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要精准理解,不要“误读” ——《借贷新规》司法适用重点问题解析(下)

  【作者按】
 
  笔者对最高法院《<借贷新规>司法适用重点问题解析(上)》一文在“深度诉讼论坛”公号刊载后,引发了实务界同仁的热烈关注和积极评价,尤其是来自一线法官群体和律师执业群体的鼓励和支持,激励着笔者继续朝着面向实务、深度研究、独立见解、严谨治学的方向前进。
 
  作为司法实务工作者群体中的一员,笔者一贯认为,律师、法官和检察官在对待一部法律、一部司法解释、一项司法政策文件和一件案例的援引适用时,必须秉持“法的本源性”指导思想,必须坚持“法的体系性”解析原则,必须应用“法的融合性适用”方法论,三者缺一不可。从而对跨越不同效力层级的某项具体法律制度在针对当事人请求权(抗辩权)基础是否成立的裁判结论中的找准适用位置,才能达到对法的精准理解和精准适用的高度。
 
  相反,我们法律职业群体绝对不能不考虑法律和规范性文件的效力层级而“就法论法”地机械适用法律;也不能视司法解释的某项“具体规定”或某个案例具有相似性可以“套用”而如获至宝,从而陷入“小法管大法”的误区;更不能将自身的工作价值仅局限于对个案的某个审级或程序的胜负而论成败,而是必须要考量到你所主办的个案,在法律解决方案及法律适用方面最终是否能经得起法律和历史的检验。哪怕是你因某种原因退出了该案的主办程序,亦是如此!
 
  令人疑虑的是,目前在法院体系内从上到下要求法官将“强制检索先例”作为裁判前提的做法,其实就是一项“本末倒置”、矫枉过正的司法弊政。试想:假如“先例”本身的裁判质量堪忧或者干错就是一个错误的判例呢?你是参照还是不参照?遵循还是不遵循?
 
  因此,抛开“法的本源性”而以所谓的“强制检索先例”来指导当下的裁判,难免在纠正“同案异判”弊端的初衷之途上又生出因循守旧、不思进取、固化思维、陈陈相因的新弊来。
 
  因此,“唯本法源、精准适法”,不以“一城一地”的得失论成败,才是法律人必须坚守的专业准则。
 
  正因如此,在对待一项立法成果或司法解释成果时,你不能一味地“赞美”,无视其中可能存在的法律漏洞或适用问题;更不能情绪化地“贬损”之,似乎不合你观点的立法文件或司法解释成果都是有瑕疵的。我们正确的态度应当是,在法的体系性和法的效力层级范围内,客观地探讨和研究其在司法实务中可能存在的适用问题,从而最大限度地发挥司法解释成果的积极性,最大程度地提升法律适用的精准性,同时亦应合理而有据地抑制其规则之弊。
 
  基于上述治学心得和研究原则 ,本文不揣浅陋,继续献丑《<借贷新规>司法适用重点问题解析(下)》一文。
 
  【文接上期】
 
  第五部分:《借贷新规》第二十三条第二款中对“法定代表人”的职务代表(代理)行为及其与法人“混同行为”引发的共同清偿责任问题
 
  《借贷新规》第二十三条共有两款:
 
  第一款规定,法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以单位名义与出借人签订民间借贷合同,有证据证明所借款项系法定代表人或者负责人个人使用,出借人请求将法定代表人或者负责人列为共同被告或者第三人的,人民法院应予准许。
 
  第二款规定,法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以个人名义与出借人订立民间借贷合同,所借款项用于单位生产经营,出借人请求单位与个人共同承担责任的,人民法院应予支持。
 
  本文重点研究上述第二款的适用问题。
 
  一、相对于原借贷解释,《借贷新规》上述修改内容主要体现在下列两个方面:
 
  (一)对“单位借款被个人使用”的证明责任主体中删除了原列举性规定“出借人、企业或者其股东”三类当事人或利害关系人。
 
  因此,《借贷新规》对此类法律事实承担证明责任的主体范围被扩展,实务中除涉及原审本诉的当事人之外,应当考量到增设的证明责任主体至少应当包括下列各类情形:
 
  1,涉及第三人提出独立诉讼请求而与本诉合并审理的当事人;
 
  2,原审裁判生效后涉及提起第三人撤销之诉的当事人;
 
