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《反垄断法》修改可设数字经济专章

  放眼世界,各国都在推进针对数字经济的立法工作。日本去年年初发布了《平台透明化法案》,美国也出台了最新的相关法律,尤其是以欧盟为代表的数字市场法等一系列立法成果,为我国提供了非常好的参考和借鉴。
 
  其中最值得关注的是,欧盟长期以来一直是数字经济竞争规制领域的积极参与者。2020年12月15日,欧盟委员会发布了《数字市场法》(DMA)的公共草案,该草案与《数字服务法》(DSA)一起成为欧盟在数字领域20多年来的首次重大立法,旨在明确数字服务提供者的责任,加强对社交媒体、电商平台和其他在线平台的监管。尤其是《数字市场法(草案)》明确地提出了“看门人”制度,这是欧盟在数字经济反垄断规制领域进行的自我革新,是对欧盟反垄断法的重构,值得我国在反垄断立法以及《反垄断法》修改中加以借鉴。
 
  数字经济反垄断进入全面监管阶段
 
  深刻理解中央提出的强化反垄断和防止资本无序扩张,需要从数字经济的历史发展的维度进行理解。中国数字经济的竞争史可以被总结为三个阶段:数字经济发展史、移动互联网竞争阶段、全面监管阶段。
 
  第一阶段为反垄断+数字经济发展史,时间范围为2008年至2015年,与《反垄断法》的实施同步。由于《反垄断法》刚刚实施,相关执法部门经验不足,法院往往起到了重要作用。这一阶段的标志性事件包括2008年可口可乐收购汇源案、2010年的人人诉百度案、2011年到2015年的“3Q”大战以及诉讼纠纷。
 
  第二阶段为移动互联网竞争阶段,时间范围为2015年至2019年6月,互联网迎来了真正的数字化爆发。随着智能手机与4G的普及,依托手机的流量,数字领域的垄断成为可能,互联网企业并购则成为该阶段反垄断监管的关注重点。2015年并购高达892起,总金额约364亿美元,其中标志性的并购包括:滴滴快滴合并、美团点评合并、阿里收购优酷和土豆等。值得注意的是,跨界竞争愈加激烈,阿里和腾讯生态布局几乎涵盖所有互联网场景。
 
  第三阶段为全面监管阶段,时间范围为2019年6月至今,共享经济暴露出一系列问题,“封禁”、“二选一”等问题成为本阶段关注的核心问题。此外,较多的VIE架构企业并购面临监管空白。同时,金融科技的运用暴发标志着互联网向金融渗透,互联网基因与国家基因高度融合,与当前数字货币的研发存在密切关系,也对国家经济金融体系造成冲击。国家针对互联网科技公司的金融业务、反垄断行为监管法律政策的制定都体现出全面监管的趋势。
 
  规制理念的转变是一个渐进的过程,体现了新经济发展的规律。从审慎宽松监管到如今正视数字平台企业垄断问题,都是经济发展背景之下顺理成章的正常现象,背景是愈加频繁的超级平台垄断了相关市场之后带来的平台经济反竞争现象。数字经济的发展也促进了中国平台反垄断理论的发展,可以说,中国数字经济反垄断理论和实践的发展在世界上处于领先。
 
  《反垄断法》修订可设数字经济专章
 
  传统反垄断法生根并发展于工业经济时代,其规则体系和分析框架已经不能适应依托数字经济形成的新的社会关系。数字经济的诸多特征决定了传统反垄断分析方法具有局限性,在数据市场的竞争损害、行为、分析框架、监管范式等方面,在嵌入传统的价格中心型分析框架后,依然无法解决当前面临的各种问题。
 
  针对平台、数据、算法三维经济结构已与工业经济的竞争要素结构和原理发生巨大变化,反垄断法的理论框架和法律规制体系也应该予以重构。重构并不是简单地强化管制,而是维护反垄断法原则、促进数字经济的竞争有序发展。考虑到现行的反垄断指南和部门规章等已经做出了一些针对性规定,数字经济领域反垄断法律可以建立“法律专章规定+指南+部门规章”并存的构架。通过《反垄断法》专章的形式规定相关的宣示性条款更为适宜,具体内容可在平台经济反垄断指南中予以细化。
 
  必要设施原则可导入《反垄断法》修改
 
  我国《反垄断法》修订不仅仅需要导入必要设施原则进行立法化,而且要扩大适用范围,既包括上下游的纵向关系(没有竞争关系),也包括横向的有竞争关系的情形。该原则的导入有利于突破过去核心设施必须依赖于市场支配地位的前提认定。更为重要的是,以数据流量为入口的必要设施原则一旦立法化,原相对优势地位的条款便不需导入现有的《反垄断法》。
 
  必要设施原则既可以打破必须以市场界定、市场支配地位的认定为前提的方式方法,按照相对优势地位理论逻辑和规制路径重构再造;还可以继续完善数据拒绝接入的认定要件,创新重构市场界定和市场支配地位的认定方法,提高通过必要设施原则规制数据拒绝接入行为的标准性和可操作性。因此必要设施原则应该加入我国反垄断规制体系。
 
