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公司法修订面临挑战时刻

  当作为经济制度的核心法律制度,公司法的修订引发了学界的关注,许多准备和预热工作已经开始。一些起草或者研究小组已经成立,很多会议已经开始讨论,甚至条文修改的智库工作也已经在专业学界中启动。
 
  一切似乎都在有条不紊循例展开,然而,这正是我所感到担心的地方。专业群体小范围以技术化方式展开作业,缺乏公开讨论甚至争鸣,缺少明确的指导原则、主张乃至于方向感的修法,也是最容易成为“能不改则不改”,达不成多数或者一致即告后撤的循例。
 
  诚然,法律修订本来并非易事,尤其是就公司法的基础地位而言,争议和分歧从来巨大。同时,用规则去改变现实的变法之路,因为不当设计而产生副作用甚至反作用的情形也常有发生。在更改规则的时候,谨慎小心也是应有的态度。
 
  然而,时不我待,2019年的诸多情势变化,对公司法的修订提出了迫切需要。将其称为动力也好、挑战也好,都指向了公司法的“大修”,系统性改革很有必要。
 
  外资公司的并轨挑战
 
  2019年通过的《外商投资法》,采用法律形式,总括地将中外公司制度合并为一体。《外商投资法》从 2020 年开始实施,同时废止了《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》。这不仅仅是一个简单的宣示性规则,而是改变了自1979年以来中国一向实施的公司双轨制系统。改变这一制度的挑战,表面上看很简单,只要将国内公司法以及相应的监管规则,统一无差异适用即可。但实际上问题远远复杂得多,一方面,外资公司实际上的理论基础和制度设计出发点,与内资公司完全不同,两者存在一个性质的差异;另一方面,无论是主体监管还是行为监管,从职能分工到具体制度,40年实践中已经形成了内外有别的操作系统。
 
  中国的公司制度肇始于1979年的《中外合资经营企业法》,之后陆续制定的《中外合作经营企业法》和《外资企业法》,以及由商务部主导建立的整个规则体系,在改革开放中吸收国外先进管理经验的方向下,是中国公司法的源头、试验田和借鉴镜。招商引资成为各地乃至中央政府的重要任务时,在监管政策上,外资企业在税收、土地、外汇等方面,曾被赋予了“超国民待遇”。同样,作为主体制度的规则,也保持了极大的灵活性,并不断成为内资公司的制度改革源泉和正当性依据。
 
  举例对比一下就可以知道:在资本制度上,内资公司从1993年的立法开始,即采用法定资本制,而外资公司一开始就采用了分期认缴资本制度,内资公司到2005年才复制了这一制度;在出资形式上,外资公司一开始就允许从银行贷款作为出资,而内资公司对此采取了形式上禁止实际上含糊不清,甚至摇摆波动的方式;在组织类型上,外商独资公司实际上属于一人公司,并无特殊限制,而内资公司直到2005年才允许如此,并且施加了严格限制;在公司治理上,外资公司在大多数类型下允许自行选择是否设立股东会甚至董事会,而内资公司一直必须装备“新三会”,尤其是没有实际作用,但是公司还需要承担成本的监事会;在股息分配规则上,中外合作经营公司不仅允许自行约定收益分配,甚至允许股东之间约定一方提前回收投资,内资公司一直到2005年才允许自行约定,而提前回收投资则常常被有关部门动辄宣布为“名股实债”、“保底条款”,这一点即便在今天仍然是重大争议命题,并产生了大量似是而非的研究成果。
 
  通过上述回顾,可以明显看出,内资公司法从1993年到2005年的重要进步,就是不断吸收了外资公司法的实践经验,虽然有些仍然未能到位。在2005年之前,外资公司法律制度更加灵活,对投资者友好,这是毫无疑问的。善于利用制度规则的某些产业,在上世纪90 年代之前设立的公司形式,大部分是中外合作公司,这是在法律制度市场中的理性选择。
 