  3,案外人申请再审之诉中,对原审裁判法律文书持有异议的案外人。
 
  前述三类案件中均有可能涉及对此类证明责任的重新分配,或者说是对排除性证明权的一种行使,故其中的举证责任主体范围必然广于原司法解释中的列举范围。
 
  (二)本条第二款中用“订立”一词替代原司法解释中的“签订”一词,这一变动亦很有法律意义。
 
  因为原司法解释“签订”一语将民间借贷合同的成立形式局限于“书面协议”的范畴,而《借贷新规》修正为“订立”一词,则囊括了所有合同的成立形式。
 
  《民法典》“合同编”中第一分编第二章中专门有“合同的订立”一章。
 
  根据《民法典》第四百六十九条规定,当事人订立合同,可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为书面形式。
 
  很显然,民间借贷合同的表现形态也一样是多种多样的,不可能仅仅局限于书面“签订”一种形式。因此,《借贷新规》二十三条第二款修正为“订立”一词,完全符合民法典的立法精神。
 
  二、适用本条第二款关于法定代表人与法人承担“共同责任”的制度中,应当重视对我国法定代表人之法律责任制度的法渊梳理
 
  总体而言,我国的立法与司法政策历来重视法定代表人的职务行为及其法律后果归责问题。而且,立法的演变更加强化了法定代表人行为后果应当直接归属于法人承担的责任体系。
 
  调整法定代表人行为与法人责任制度的现行及历史性法渊包括:
 
  1,《民法通则》第四十三条规定,企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。
 
  2,最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第58条规定,企业法人的法定代表人和其他工作人员,以法人名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人应当承担民事责任。
 
  3,《民法总则》第六十一条规定,依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责人,为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。
 
  同时规定,法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。
 
  4,《民法总则》第八十五条规定,营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程,或者决议内容违反法人章程的,营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议。但是,营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。
 
  5,《民法总则》第六十二条规定,法定代表人因执行职务造成他人损害的,由法人承担民事责任。
 
  以上可见,根据民法总则第六十一条和第八十五条的立法精神,对交易相对人的权利保护应优先于对该法人自身权利的保护。这一立法精神意味着,法人本身及法人的股东会、董事会、监事会等法人治理机构无法通过自主诉讼、代位诉讼、派生诉讼、代表诉讼等司法救济程序要求优先保护该法人的权益;也无权排除善意相对人的合法权益,故其只能通过内部追责或司法追偿程序进行救济。
 
  三、应当正确理解本条第二款中“款项用于单位生产经营”的含义,其实际情形具有复杂性和非列举性。
 
  尤其不能简单的理解为只有法定代表人将所借款项“完整转交”给法人单位“入账”才能构成法人承担共同责任的基础。
 
  此类问题在司法实务中的主要争议有三类:一是如何正确理解法人单位“使用资金”的问题;二是如何认定债权人完成了证明责任的问题;三是如何从法律上推定法人单位已经构成了“资金使用”(且不论其是否实际使用)的问题。
 
  (一)对该“使用资金”不能理解为法定代表人是否实际“转交资金”
 
  如果将《借贷新规》中的“款项用于单位生产经营”含义仅仅解释为法定代表人对所借款项进行“转交”一种情形是没有法律依据的。因为,如果该法定代表人即便没有给单位转交其所借款项,或是没有完整转交的,但其将该款项直接用于单位其他生产经营支出或债务清偿的,也是属于“款项用于单位生产经营”的情形。
 
  同时,机械地将单位承担清偿责任的前提条件理解为必须是由法定代表人于借款的“当时”、将全部所借资金“完整转交”单位的,才能构成属于单位“使用资金”和承担共同还款责任条件的解读意见,也是没有法律依据的。
 
  因为货币是种类物而不是特定物,在没有将资金以“特户”“专户”或“封金”形式进行特定化约定的情形下,单位不能以要求其法定代表人将所借款项作为一笔特定资金而“完整交付单位”才作为其承担共同清偿责任的前置条件,单位的此种抗辩不符合《借贷新规》第二十三条第二款的立法精神。
 
  (二)只要债权人有证据证明该法定代表人是为了其单位经营利益而借款的,则视为债权人已完成了证明责任。
 
  此种证明方式至少包括几类情形:
 
  1,法定代表人以个人名义借款时,其在借条等债务凭证中直接载明该款将用于其单位生产经营活动之类内容的,则该书证具有直接证明效力。
 
  2,债权人通过其他书证或证人证言,证实法定代表人在借款时向债权人表示了特定借款用途,即该借款用途将被用于单位生产经营事项的,则该种意思表示对法人单位构成约束力,该类意思表示即便没有被债务人记载于借条等债务凭证中,债权人的证明责任亦应视为完成。
 
