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《公司法》修改中的经济体制问题

  感谢徐老师!非常高兴有这样一个机会来和大家交流;徐老师是我本科第一天就带我的老师。
 
  我今天给大家报告的题目是“《公司法》修改中的经济体制问题”。这个题目严格来说,不是一个很准确的题目,因为彭冰教授要求我围绕着这个论坛的选题,(所以选了这个题目)。我有两个原因来报告这个题目:第一个,是我已经连续两年在《财经》杂志上呼吁《公司法》的修改,应该从大局出发;另一个,我有一个近几年来一直关心的问题,其实是一个理论层面的问题,借着《公司法》修改的名义,一并来和大家做一个交流。实际上,这个问题是反映了:在我们谈公司法修改的时候,我们应该怎样正确地认识现有中国的经济体制问题;以及对这种经济体制问题,我们应该持有赞成还是否定的态度;以及这种赞成和否定的态度,对我们的修法在技术层面上会有怎样的约束,我们怎样来认识这种约束。这是我的思考,从某种角度上来说,这是一个经济法总论和公司法结合的命题。
 
  我分三个层面来报告这个问题:
 
  1.第一层,是我们怎么认识中国的经济体制。
 
  (1)首先,我们都生活在其中,但是我们的《公司法》修改、《公司法》问题的讨论,对于这些问题,要么回避、要么视而不见。
 
  从外界对中国的认识角度出发,在国际上,在2008年之前,把中国的经济体制称为“network capitalism”,即“关系资本主义”;后来,干脆把“关系”这个词用汉语拼音生造了一个词,因此把我们称之为“关系(guanxi)资本主义”。
 
  后来,到了2008年之后,基于对中国经济体制的认识,有一些学者把中国称为“重商主义的经济体制”、“重商主义的传统”。我昨天晚上还在看奥巴马的回忆录,他里面谈到这个问题也仍然使用了这个标志:中国是一个“重商主义”的经济体制。到了2012年,我参与到了和哥伦比亚大学Curtis Milhaupt教授的一个项目,论文结集出版,把中国的体制形容是用“state capitalism”,即“国家资本主义”这个词来描述。这些其实都是对中国经济体制的一种不甚准确的描述。
 
  在2016年以后,美国有一批学者,包括我所谈到的Curtis Milhaupt教授,以及一些关注中国的研究,把中国的国企称之为是“国家队”(national champions),把“国家队”作为一个中国经济体制的典型。这可以看出,越来越多的国际学者开始关注中国的企业集团问题;“企业集团”这四个字的汉语拼音也开始成为一个专属的英文名词。拥有这种独特名称的经济体制,在现有的公司法文献中有四个国家:第一个是德国,有一个专有名词是康采恩,即“Konzern”,用来形容德国的主银行制度;第二个是日本的,战前叫“财阀”,战后我们在90年代把它称之为“相机公司治理”;其实也是一个企业集团,只不过是以银行为中心的企业集团,这个在日本被称之为keiretsu。第三个是韩国的,被称之为chaebol。现在出现了第四个名词——“qiyejituan”。这些是用来形容不同国家的、以公司治理为中心进行刻画的经济体制特点的名词。这四个国家有一些共同的特色:首先,大部分国家都是东亚国家;其次,他们也都认为自己是德国法。这就是我所讲的第一层,要怎样来认识这个经济体制模式。
 
  (2)其次,这个经济体制模式对我们的公司法有什么特别重要的意义?
 
  中国《公司法》的修改,需要很多的判断和争论,比如:我们到底应该采用董事会中心主义,还是股东会中心主义?我们应该怎样对待不同所有制的企业?对于这个问题的认识,我讲一个数据:2015年的数据表明,一共有230多家企业集团,至少有一个金融牌照(财务公司);这个数字到了2019年,达到了258家。在2015年的时候,在企业集团中至少拥有一个财务公司牌照的,这些企业集团所拥有的全部公司资产(即“corporate assets”)占到了全中国所有公司资产的三分之一。到了2019年,这个数字只会上升,不会下降。这些资产被装在了一个企业集团下面,同时我们国家市场监管总局还把企业集团的专门的登记条例给废除了,形成了一个极大的反差。
 
  这样的企业集团,造成了什么问题?第一个,造成了股权的集中和关联;这对于未来的经济体制是不是有必要的,是好的?第二个,这些企业集团形成了中国独特的“倒康采恩”;也就是说,它不是由银行去控制金融机构,而是由一个产业公司为母公司、核心公司的企业集团,拥有不同的信托、基金、保险等金融牌照在内的至少一个牌照,甚至是全牌照;这个问题和王涌老师刚刚讲的是有关系的。这就造成了一个很大的问题:股权日益趋向集中的公司治理模式、经济体制是否是我们需要的经济体制模式?
 