  从 2004 年以后,两个制度变迁因素改变了这种不对称。首先是随着在规制层面的外资“超国民待遇”的消失,这一部分来自于国内投资者的平等要求,从所得税法开始,以自上而下的命令方式,逐步取消了不对等的各地方政府间的竞争。当然,这种规制上趋向于平等也来自于加入世界贸易组织(WTO)的推动;其次更多是来自于内资公司法律制度的变化,随着国内市场的开发,内资民营企业的兴起,公司法在2005年的修订以及之后的规则补充和完善,不仅复制了大多数外资公司的制度规则,而且在自行清算(公司法司法解释二)、股东间出资纠纷(公司法司法解释三)、股东集体决策和集体权(公司法司法解释四)等方面不断出台和完善了各种规则。
 
  可以明确的是,外资公司的法律制度虽然几经修订,但并没有大的制度变动和贡献,相对而言,一直停滞。即便是最高法院负责外商投资企业的民四庭,也仅仅在出台了一个司法解释后就举步不前。在监管放松上,可能只有2016年商务部对外资在建立负面清单的基础上,终于放弃了外商投资合同的审批制,变更为备案制,算是一个较大的制度改进。因此,在这样的双轨制不同步发展,乃至说是竞争的层面上,外资企业制度逐步地落后于了内资公司制度。这次《外商投资法》的出台,有许多具体原因,但根本上来自于这种双轨制度的发展失衡。
 
  然而,正如最高法院大法官指出的,由于存在着复杂的、多种不同的公司法和外资企业法的关系解释,《公司法》并不能简单地适用于外资公司。更为关键的是,由于起源和规则演变的路径不同,外资公司和内资公司在理论上实际上属于两种不同性质的公司。
 
  外资公司是以合同为基础的,而合资或者合作合同,一直被当作合同对待,并且是商务部门审批控制的对象,合同法对这类合同专门有条文明确规定。尽管有章程,但其重要性和地位远不如合同,原本的最高法院民四庭起草的司法解释,在处理纠纷的依据上连章程都没有提。这是因为在1979年,合资公司就被理解为以股东间合同为基础的联营(joint venture),不能算是成熟的公司类型。而内资公司是以章程为基础的,法律规则和公司法司法解释四更强化了这一要素的重要性。
 
  这就带来了两种公司的根本区别:第一,合同是所有股东之间的一致决,即修改需要全体一致同意,而章程则不需要,至少在法律规则上,小修是过半数的多数决,重要修订需三分之二决;第二,更需注意的是,合同是可以自行选择管辖地和适用法律的,实践中大量的外资公司选择了仲裁作为解决方式,而除了合资或者合作合同之间的股东间协议很多选择了适用外国法。章程虽然是否可以适用仲裁存在争议和不同实践,但总体上适用仲裁的非常少,且公司作为主体制度,涉及到章程的“应然”条款,国际法上都是指向适用本国法,同时由于内资不存在外国股东,也没有人会有积极性去采用一套不熟悉的法律规则;第三,对中外合作企业这种完全基于合同,可以自行约定各种例外条款的组织类型而言,并入内资公司,会在一些事项上与强制性规则发生冲突,比如提前回收投资;最后,从简单的公司治理转入叠床架屋的股东会、董事会、监事会的结构,虽然仅仅是一个内部组织设计和变革问题,但对已有的外资公司而言,也是一种新的成本。
 
  这些问题看似不大,实际上并轨的处理极其复杂,最大的麻烦是,如果从联营公司升级为标准公司,需要股东们的表决,在合同中的全体股东必须一致同意要改成多数决,那么出现僵局,达不成一致怎么办?这可能就是一次新的利益分配。同时,由于公司法并没有明确哪些条款是章程的必备条款,原来的工商部门即现在的市场监管总局长期采用照搬公司法强制性规则作为标准章程,也没有处理这一重大理论问题。
 
  商务部正在起草《外商投资法》的具体实施条例,改造自身的规则系统是一个麻烦,监管上的并轨当然可以“各家自扫门前雪”,况且按照中国历来的职权划分,实施条例并不会也不能超越法律本身的表述。但是,从合同到章程,以及公司治理上的诸多问题,必然还是公司法的任务。
 
  同理,如果不能在公司法上回答哪些是章程的必备条款,可以清晰地界定商业主体的主权管辖,大量存在的外资公司中的股东间的外国法律适用约定,就无法解决中外管辖权冲突,而目前的公司法对这样可能存在的冲突法问题并未有任何涉及。
 