  3,债权人的另一类证明途径包括,法定代表人在借款前已经通过其本人或关联公司及特定关系人,为单位实施了投资、融资、垫资等事实行为的,则法定代表人通过“借新还旧”的方式,未将新借的资金直接转交回单位,而是清偿了此前曾为本单位生产经营、投资或垫资等债务的,则亦属“款项用于单位生产经营”的情形,该单位必须承担共同清偿责任。
 
  (三)从司法价值导向而言,不应当支持单位关于排除其共同责任的抗辩意见。
 
  事实上,债权人完成证明责任后,至于该笔资金在实际上是否被法定代表人挪作他用,则不能苛求债权人承担证明责任。因为资金的流向是由对方单位或其法定代表人直接控制的,债权人无法行使资金控制权,也不应当对该单位法定代表人的资金挪用行为承担不利后果。
 
  因此,单位以其账户内未收到法定代表人的所借资金的,不能对债权人的上述三类证明力构成有效抗辩。
 
  如果该类单位关于其法定代表人必须履行“完整转交”和“一次性转交”才能构成共同清偿责任的抗辩意见得到司法保护的话,则任何单位在使用了资金的情形下,反而可通过举证其法定代表人不符合前述两项标准的方式,而抗辩承担共同还款责任。如此,则实施借款的法定代表人又完全可将借贷资金“曲线流入”其单位,但在其个人无力承担还款责任的情形下却能保全单位的资产免于偿债,此举等同于允许该法定代表人与其单位共同实施“合法的诈骗”!
 
  因此,从正确的司法价值导向出发,对单位免责的排除性证明责任应当从严把控。
 
  四、法定代表人的行为由单位承担责任的依据
 
  (一)法定代表人的行为被法律要求由单位承担法律责任的依据
 
  1,以合法授权的“法定代表”责任机制为基础,这是最为充分的要件。
 
  2,虽合法无授权,但以该代表人构成具有合法代表效力的“表见代表”责任机制为基础。
 
  3,以具有单位内部合法授权的“职务代理”责任机制为基础。
 
  4,虽无单位内部授权,但以其构成职务“表见代理”的责任为基础。
 
  上述四种责任机制是合同法的基础性制度,在此不再赘述。
 
  (二)法定代表人借款时的意思表示直接构成法人共同责任的请求权基础
 
  法定代表人在对外借款时向债权人作出“借款用于单位生产经营”的意思表示对单位具有直接约束力,可以作为推定该单位构成资金使用行为的法律基础。
 
  此类情形中,无论法定代表人是否实际将所借资金转交或用于法人单位,其作为一种职务代表或代理行为,法人单位自然应当承担法律责任。因此,不能将法定代表人为了单位利益所实施的融资行为与单位本身的责任分割开来。
 
  (三)诉请单位承担共同清偿责任的请求权基础具有多重性
 
  必须注意,当事人诉讼请求方案的设置中,并不是只能依据单一的法律依据作为请求权基础,而是可以援引不同的法律依据共同指向同一个诉请方案,从而构成多重性的请求权基础。也即,当事人的请求权基础可以多项并用的。
 
  1,以《合同法》第402条请求权基础
 
  合同法第四百零二条规定,受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
 
  上述请求权基础在于,当法定代表人的行为经其披露后,在实体法上可以直接约束法人与交易相对人,从而使得法人与交易相对人之间直接成立合同法律关系。
 
  具体到民间借贷法律关系中,当法定代表人向债权人披露其借款用途系“为了单位的生产经营活动”时,该披露直接在出借方与借款方的单位之间发生约束力,这也是《借贷新规》第二十三条第二款要求单位承担共同责任的法律基础之一。
 
  2,以合同法403条和第50条为请求权基础
 
  合同法第四百零三条规定,受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
 
  上述合同法制度在实体法调整的基础上,涉及到对诉讼主体的选择问题,此点与《借贷新规》二十三条第二款的立法精神有所不同,但仍然具有可参照性。因为403条规定了单位可以取代其法定代表人的责任地位,而《借贷新规》二十三条第二款却拟制了二者是“共同责任”,即在单位加入诉讼主体后,原法定代表人并不退出诉讼法律关系和实体责任法律关系。
 
