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中国企业合规的实践探索及局限

  合规问题是这几年的热点,不论是研究刑法领域,还是研究企业公司法或经济法领域。“合规”的实践,最早源于1890年谢尔曼法的反垄断法,它规定了企业的刑事责任,是美国国会制定的第一部反托拉斯法,也是美国历史上第一个授权联邦政府控制、干预经济的法案。为什么需要刑事合规?为什么用合规的方式处理刑事责任?最主要的问题源于公司权力行使的决策层面的矛盾,合规是避免违法违规导致公司损失,避免在《公司法》下违反忠实义务。但是对于企业高管人员而言,公司决策需分层,决策权掌握在董事会或高管层手中,但高管层并不是直接犯罪第一责任人,他仅违反《公司法》中的注意义务,而注意义务和忠实义务在《公司法》中分属两种不同的义务,而注意义务的追究不同的国家差异极大。
 
  关于中国企业合规的实践,大概有以下几种分散的来源:
 
  第一种出自于证监会,2004年,证监会要求各证券公司必须设定一位合规总监,并由证监会进行任命,列入公司高管中;章程指引中指出证监会增加了合规总监的责任,合规总监不止向公司负责,还需向证监会负责。此后国资委借鉴此方式,要求所有国有企业设立总法律顾问,实际与合规总监责任相同。“Compliance”一词最早由证监会提出,并称作合规。
 
  第二种源于在海外上市的中国公司,需遵守当地国家法律,同时在中国的境外公司也需遵守所在国的规定,比较典型的是美国的海外反贿赂法。
 
  第三种是我国有关正式的法律制度实施。其中,上市公司中公司权利的行使体系、治理体系较完整,并设立保荐人制度;现阶段中,反垄断局归属于市场监督总局,反垄断法救济制度中包含监督执行人制度,该制度中也存在很多的探索和实践。如果最高检及最高院建立这样一套制度,如今所采用的模式可以被叫做第三方执行或者是第三方监督,其相对应的法律规则通常称之为合规指南。我们国家已经初步有了一系列的监管制度体系,比如经济法相关的监管制度,今年反垄断局出台的平台反垄断指南是监管制度的引发市场高度关注的重点。最早的反垄断指南来自于浙江省市场监督局,就是浙江省的反垄断局颁布了关于反垄断职能的文件,商务部在此之前颁布有关汽车行业的指南。在大的背景下,我们国家经济法的监管领域,公司治理方面已付出诸多实践,很多从事非诉的民商经济的律师事务所也已经参与进来。
 
  刑事合规存在一定的特殊性,其特殊性体现在保荐人制度,保荐人制度在我国的上市公司实践中形成了独有的风格,但保荐人制度现如今也存在缺陷,以前保荐人的唯一目标既保证上市公司的公司治理在上市之前符合公司法的要求准则,即信息披露的真实性,而该行为仅存在于公司上市时。现如今问题源于证监会颁布的新规定,即上市后保荐人需对保荐公司进行责任辅导。责任辅导,同时是否需对公司上市过程中所出现的问题承担连带责任,现在出现了一些争议性很大的案例,也仍然需要最高院进行更多的司法解释。
 
  保荐人制度所承担的责任实际上近似于刑事合规。这种合规是一种行为救济。而经营者集中带来的一系列问题的最直接解决办法叫做结构救济,即资产剥离。但结构救济也存在问题和局限性,十几年前商务部就确立了反垄断的行为救济,例如一个公司收购了另一家公司后,在三年内不能行使对该公司的控制权。所以相关法规、准则应在某一些竞争行为上提出明确标准。监督执行人责任在该相关方面的法律责任并不多,行为救济的实施相对容易,但类似保荐人的主体状态的维持,这种救济就比较困难,这都需要系统的维持。
 
  一些案例如保荐人引发的有关民事赔偿的法律连带责任纠纷产生了很大争议,那么,担任刑事合规律师事务所的刑事合规的第三方的执行人的目标究竟是什么?它的地位究竟是什么?这是一个重大的争议。律师事务所接受了商务部的委托,就需要执行合规职责,这是一个独立的主体并且拥有独立的判断能力。如果商务部承担了相应责任,那还不如自己来组织开展相应工作并承担相应责任。将来的刑事合规,作为第三方机构的北京星来律师事务所的主要业务,也是应当独立评估判断该合规是否符合法律目标。赵运恒律师说“要进一步的深入研究,把握进一步的方向,要有自己的看法。”这就是很正确的看法。
 
  刑罚的标准,是不再犯,比如在数据犯罪领域如何判断合规的有效性,并且不再出现类似的犯罪。但是这件事情在世界各国看,都有失败的案例,以至于很多人反对合规作为刑罚的替换,比如谷歌经常被诟病,例如就某件事情签订了反垄断的和解协议,并保证不违反反垄断法,之后又出现了不同的,但是类似的违法事件,怎么解决呢?继续合规,这就容易产生荒谬的结果。如何进一步的追求合规并探讨其局限和问题,从而保证不会在某一领域罪刑再犯是非常困难的。
 
  对于刑事合规是不是能够简单的照搬照抄,现在最成功就是商务部反垄断的合规,但是保荐人制度现在某种意义上陷入到了一个泥潭当中。我们在公司法和证券法当中对保荐人制度是否还要保留,应当如何完善,对此学界也有很大的争议。如今的中国法实际上没有办法判断在什么情况下保荐人履行了应尽的职责。这个问题也出现了进一步延伸,比如在证券投资基金法当中对于资管合同,以及资管合同的监督人,监督人承担什么样的责任,这个判定也是很麻烦的,能否发现实际的资管管理人的财务信息是否准确,商业计划是否合理,可以说合规在中国的生存未来将会遇到的挑战还是非常大的。
 
  对刑事合规来说,我觉得解决这个方案的第一个办法,就是参照美国的刑事合规,实际上该支柱性的法律法规是司法部的量刑指南的发展。这就需要最高检发展相应的实际规则。对于所有参与到这个活动中的律师事务所,包括星来律所,要做的事情就是真正形成基于律师事务所为中心的企业合规观。如果避谈规范只谈实践是没有办法执行的,这个是我们当前的主要任务。星来律所的建立是比较有价值的,这样的团队,能够让做刑法的人,做公司法的人和做监管的人坐到一起来进行对话,就相关的经验进行补充,这个是我们的未来和发展方向,谢谢。

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