  不仅如此,这次并轨,还意味着职权、能力的重新配备。除了市场准入规制方面的商务部、发改委等,在公司法相关领域,意味着市场监管总局必须实质审查并轨后的公司章程,意味着最高法院民四庭对外资公司纠纷的管辖权合并给了民二庭,这就需要新的规则、职权、人员乃至于知识。
 
  但目前看来,对这些问题的考虑,似乎并不在已有的专业学界关注范围之内,起草机关对此也没有明确的交代,这当然有学术分工和时空视野的原因,但这些问题可能才是这次公司法必须大动筋骨的主要动力。
 
  2019年3月15日,第十三届全国人民代表大会第二次会议,表决通过了《外商投资法》。图 /中新
 
  走出去的中国公司治理
 
  2019年公司法领域最为热门的词汇,当属“合规”。合规在律师界似乎成为了新业务,更触动了相关的研究、培训。中兴通讯案例,已经成为了一个标杆典型。对跨国公司、外向型公司以及海外上市公司而言,这似乎成为了公司培训的必修课程。
 
  在各国采取贸易保护的同时,中国坚持全球化的道路是对现有经验的总结和坚持,也是对世界的一种承诺。这也必然会涉及到中国企业需要继续走出去的问题,合规作为热门词汇也部分反映了这种情况。
 
  合规并不是简单地“如何去做一个合法公司”的问题,否则就成了一个笑话 —— 难道以前都是不合法状态?合规的“规”有两种:一种是法律,这被称之为工具性合规。产生这一问题的原因是公司治理中的代理人监控问题,由于存在着“上级责任”或者“雇主责任”,员工的失误会导致公司受到惩罚;另一种是和公司社会责任联系在一起的,遵守各种行业规则、社会习俗、商业伦理乃至于主动追求的公共或者社会美德,这属于价值性合规,是一个“良心公司”、“社会公民”层面的概念。
 
  但是,无论哪一种理解,都涉及到正式组织规则的设立、执行问题,换言之,需要这样一个前提:公司内应当是“法治”—— 按照规则行事,而不是“人治”—— 按照命令系统行事。要求高级管理人员和下级员工对合规负有义务,首先要求他们都是按照既有规则、程序、分工来行事,这意味着他们不仅仅是最后责任的承担者,更是一个分工体系下的有自身职权并进行规则理解、判断与实施的相对独立主体。如此,在发生错误的时候,才能采用各种防火墙、隔离机制减损,才能产生内部和外部的真正监督制衡。要求公司对多层次的规则负责,也需要通过公司治理中的代理人独立性来加以保证,更具体地说,是董事会的独立性。各种各样的股东偏好如此不同,公司去做一些有目标的“良心”选择,势必会产生股东和管理者之间的冲突。
 
  因此,合规在中国成为热门词汇的背后,尤其是和国外规则、营商环境等发生的冲突,更多是一个中国公司治理模式和他国公司治理、监管规则和执法系统的冲突问题。而试图解决中国公司走出去过程中的“水土不服”,不仅仅是一个需更多学习他国规则的问题,还是本国公司治理是否具备了接轨前提的问题。
 
  修订的公司法在面临这种合规问题的时候,所需要考虑的几个前提包括:第一,公司应当依照法律、章程、细则和决议,以及其中所确定的程式来进行经营,而不是根据某个人或者几个人的个人命令来行事,并且应当有专人来看护这些程式,记录、归档、保存这些记录;第二,公司应当与股东保持相对的独立性,公司法需要有新的标准和规则确立公司独立性,而不是简单依赖于过去的股东出资是否到位。常见的中国跨国公司,常常是几个人在不同的子公司中交叉担任董事或者管理人员,国有企业集团甚至会惯例上在某个地区设立子公司的同时,还要去设立另外的办事处作为协调机构。这些都非常容易被视为公司不独立于股东。中国大量的集团公司如何进行有效的控权和保持公司独立性,已经到了迫切需要重新设定规则的时候了;第三,中国公司和国外公司的一个很大差异就是股东会而不是董事会为权力中心,这就导致股东掌控一切,当然其在合规上,就往往会导致不存在也无需存在公司合规,而变成只需要股东合规加上股东如何有效控制员工的问题。而在其他的方面,诸如派出董事、会计,董事会席位通过合同划分等等,可能都会是新形势、新时代下应当重新检讨和考虑的问题。
 