  合同法第50条规定,法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。
 
  上述规定的价值在于,无论法定代表人基于403条的披露是否具有单位的内部授权,只要交易相对人属于“善意”,则该披露行为的后果直接约束其单位。
 
  3,以民法总则第134条为请求权基础
 
  该条第一款规定,民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立,也可以基于单方的意思表示成立。
 
  第二款规定,法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的,该决议行为成立。
 
  上述第一款足以判定法定代表人借款时对“单位使用资金”的意思表示对双方均有约束力。第二款的价值则在于,即虽然法人内部可能通过章程或决议限制法定代表人的签约权。但当法定代表人的签约行为超越内部授权时,司法权应当考虑到维护交易安全,此时内部授权限制不能对抗善意相对人。
 
  4,以民法总则第170条为请求权基础
 
  本条第一款规定,执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。
 
  第二款规定,法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人。
 
  上述规定可以适用于以职务代理和表见代理责任机制,来追究单位共同责任的请求权基础中。
 
  5,以公司法第20条为请求权基础
 
  根据公司法第二十条的规定,公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益;公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。
 
  实务中,如果法定代表人与法人单位互相“支持”,循环否定债务清偿责任的,则可能落入公司法“滥用公司有限责任”的调整范畴。
 
  因此,只要法人单位这一法人主体存续,则无论其股东及其此后的法定代表人如何变更,均应当对原法定代表人在任职期间的职务行为承担法律责任。
 
  第六部分:《借贷新规》第二十四条删除了原借贷解释中“裁定驳回起诉”的武断之举
 
  《借贷新规》第二十四条规定,当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的,人民法院应当准许。
 
  可以毫不夸张地说,在《借贷新规》出台前,在诉讼程序和当事人诉权处理方面最为“粗暴”的就是原借贷解释第二十四条,其规定:“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉”。
 
  《借贷新规》与原司法解释第24条相比,最大的变动是在当事人不接受法庭关于变更法律关系或案由的释明意见时的程序处理方式,即删除了“当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉”的规定,而是代之以“当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的,人民法院应当准许”的新规则。
 
  应该说,最高法院本次果断废止原司法解释中违反民事诉讼法基本诉权原理的错误规定,是一个很大的进步!
 
  笔者认为,原司法解释第24条关于以买卖标的物作为“担保”的一种手段并请求给予司法确认的纠纷中,此类基本事实能否得到确认,是一个证据法方面的问题。也即,当事人拒绝接受法庭关于证据释明内容的,则只能在“证据责任”范围内进行解决,而不能延伸至“诉权”领域,甚至剥夺当事人诉权。
 
  可见,上述问题中根本性的争议是“买卖合同”能否作为证实存在“买卖关系”或“担保关系”的证据,但是原借贷解释却不在证据责任范围内解决该争议,而是粗暴地将之延伸至当事人的诉权领域,即凡是不接受法院释明要求的,则剥夺其诉权,裁定“驳回起诉”。很显然,原司法解释第二十四条是完全错误的。
 
  顺便再说一句,最高法院后来出台的司法解释在诉权保护方面逐步纠正此前有关解释的不当之处。例如,今年5月1日施行的新版《民事证据规定》第五十三条就对原民事证据规定第35条进行了修正,不再要求当事人强制变更诉讼请求,如果释明后当事人拒绝变更的,也不再否定当事人的诉权。目前,新的证据规定第53条规定,诉讼过程中,当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。
 
  显然,不再对当事人诉权设限,而是代之以将其纳入“焦点问题审理”的新规,更具有合法性与进步性。
 
  值得注意的是,《借贷新规》24条第二款其实亦是有重大程序瑕疵的,但本次未予修正。因其与民事诉讼法关于实现担保物权的特别程序直接抵触。其不当之处在于,《借贷新规》一方面不承认以买卖设定担保的法律效力,另一方面又在执行中允许债权人通过“申请抵押物拍卖”的方式执行,从而造成司法认定与执行依据的脱节。除非执行依据的判决主文中确认债权人有权申请执行该“买卖标的物”,但此种判决主文又与《借贷新规》不承认标的物具有“抵押”功能的规定向抵触。
 
  可以预测,《借贷新规》24条第二款规定实际上是将此类纠纷的解决从审判程序“后移”至执行程序了。因此,在执行阶段涉及标的物的执行异议纠纷及其派生诉讼必生繁杂之弊。
 
  第七部分:《借贷新规》第二十六条关于打击“高利贷”法律规则的适用问题
 
  《借贷新规》第二十六条规定,出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的,人民法院应予支持,但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。
 
