主体的基本权利。就工程建设领域而言,一般应局限为有限额度的罚款、检查措施的加剧或有限期限的停工等。同时为激发工程建设主体主动遵守企业合规协议,还需要设定的责任机制与预先许可相适应,内容上需要保证获得预先许可的利益与不具备许可条件遭受的惩罚形成平衡。
 
  (2)就行政和解型企业合规协议而言,工程建设领域最为典型的是处罚和解协议。与关系填补型企业合规协议不同,行政和解型企业合规协议是在行政行为之后作出的,即存在确定的前序行政处罚行为。该类型企业合规协议中,工程建设主体通过遵守企业合规承诺的方式,换取行政机关减轻或者从轻处罚。行政机关为保障工程建设主体严格遵守在协议中所作出的承诺,需要同时设置虚假承诺后的加重处罚机制,以此实现行政和解性企业合规协议中的利益均衡。因此,在行政和解型企业合规协议除受到关系填补型企业合规协议的合法性限制之外,还需要同时满足“加重处罚机制”的合法性。
 
  2.企业合规协议的可撤销、解除要件。企业合规协议的可撤销和解除均是协议效力归于终结的类型,其实质判断标准是行政机关、企业与社会公众之间达到利益均衡与否,可撤销或解除要件的达成需要以各方利益保持均衡为基础。除此之外,对企业合规协议是否可撤销与是否解除展开利益权衡时,还需要考虑第三人利益或信赖利益保护。
 
  (1)企业合规协议制度中,不存在协议可撤销情形。根据《行政协议司法解释》第14条规定,行政协议的可撤销要件是“行政协议存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形”。即企业合规协议中存在表意瑕疵或者显失公平的情况下,才允许撤销协议。但是由前述可知,两种类型的企业合规协议均是工程建设主体和行政机关经过协商的方式确定的,以工程建设法规体系为基础的情节细化和法律效果的格化。换言之,工程建设主体实质上所遵守的协议义务是对法律规定的契约化改造。关于上述义务的确定,工程建设主体事实上不存在被欺诈、胁迫或重大误解可能性;同时,双方也不存在构成重大误解的可能。最后,显失公平情形在企业合规协议中如果存在,应当表现为工程建设主体所需遵守义务严重超过法定范围,此时企业合规协议会因为违反行政法定原则而归于无效。故而,在企业合规协议制度中不存在可撤销制度的适用空间。
 
  (2)《行政协议司法解释》中规定解除的情形包括约定解除、法定解除和单方解除三种,企业合规协议中三者应当具备不同的要件。约定解除的要件最为宽松,在双方协商一致的前提下,仅需要满足不损害社会公共利益即可解除。以关系填补型企业合规协议为例,预先许可的作出可能伴随着工程建设主体某项资格事实上并未具备,此时解除合同就有可能造成行政许可效力的待定状态,会损害到社会公共利益。在此种情形下,为保护公共利益,应当禁止双方约定解除企业合规协议。法定解除的要件为企业合规协议所附着行政行为的依据发生变化,导致企业合规协议的基础不再存在,此时应当赋予工程建设主体请求解除合同的权利。单方解除要件应当参照《行政协议司法解释》第16条第1款的规定。行政协议单方变更、解除权是行政协议中行政机关享有的优益权,是基于行政机关保护国家利益和社会公共利益职能定位而产生的“特权”。如前所述,企业合规协议实质上是行政机关行政裁量权的契约化,行政机关所负担的义务是按照约定执行经格化的法律效果,其在可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情况下,存在进行单方变更企业合规协议的权利。但是需要注意的是,因为企业合规协议中行政机关和工程建设主体之间的权利义务关系是对行政裁量权的契约化,较为单一且互相对应。如果行政机关对企业合规协议内容作出单方变更,则需要对工程建设主体所负担义务作出调整,双方需要对协议重新协商,事实上达成单方解除的效果。即企业合规协议中行政机关不享有单方变更权,仅在可能严重损害国家利益、社会公共利益的情况下享有单方解除权。
 
  (三)企业合规协议的司法救济
 
  前已述及,企业合规协议不同于传统意义上作为取代单方行政行为的行政协议,而是附着于原有的行政行为,保持着密切关联,因此企业合规协议所产生争议的司法救济也有明显差异。
 