  面对中国现在的通行公司治理模式和商业习惯,无论在一般法律规则还是具体的司法裁判之中,都有一种“迁就”的态度。这本身无可厚非,毕竟“法不责众”,但是对未来的公司法而言,如果考虑到中国经济持续走向国际化,那么在公司治理最依赖的公司法规则上,就必须考虑这些接轨问题。
 
  资本市场融资的再启动
 
  2019年的另外一个热门话题,表现为几个交错在一起的制度变化。在当前形势下,依赖于土地财政和房地产业,至少已经不再是政府政策主要的主动选择,资本市场的再启动已经成为了一个新的经济增长发动机问题。科创板是一个典型的标志,但是整个资本市场及各类工具、机制和监管模式的变化也势在必行,而公司法是其中的“基础设施”。
 
  随着对加强直接投资力度的需求,面对如何有效地引导对实业投资的问题,之前一直采用“放管服”改革,其在公司法上的体现主要是2005年公司法采取的降低公司设立门槛,以及2013年修正案采用的借鉴外资公司制度的分期缴付制度。但是这种降低行政许可标准、放松规制的方式,其投资便利的释放已经快到了天花板。
 
  同时,2019年在公司法的司法裁判上也出现了两个重要的变化,呼应着对公司法修订的要求。首先是公司纠纷大幅度增加,某种意义上显示出经济面临的严峻挑战 —— 商业纠纷不在市场上解决而更多诉诸于司法;其次是最高法院民二庭通过审判纪要的方式,对诸多的商业领域新类型纠纷,尤其是融资类纠纷采取了许多新政策。
 
  所有的这些需求、变化叠加到一起,实际上对修订中的公司法,提出了极为深刻、艰难的挑战:如何有效地促进资本市场发展以实现法律所追求的积极目标。是的,一些法律人恪守专业思维,更多考虑如何解决现有的纠纷,但是法律还有另外一个更重大的积极价值,尤其是对改革的中国而言,即如何实现更好的经济增长。
 
  这就需要修订的公司法,考虑如何去面对市场的融资需求。资本市场的融资工具,无非是股权类工具和债权类工具,后者又可以分为传统债(银行借款)和公开债(债券),相对应的公司法规则是具体、庞杂而又琐碎的,有些问题尚颇有争议。
 
  简单列举一下荦荦大者,比如股权和债权的划分问题,不仅理论上没有解决,现实中监管部门动辄会采用诸如“名股实债”、“刚性兑付”等名义去说“不”,结果就是消灭了此类融资工具,最终消灭了这类市场。
 
  还比如回购,尽管2018年底证监会主导,确认了多年来一直实行的股票回购制度,但是这一制度红利并不及于有限公司,而诸如融资市场中广泛采用的“对赌”,不过是一种变相的附条件回购条款,其有效性尽管得到了最高法院民二庭的确认,但是仍然未能消除诸多的履行障碍。
 
  再比如公司资本制度,尽管采用了分期缴付,但并没有改变法定资本制的内涵,这种僵硬的资本制度仍然阻碍着公司的自我融资能力,进而顺从和加强了以“加杠杆”、“借贷”、“银行贷款”为主的间接融资。
 
  此外,最重要的,仍然是上市公司并购重组的制度障碍。无论是国有企业混改,还是有效解决公司治理的不规范问题,或是解决大股东对小股东的掠夺,都需要不断地促进资本市场中的控制权交易。而中国当下的法律规则,将各国所能采用的反对敌意收购的规则,都吸收和采纳到了证监会的规则之中。一句话,立足控制权稳定,反对收购。
 
  如果抑制大宗性的股权交易,控制权不能通过市场竞争的方式加以优化,那么中国的股市就只能是散户交易为主,就真的可能停留在“政策市”、“割韭菜”的层面上。只有当大宗股权交易对应的公司控制权可以变动的时候,作为控制权市场的股市,其流动性及其产生的监督效应才能充分有效发挥。而这,仍然需要公司法的基础性规则支持。
 