  前款所称“一年期贷款市场报价利率”,是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。
 
  一、本次浮动利率修订是对民法典立法精神遵循的产物,具有法的前瞻性
 
  根据《民法典》第六百八十条规定,禁止高利放贷,借款的利率不得违反国家有关规定。
 
  很显然,这个“国家有关规定”,目前就是《借贷新规》中的“拆借中心”的利率报价机制。
 
  二、上述新规定与原借贷解释第26条相比有两处重大变化:
 
  第一个重大变动是,废止了原解释中以年利率24%和36%为坐标点所设置的“两点三区间”的利率上限保护制度。
 
  1,“4倍”利率上限的来源与稳定预期
 
  实话实说,该“两点三区间”规则的出台,比起“银行贷款利率4倍”的规则更加不靠谱。因为所谓的“4倍利率”本身就是人民银行和最高法院“拟制”的一项法定孳息制度。法定孳息属于实体法制度,必须以当事人约定或法律规定为存续基础。
 
  涉及借贷法律责任的利率规定,最早可以上溯到1952年11月27日最高法院答复东北分院《关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》,其主要内容为“关于城市借贷利率以多少为宜的问题,根据目前国家银行放款利率以及市场物价情况私人借贷利率一般不应超过三分。”
 
  关于“4倍”这一规定,最早见诸1991年8月13日施行的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定,民间借贷利率不得超过银行同类贷款利率的4倍。由于该“4倍”利率规则在当初“拟制”时本来就没有实体法依据。要不然,为什么不把民间借贷利率限制为2倍?或是限制为3倍、5倍就不行吗?何以必须是4倍?
 
  2,是“两点三区间”固定利率机制打破了“4倍”利率机制的稳定性
 
  最高法院按照“4倍”原则已经行使司法裁判权30年了,社会各界已经习惯了这样裁判原则的稳定性了。问题出在2015年出台原借贷解释时,又横空出世了一个“两点三区间”固定利率机制,从而打破了施行二十多年的4倍浮动利率机制。
 
  原借贷解释中的上限利率的适用包括三种“区间”情形:一是低于24%的,无条件保护;高于36%的,无条件地不予保护;在24%和36%之间的,采取“抓住的不放,跑了的不追”的原则。
 
  也就是说,如果债务人已经对24%-36%的利率区间的利息实际清偿了,则债务人不能要求司法判决返还;如果没有清偿的,则债权人不能要求给予司法保护。
 
  根据本次发布会最高法院民一庭负责人的答记者问的意见,最高法院认为,长期以来,4倍利率这一规定为社会各界所知悉、所接受,各级人民法院依据这一司法解释审理了大量民间借贷案件。2002年1月31日,中国人民银行下发并于同日施行的《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第2条规定,民间个人借贷利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期同档次贷款利率的4倍。
 
  因此,确定一年期贷款市场报价利率的4倍作为民间借贷利率司法保护上限有助于人民群众对此标准的理解和接受,也体现了司法政策的延续性。
 
  第二个重大变动是,将原解释“两点三区间”的静态利率废止,重新变更为“动态利率”。
 
  也即,《借贷新规》的利率高限是浮动的,是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。
 
  从可能性上讲,如果“同业拆借中心”这个机构每月都发布“市场报价利率”,则一年中可以有12个利率标准,然后每个月发生的民间借贷行为的利率上限都不相同,因此这种利率是“浮动”的。
 
  最高法院发布《借贷新规》后,媒体异口同声地说新利率标准是15.4%,其实这只是“贺小荣”专委举了一个现在可适用的利率标准的例子而已,其根本不是固定不变的,也许下个月拆借中心调整利率了,那么下个月的民间借贷标准利率上限自然就“浮动”了,根本不再适用这个被误读的15.4%了。
 
  所以说,“媒体不严谨,舆论害死人”。
 
  第八部分:《借贷新规》第二十八条、二十九条关于限制“复利”和“逾期利息”的法律规则适用问题
 
  上述第二十八条规定,借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,如果前期利率没有超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。超过部分的利息,不应认定为后期借款本金。
 
  按前款计算,借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和,超过以最初借款本金与以最初借款本金为基数、以合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算的整个借款期间的利息之和的,人民法院不予支持。
 
  一、“利滚利”“复利”缺乏道义基础,损害公序良俗
 
  把未清偿的利息计入本金,从计入之日起即“涨大”了原借款本金,滚动计算利息的方式就是“复利”,民间俗称“利滚利”。
 
  从传统的中华法系之法律文化来看,“利滚利”根本不是什么合同自由的问题,也不是“一个愿打,一个愿挨”的问题,而是一个极其缺乏道义基础的“黑心财主”的无良生财之道问题。
 