  不宜对所有类型的垄断协议均采用推定违法
 
  垄断协议的分析模式分本身违法原则与合理分析原则两类。我国《反垄断法》关于垄断协议的规定明确了“禁止+豁免”的规制模式,但在具体分析模式上并没有作出明确规定。从整个分析模式的发展历史来看,经历了从本身违法原则向合理分析原则的转变过程。
 
  在纵向垄断领域,一般适用合理分析原则,而限制转售价格行为(RPM)应当适用何种分析模式愈发受到争议,由此点燃了一场关于垄断协议的分析模式之争。其中主要涉及三种观点:第一,适用本身违法原则;第二,适用合理分析原则;第三,折中方案。从国内和国际实践来看,一味采用合理分析原则的确不可避免会带来各种制度成本,如规则构建成本、案件查处成本、行政成本以及错误成本等等,但这也并未推翻经济学提供的合理分析工具的正当基础。送审稿第十八条直接推定第十七条第一项与第二项的纵向垄断协议违法,并未考虑合理分析原则在规制“固定或限制最低转售价格(RPM)”行为时的积极作用,不建议采用全部直接推定的方式。可以将横向涉及市场、价格、地域划分等内容的核心型垄断协议推定违法,而对纵向垄断协议特别是限制转售价格行为不采用直接推定违法。
 
  此外,应该增加人民法院认定其他垄断协议的情形,根据特殊情况给法院自主的认定权限。对于兜底条款中是否增加人民法院认定的其他情形,考虑到删除第十九条的建议,可以在兜底条款中增加人民法院认定的其他情形,以司法裁判实现个案中的公平正义。
 
  需要明确对专营专卖等自然垄断行业的适用
 
  现行《反垄断法》第七条因其与反垄断立法宗旨不协调,不利于推行国家的竞争政策,也不利于推行公平竞争审查制度,故其从未被考虑适用过,且在必要情况下,国有企业的并购可以适用《反垄断法》第二十八条关于“社会公共利益”的规定。
 
  虽该条的概念笼统,定义模糊,但因为出于顺应以放松管制、引入竞争为核心的传统垄断性行业改革的世界性潮流,为今后的立法预留空间,增强竞争中性原则,应保留并完善该条法律规定。要确定一个清晰、具体和合理的例外规则框架,对于落实竞争中性原则具有积极意义。可以在前述条款后做如下规定: “行政机关和具有管理公共事务职能的组织,在制定涉及市场主体经济活动的法规、规章、规范性文件和其他政策措施时,应当按照国家有关规定进行公平竞争审查。公平竞争审查的具体规则由国务院规定。”
 
  除此之外,《反垄断法》第7条关注的“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”是管制行业最重要的组成部分,管制行业因规模经济性、范围经济性和网络经济性而具有较高的市场集中度甚至具有垄断状态,也有专门的法律、法规或者政策对市场准入、价格等进行调整和规范。但如果没有法律的明确规定,《反垄断法》当然要在管制行业实施。
 
  同时,考虑到数字产业化与产业数字化的影响,“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”是产业数字化的主力军,可以预见,这些行业将在未来产生大量数据,而这些数据的使用不能完全交由市场判断。因此,不能为迎合国际上的竞争中立原则而忽视中国的特有国情。在这种情况下应保留该条款,等到理论研究完善之后再进行相应的解释或修改。
 
  综上所述,现应保留并完善《反垄断法》第7条,有效规制管制行业。
 
  删除第十九条轴辐协议规定
 
  首先,国际立法尚无先例,国外主要司法辖区都还没有把类似规定作为独立的垄断行为。案例也仅仅在美国出现过相关概念,几个案件最终都未确认行为违法。第二,该款本身并非轴辐协议,轴辐协议本身是平台提供场所,自身没有帮助或者提供帮助。经营者间接的信息沟通在商业行为中比比皆是,平台提供的服务是常态化和多样化的。组织和实质性帮助随着竞争政策的实施,市场会愈加规范,此种现象也会愈少。第三,目前法律可规制相关行为,现行《反垄断法》第十三、十四条通过兜底条款规定“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”,赋予了执法机构充分自由裁量权,足以应对实践挑战。第四,在理论和实践上如何认定“实质性”将造成诸多不必要的争议。建议在数字经济专章当中加以规定以更具体系化、标准化、规范化。
 
  “停钟”条款需要增加限制规定
 
  关于经营者集中审查期限的规定,有三十日加九十日的期限和六十日的延长期限,基本能够满足执法机关的办案需要。如果加入停钟制度,在现有一百八十日期限之外再行延长,理论上合并申报期限会无限期延迟,不仅削弱了法律的确定性,更重要的是降低了市场预期,损害了合并带来的竞争利益。因此需要严格限定适用条件,加入“采取前款规定的措施,应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告,并经批准”。
 
  停钟条款能够增加执法机构的公信力,有效避免执法资源不足的问题,但需要避免执法机构的随意性。增加后续条款“采取前款规定的措施,应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告,并经批准”, 可以在程序上进行规范,避免执法人员滥用执法权力,对数字经济发展更是大有裨益。

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