  新法修订的模式
 
  尽管2018年我已经呼吁了这次公司法修订应立足更大层面,但是已经开始的公司法修订,目前来看,怎么都像是有陷入“小修”的趋势。种种的困难和艰辛,所有参与过法律起草过程的人都能体会。但是我所提到的这些当下局势面临的挑战和问题,是确实而迫切的。如果不能积极、正确地面对,而仅仅是限于对现有规则的延伸、细化或者修补的话,可以想见最大的危险就是,“修完即告过时”。
 
  这并非是危言,实际上是有迹可循的。一个典型的例子就是民法总则的出台,其中有关法人制度的规定更多仅是提炼、重申和覆盖了2005年公司法的既存制度。民法总则试图确立的法人制度,更像是对现有公司法的复制,甚至以后法的方式去替代。这种替代的尝试过程中,甚至出现了因为文字表述上的不严谨而出现的冲突,乃至于最高法院不得不明确提出公司法和法人制度的关系其他解释。
 
  不仅如此,在形成民法总则过程中,知识提供者除更多是继受大陆法系的已有体系、规则之外,在总结中国法人制度上,更多是以现有公司法中的“不成熟公司”—— 有限公司作为想象模板,由此形成的规则并不能很好地支持股份公司这种市场化水平更高的公司。
 
  这在某种程度上真是一个悖论:民法总则试图总结或者固定化的,更多是公司法的一个短暂、低端的类型。但是在其通过之后,作为逻辑上的法人制度和有争议的“上位法”,又约束了公司法的进一步改革。现在公司法如果有略大的修订,某种意义上就是民法总则法人制度的“出台即告过时”。
 
  除了司法和监管部门的反映之外,商法学者们在2019年提出了制定商法典的呼吁,经济法学界提出了制定经济法通则的主张,这些想法由来已久。民法典的制定的确提供了一种激励,同时也的确存在许多在这些相应领域需要确定的基础性规则,现有领域的规则也存在着杂乱甚至冲突的情形。但是,作为一个转轨经济、起飞阶段、持续改革的经济体制,加上历史路径、时局所带来的新问题,我以为现有的继承或者学习的法律理论和知识并不足以让我们应对这样的情形。过早地以网络化的规则固定下来的立法,恰恰容易形成越来越多的制度转轨约束。
 
  因此,在今天的压力和挑战面前,应当重新拾回改革的具体策略,具体到公司法的修订立法上,值得重新拾起来的经验是很多的。从另外一个角度上来说,对于诸如商法典、经济法通则这样的立法提议而言,现有的知识并不足够让我们应对挑战;而我们所能依赖的,更多是改革中已有的经验和常识。
 
  首先是我们需要“制度企业家”,毫无疑问在法律制度的创造上需要有远见的领导力。应该是规则服从于未来改革的设想,而不是相反。中国公司制度的每一个突破,从1979年的《中外合资企业法》,到1993年和2005年版本的《公司法》,都是变化巨大的。当下的中国,亟须这样的引领制度升级、跳跃,以及直面制度基础性规则改造的远见卓识、知识和勇气。
 
  其次是应当更为广泛动员立法参与。从中国改革进程来说,某种意义上就是公司制度的创新,不断放松规制成立的各种新的组织、社团群体就是投资增长的动力。共识缺乏,在我看来是公众参与、讨论和争辩的不足,在这场公司法的修订之中,迄今未能看到有效的公众参与,甚至商界都未能有所发声。
 
  再次,应当创造更多的组织形式,多元选择。如果回顾40 年来的改革历程,“增量改革”是一个标志形容,而“增量”的一种法律表现,就是通过不断的新类型企业立法,放松了各种限制,从而涌现了一批批的中国企业,改变了整个经济制度中的主体形式比例。如果既有的公司治理囿于现实困难而无法改变,突破点仍然是创造新的组织形式。
 
  最后,也是最重要的改革经验,如果不能形成共识,可以更多给地方放权,“先试验,再总结”,允许各地探索公司制度上的创新,也可以形成相互学习、借鉴乃至竞争的良好氛围。
 
  在市场主体制度上,取得共识和大的突破,从来未像 2019年这样面临需求和压力。现在,是时候采取各种行动,推动公司法去回应当下的需要、应对当下的各种挑战了。

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