  因此,对待复利问题,不能仅仅局限于民事法律行为或契约自由的角度看待,而是必须考量到对社会公众价值观的调整及对公序良俗的有力维护的高度来审视。
 
  这一点,《借贷新规》无疑是具有重大的先进性,甚至可以说是对《民法总则》第十条中关于对具有中华法系打击高利贷的“习惯法”的一种尊重。
 
  二、《借贷新规》延续了原司法解释关于对“复利”的处置规则。
 
  除了利率适用标准方面与原司法解释不同外,《借贷新规》在对的复利的司法态度上延续了原有立法精神,即无论如何约定复利,最大受保护程度为全部借款本息之和“不超过”按照合法利率标准4倍计算的结果。
 
  再说一下,本条第二款中“人民法院不予支持”的含义是指不支持“超过”利息之和的部分,而不是全部否定其效力。
 
  《借贷新规》第二十九条关于对“逾期利息”的保护标准和第三十条中对违约责任的裁判规则,均与对前述复利的处置精神一致,即本息与违约金责任之和不能超过法定利率标准的4倍。
 
  第九部分:《借贷新规》第三十二条的“溯及力”及其区分适用问题
 
  《借贷新规》第三十二条规定,本规定施行后,人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件,适用本规定。
 
  借贷行为发生在2019年8月20日之前的,可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。
 
  本规定施行后,最高人民法院以前作出的相关司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。
 
  笔者认为,虽有上述溯及力规定,但《借贷新规》的各项规定对2020年8月20日之前的民间借贷行为是否具有溯及力,是一个司法实践中必然会长期持续争议的问题。
 
  为此,我们必须厘清以下多部分的法律适用问题。
 
  一、我国法律适用的效力体系对溯及力的两项基本原则
 
  一是实体法从旧原则;二是程序法从新原则。
 
  第一项是基本原则是“实体法从旧”,但在特殊情形下有除外规定。本项原则的法律依据是《立法法》第九十三条。
 
  该条规定,法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。对“实体法从旧”原则还有一个可以印证的司法解释,就是合同法《解释(一)》第一条的规定,即合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,适用合同法的规定;合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,除本解释另有规定的以外,适用当时的法律规定。
 
  因此,法律规范一般是对“民事行为发生时”具有约束力。
 
  除外情形是,《立法法》规定“但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”;合同法《解释(一)》的规定是“当时没有法律规定的,可以适用合同法的有关规定”。前者体现的是“更好保护”原则例外,后者体现的是“旧法空白”例外。
 
  第二项基本原则是“程序法从新”,且没有例外规定。
 
  凡是有新的程序性规范的,无论何种案件均须遵循。即便是再审案件或是申诉审查案件,在程序问题上一律适用案件审理(审查)时现行有效的程序法规范。
 
  上述两项原则如果不好理解的话,我们可以举个例子。
 
  比如,根据中央“深改组”的政策要求,法院和检察院两家需要对一些“历史性错案”进行纠正,或对涉及集体自然资源确权中的一些“历史性”遗留问题进行处理。
 
  那么,在实体法上,此类案件可能要适用到《土地改革法》、《农业六十条》和《农村六十条》【即“前六十条”和“后六十条”】、“四固定”政策等“当时有效”的法律、法令或政策来界别一些土地、林权等“历史性”权属渊源。很显然,法院根本不能用“历史性因素”之后的土地法、农村土地承包法及物权法等作为处理其之前历史性权属争议的实体法依据。更不能根据原国家土地局1995年的那个错误百出的“确权规则”去处理农村改革之前的集体权属纠纷。因为这个规则居然规定你只要“占有20年”,这块土地或林地就是你的了,根本不考虑“占有”的性质是“合法占有”还是“侵权占有”。实践中,最高法院有的裁判也存在不考虑“实体法从旧”原则的情形,居然根据“占有20年”的规则进行确权,导致此类历史性纠纷的裁判结论无法令村民信服。这个就是“实体法从旧”的重要性。
 
  程序法是必须“从新”的,因为历史性纠纷和相关民事行为虽然发生在某个“历史”阶段,但不能用“发生当时”的程序规范来进行纠纷处理,就像你现在不能用人民公社时期的程序进行裁判纠纷是一个道理。更何况,你现在上哪里去找公社“革委会”呀?!
 