  1.工程建设主体可以根据《行政协议司法解释》,就企业合规协议争议直接提起行政诉讼。前述可知,企业合规协议实质上是行政机关裁量权的契约化。工程建设主体经由与行政机关协商一致,确定在达成某一协议约定条件的情形下,获得请求行政机关按照约定作出特定行政处分行为的权利。即,在工程建设主体正确履行企业合规协议约定的情形下,行政机关的裁量权被限缩为“按照协议约定作出相应行为”。此时,事实判断可以通过协议内容明确、裁量空间被限缩为零,法院在审查过程中并不会逾越“司法尊重行政”原则。需要注意的是,工程建设主体在诉讼过程中仅能够对协议之后产生的行政行为依据企业合规协议提起行政诉讼,不得对前序行为提起行政协议诉讼。如前述行政和解型企业合规协议中,工程建设主体是在行政机关作出或者即将作出行政处罚时签订企业合规协议的。处罚行为发生在企业合规协议订立之前,工程建设主体因签订和解协议对该处罚行为丧失提起诉讼的权利。
 
  2.行政机关直接作出裁量权细化类的行政行为,向人民法院申请强制执行新增约定类的行政行为。裁量权细化类行政行为是指行政机关原本已经具备,通过协议约定进行情节细化和效果格化的行政行为,包括作为义务内容的行为和作为反馈要素的行为。首先,企业合规协议是附着于行政行为之上的,作出行政行为是企业合规协议中行政机关义务的重要组成类型。因此,对于作为义务内容的行政行为,行政机关可以根据协议约定直接作出。其次,对于企业合规协议中作为反馈要素存在的行政行为,包括行政处罚、行政检查等内容,行政机关可在满足法律规定的前提下直接作出。其原理为,行使该类行政行为本属行政机关法定职权,并非企业合规协议中新的权利义务关系创设,故不会因契约关系的存在而影响行使程序。新增约定类行政处分行为是指前述的合规协议中行政机关法定权之外的新增约定权。此类行政处分行为超出法律规定范围,是工程建设主体为换取行政机关更多监管放松措施所作出的自我限制,因其存在侵害基本权利的可能,所以其合法要件和行使程序都需要受到严格的限制。前已述及,对于其合法要件需要满足法律保留原则的限制。就行使过程而言,为防止出现行政恣意,应限定为根据《行政协议司法解释》第24条规定作出行政决定后向法院申请执行。
 
  除了作为协议相对人的企业之外,是否存在第三人可以对企业合规协议提起行政诉讼?对此,笔者认为,实践中不存在与企业合规协议相关的利害关系人。因为企业合规协议能够有效的条件,就是不能对第三人利益造成损害。如果第三人确实因为企业合规协议造成损害,该主体应当依据原行政行为对行政机关提起行政诉讼;也可以基于企业的侵害事实,对企业合规协议中的工程建设主体提起民事诉讼。综上所述,企业合规协议属于行政协议行为,具有较强的双方性甚至内部性,协议行为本身不会涉及第三人权益。只有当协议约定内容对行政机关增设了权利义务关系时,作为协议相对人的企业才能提起行政诉讼。否则,相对人或利害关系人,仍应该根据原行政行为规则提起行政诉讼。
 
  结语
 
  我国现行工程建设法规体系囿于高权行政理念的固有逻辑缺陷,导致工程建设领域行政监管成本高企、违法违规行为高发、工程质量安全事故频繁,在实践中遭遇较大的困境。而通过引入契约行政理念下的企业合规协议制度,则可以填补高权行政理念单一中心、单方强制、片面威慑的缺陷,实现多元主体、多方协商、激励制约相容监管模式改造。经由改造恢复工程建设主体在行政监管活动中的主体地位,发挥其技术优势和地位优势,实现行政监管措施灵活性、科学性,在提高行政监管措施遵从度的同时,也降低监管的成本,实现监管效能的提升。当然,要充分发挥企业合规协议制度的作用,还需要对现有法律体系作出适当调整,一方面通过机制设计倡导行政机关和工程建设主体选择签订企业合规协议的方式开展行政监管;另一方面通过对监管中各行政行为进行调整,包括扩大预先许可、监督放松、处罚缓和措施适用范围的扩大和适用程序的放松等。同时为保障企业合规协议的有效履行,还应当探索作为事后监督和激励机制的信用体系建设,将企业合规协议履行情况纳入行业信用记录,并根据信用记录对工程建设主体作出限制或奖励。以此督促工程建设主体主动接入企业合规协议制度,实现对企业合规协议制度闭环。

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