  大家都知道,在1995年的时候,LLSV四位教授为核心的哈佛大学的团队建立起来了整个law and finance的法律金融的分析;但是他们并没有实证的数据来说明:是分散的股权还是集中的股权对整个GDP和经济体制的发展是有利的?在2009年,有两位希腊的经济学家做了一个实证的分析,他们的结论是:随着经济的发展,股权的分散和经济的发展之间是正向相关的。如果你的经济是正向发展的,那么你的股权应该趋向于分散。如果认识到这种局面,我们就应该对目前这种集团化的、日益集中的产业结构产生一种警惕,而破除它的最基本的途径:切断、放松股东和公司的关系。
 
  在经济发展的背景下,基于这样的前提,我们再来讨论究竟采取股东会中心主义还是董事会中心主义,就不再是一个偏好的、迁就国情的问题,而是一个很严肃对待的经济政策的选择问题。这是我讲的对于《公司法》的第一个挑战。
 
  2.对于《公司法》的第二个挑战,是实现企业间、公司间的平等;这个问题对《公司法》的修改和公司法的研究,乃至于整个经济体制的研究形成了一个挑战:我们要不要促进所有制之间的平等?要不要促进大小企业之间的平等?
 
  我们现在的法学界,非常热衷于研究“以股抵债”、“穿透式监管”、“虚假通谋”,采用了实质主义的主张,去否定表面是股的安排,事实上是一个借贷的行为。但是这些认定都是针对小企业、没有牌照的民营企业而言的。如果你想到,在中国有1/3的公司资产在一些公司下面,这些公司想融资或者做什么事情,具有光明正大的途径、完全合法的途径来调配资金,你还会这么想吗?以前公司调配资金叫做“企业间贷款”,是被禁止的;但是你有了一个财务公司,你就能够光明正大地进行“企业间贷款”;如果你有了一个信托牌照,就能够光明正大地进行资产证券化。而其他的公司就要被“穿透式监管”、就要被“刺破公司面纱”、就要被认定为“明股实债”。所以,我们法学的某些研究,严重地偏离了社会经济发展的应然走向。
 
  3.第三个,我们当下研究的一些非常热门的问题,也和对经济体制的理解有关。
 
  比如平台、对蚂蚁金服的调整,对“二选一”的调整,对大的私企的警惕,在反垄断法中出现了很多警惕的声音。但是,这些到底是因为平台的罪过,还是因为它是一个企业集团的原因?这是有待于考察的。比如说,这些公司中存在大量的交叉补贴、转移资产、关联交易的行为,它实际上是放在一个企业集团的下面进行操作的;这很大程度上,不是和平台联系在一起的。
 
  这三个层面的问题表明:只有我们正确地认识到现有的经济体制,以及对现有的经济体制应该采取何种态度的时候,才能够正确地指导现有的研究,能够使我们有一个正确的价值观和正确的判断,从而在我们的《公司法》修订中加以实现。
 
  我们的公司法研究,历来是在不同的立法例之间进行比较,进行综合,甚至是进行随意地挑选,我觉得这个阶段应该过去了;我们应该立足于经济发展的重大命题来讨论我们法律的规则应该如何实现。事实上,和其他国家不同,中国的经济改革,就是一个企业、公司、制度的改革;如果没有1979年的《中外合资经营企业法》,以及后续的企业类型的增量改革,中国的经济改革就没有真正的改革、真正的启动。所以,企业、公司、包括商业法面临的重大领域,是中国经济改革面临的最核心的部分;但是这在通常的法学研究中往往是被忽略的。
 
  最后,我想用卢埃林讲的一句话来结尾,也是我个人非常喜欢的:如果我们在研究法律问题时仅有技术没有道德,这个法律制定出来就是一个祸害。公司法讨论的有些技术,恐怕和我们的经济发展需要是背其道而行之的。
 
  这是我的报告,谢谢各位。

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