  所以必须用现在的民事诉讼法和民事证据制度来审理案件,这就是程序法从新原则的价值。
 
  二、如何看待《借贷新规》中利率机制“可以参照”的溯及力问题?
 
  《立法法》第一百零四条对“两高”行使司法解释权是有明确规范的。即最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意。
 
  (一)司法解释的权限边界是尊重法律的“原意”,这是一个必然要求。也就是说,应当遵循“实体法从旧”的原则。
 
  但是,《借贷新规》本条第二款规定,借贷行为发生在2019年8月20日之前的,可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。
 
  应该说,这一条就是典型的“溯及力”条款,因为借贷行为发生在市场报价利率制度之前。那么,对借款各方当事人在“借款时”,根本无法预见到国家会有重大的金融利率制度改革举措。
 
  加之,当时有效的法定金融利率机制和4倍利息机制及“两点三区间”的上限保护固定利率制度,都对当事人发生约束力且具有民事法律行为的指引性,它们作为调整民间借贷民事法律行为的“实体法”在2019年8月20日前是一种持续有效的法律规范。甚至,“两点三区间”制度直至2020年8月20日《借贷新规》施行前一日依然是有效的。但该《借贷新规》却赋予了在后实体法制度调整在先实体法权利义务的效力,这显然缺乏法律依据。除非《借贷新规》的立法背景中存在“更好保护”例外的事实基础,或是存在“旧法空白”例外事实基础。
 
  “旧法空白”例外事实基础显然没有,因为《借贷新规》之前的利率制度明文存续。那么,剩下就是“更好保护”例外了。
 
  事实上,要适用“更好保护”例外原则,其当然隐含一项前置条件,即该更好保护应当指向的是“不特定”群体或“不特定”当事人,否则就是特殊保护某一部分,而特别抑制另外一部分人了,显然就不符合立法法的上述除外规定。
 
  (二)《借贷新规》用“可以参照”来给该条规定赋予溯及力,实际上是把难题“转移”给了下级法院。
 
  首先,来看一下“参照”在立法规范中的含义。
 
  根据全国人大法工委出台的《立法技术规范》(一)第18条对“依照,按照,参照”立法术语的应用原则。
 
  规定以法律法规作为依据的,一般用“依照”。
 
  “按照”一般用于对约定、章程、规定、份额、比例等的表述。
 
  “参照”一般用于没有直接纳入法律调整范围,但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项。
 
  很显然,“参照”的适用效力弱于“按照”,更弱于“依照”。
 
  其次,何人可来“可以参照”或有“可以参照”的动机?
 
  当然是债务人(借款人)一方了!
 
  如果是债权人(出借方)一方,当然不愿意“参照”。显然,该“溯及力”实际上保护的是特定的债务人群体之利益,对债权人群体的权利则处于“抑制”状态,有违溯及力规则中“更好保护”原则的普适性。
 
  第三,当债务人一方要求法院“参照”新利率制度,而债权人一方以借款行为发生时有明确利率制度和当事人有明确约定作为抗辩理由的,则法庭是否应当继续作出“参照”判决结论?
 
  第四,“可以参照”的反对解释就是存在“可以不参照”例外情形,也即意味着本条规定的“可以参照”并不具有强制溯及力。
 
  最后,在真正为了起到明确指导司法实践价值的,则《借贷新规》应该要么直接规定“适用”新利率标准,即直接赋予其明确的溯及力;要么直接否定其溯及力。
 
  总之,以目前“可以参照”用语来表达最高法院的裁判态度,总是显得有些“扭扭捏捏”。
 
  所以,下级法院的难题必然就会来了。
 
  借款人和贷款人两方的律师也一定是各为其主、据理力争,争吵不休;法官对该条的“参照”效力依然是头疼不已、一头雾水,办法是最好请示上级。问题当然会很快反馈到最高法院,最高法院要么再出台“补充规定”之类的东西,要么就体现在有些法官的文章里和一些案例的裁判观点里,但可以预见,对此问题的就最高法院的法官群体而言,必然存在见仁见智的情形,难以完全统一。
 
  (三)应当按照“两分法”对是否“参照”进行抉择
 
  笔者给出的适用建议:
 
  第一,如果当事人约定的计息方式本身就是以“法定贷款利率”为基础的N倍,则无论当事人是否主张,法庭可以直接决定参照《借贷新规》的利率标准。因为该两类利率机制的法律属性相同,均是法定利率标准基础上的“浮动利率”。
 
  第二,如果当事人约定的计息方式是“两点三区间”的固定利率,则除非各方当事人都同意参照时,《借贷新规》第三十二条第二款方具有溯及力。否则,应当按照“实体法从旧”规则处理,即法庭不能直接否定当事人合法约定的24%的“保护区间”之效力而强行“参照”适用《借贷新规》该条第二款。
 
  三、《借贷新规》整体对“新受理”的“一审案件”具有溯及力
 
  (一)“新受理”之“一审案件”的范围包括下列几类情形:
 
  1,根据最高人民法院2015年5月1日起施行《关于人民法院登记立案若干问题的规定》“新受理”的案件。
 
  即按照该《登记立案规定》第一条规定,人民法院对依法应该受理的一审民事起诉、行政起诉和刑事自诉,实行立案登记制。据此“新受理”的民间借贷纠纷案件,本司法解释具有溯及力。
 
  2,新受理的第三人撤销之诉案件。
 
  此类案件虽然不是按照登记立案的,需要经过一个30天审查期和审查前置程序后才能立案,但因为第三人撤销之诉本身属于“新案件”,而且做出裁判结论后,各方享有上诉权,故该类案件符合《借贷新规》溯及力的规定。
 
  3,直接进入执行程序的公证执行案件。
 
  实话实说,讨论此类情形对民间借贷案件而言似乎没必要。因为赋予强制执行效力的公证债权文书的执行依据是公证部门出具的“执行证书”,但因为根据有关公证程序规则,几乎“禁止”对民间借贷合同赋予强制执行效力,所以此类“新受理”案件只是法律上的一种可能性,实践中很少有此种案件。
 
  4,根据特别程序直接申请实现抵押物权的案件。
 
  这一情形与上述公证执行案具有相似性,即讨论此类案件受理形式的实务意义不大,因为民间借贷的不动产抵押物权的设立空间非常狭窄。
 
  本来,根据民事诉讼法第一百九十六条和第一百九十七条的授权,假如民间借贷中的债权人享有抵押物权,则其可以按照该特别程序申请法院直接裁定执行。但事实上,由于不动产登记部门对非金融债权合同的抵押登记限制和《借贷新规》第二十四条第二款的限制,无论是基于买卖合同设立的不动产担保还是抵押担保,都只能“先诉后执”,无法直接进入执行程序。
 
  (二)《借贷新规》对下列情形下“新受理”的案件不具有溯及力
 
  1,《借贷新规》施行前一审裁定驳回起诉,《借贷新规》施行后二审作出指令审理裁定的,法院根据该指令审理裁定“新受理”的案件。
 
  2,《借贷新规》施行前,法院已经受理的案件,但在《借贷新规》施行后被作出驳回起诉裁定,后又被上级法院裁定指令审理的案件。
 
  3,《借贷新规》施行前,当事人已经具备了登记立案条件【含网上立案,下同】但被一审法院裁定不予受理,在《借贷新规》施行后被上级法院裁定指令受理的案件。
 
  4,《借贷新规》施行前,当事人具备了登记立案条件但被一审法院裁定不予受理,《借贷新规》施行后被上级法院裁定提级受理或指令其他法院受理的案件。
 
  5,《借贷新规》施行前已经受理的案件,被一审法院裁定驳回起诉,后被二审裁定维持,但经再审程序且在《借贷新规》施行后将一审、二审裁定予以撤销,指令原审法院审理的案件。
 
  6,《借贷新规》施行前已经受理的案件,在任何一个审理环节被裁定驳回起诉后,经检察监督程序救济,在《借贷新规》施行后当事人因获得诉权而被法院受理的案件。
 
  7,其他非因债权人的原因,而不应当受到《借贷新规》溯及力约束的案件。
 
  之所以对上述七类案件在《借贷新规》施行后应当排除其溯及力,其本质原因只有一个,就是不能因为非因债权人的因素,尤其是不能因法院的原因而使得债权人应当获得的程序利益及实体法权益受到限制。因为,按照原司法解释利率机制,对债权人相对有利;按照《借贷新规》,对债务人相对有利。
 
  笔者认为,按照有利于保护债权人利益的基本原则,作出上述界别规则不难理解。
 
  结语
 
  说句不是“题外话”的题外话吧
 
  根据《监督法》第三十一条规定,最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。
 
  也就是说,如果全国人大常委会(主要工作机构是人大法工委)经备案审查,认为《借贷新规》没有遵循“实体法从旧”原则的,是有权要求解释制定机关进行修正的。甚至,如果解释机关拒绝修正的,则全国人大常委会可以直接作出撤销决定。

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