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一房数卖中的恶意串通先行办理登记释论

  问题的提出:一房数卖案型的特点。2015年最高人民法院在全国民事审判中规定:“在审理一房数卖案件纠纷时,如果数份合同均为有效且各买受人均要求履行合同,一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。恶意串通先行办理登记的买受人,其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人”[]。此种情形下的一房数卖案型多表现为:案涉房屋所有权人(以下简称甲)与已基于房屋买卖合同而合法占有该房屋的买受人(以下简称乙)乙、与恶意串通先行办理登记的买受人(以下简称丙)签订的房屋买卖合同均有效。乙因案涉房屋的交付已合法占有案涉房屋,甲丙因协议隐瞒案涉房屋存在甲乙的权属争议恶意串通先行办理登记而发生乙、丙均要求甲履行与己签订的房屋买卖合同。
 
  自《民法通则》颁布实施以来,无论理论界还是实务界对“恶意串通”的解释就存在极大的分歧,但《民法总则》、《民法典》仍保留此概念。“恶意串通”仍需再解释。如此,探求其中的“恶意串通先行办理登记的买受人,其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人”的法理价值有助于我们理解最高人民法院对这类房屋买卖中的价值取向。下面笔者不揣浅陋,以“恶意串通登记”、“合法占有”、“不能优先”等切入点,探求其法律语境含义阐述己见,有不妥之处,求教于方家同仁。
 
  从文义与结构上看,“恶意串通行为”包括“恶意”与“串通”两个要素。所谓“恶意”是指行为人明知法律行为会损害国家、集体或者第三人利益而故意为之;“串通”则指行为人对恶意损害国家、集体或者第三人利益具有意思联络[]。依此见,“恶意”首先是表现为行为人的故意,当事人均具有损害国家、集体或第三人利益的目的;当事双方通过协议的方式达成合意为必要,行为人以协议的方式进行意思联络当属“串通”。显然,恶意串通属于一种以诈害第三人为目的的虚假行为或通谋的虚假行为,构成恶意串通明确要求当事人须具有侵害他人的故意。从结果上看,恶意串通行为不以他人的利益实际上遭受损失为必要,其行为有损害他人利益的目的即可。如果恶意串通行为造成他人实际损失,行为人必然构成共同侵权。
 
  最高人民法院认为:“认定恶意串通行为,不能拘泥于该行为在形式上的具体日期、行为方式等表面现象,而要考察该行为发生的背景情况、前因后果、是否有违正常逻辑或日常生活经验、是否有能够理解的合理性和正当性,该行为对其他有关民事关系的影响等因素,从行为人的行为是否违反诚实信用原则,是否不正当地损害了他人的利益来综合判断行为的实质”[] 。甲丙为了先行办理登记,明知案涉房屋与乙存在房屋买卖合同的权属纠纷,其先行办理登记必然导致乙不能办理案涉房屋过户等,本应将案涉房屋存在尚未裁决的权属争议向不动产登记局如实作出说明。但甲丙在向不动产登记局提供的备案合同相关条文中通常却以协议隐瞒了案涉房屋已存在尚未裁决的权属争议使不动产登记局误以为案涉房屋不存在权属争议而受骗进行了登记。该转移登记通常会呈现上述恶意串通的法律特征。
 
  依据《城市房地产管理法》第三十八条 (五)房地产权属有争议的,不得转让。依据《不动产登记暂行条例》第十六条 申请人应当提交下列材料:(五)与他人利害关系的说明材料。并对申请材料的真实性负责。显然,严格遵守法律、行政法规的强制性规定,甲丙在办理案涉房屋登记会遇到严重的法律障碍,必然违反强制性规定。甲丙违反该强制性规定的转让行为的效力如何?最高人民法院认为违反效力性规定的行为无效,但并没有说明怎样区分效力性规定和管理性规定。参照德国行政法中的比例原则:均衡性原则、适合性原则、必要性原则。山本敬三教授认为:均衡性原则要求保持目的与手段之间的均衡,在采用严厉制裁手段时,通过该手段意欲达到的目的应具有使该手段正当化的充分重要性。否定违法行为的效力属于非常严厉的制裁手段,故所违反规定的目的必须特别重大。而在判断目的的重要性时,一般应考虑下列因素:(1)规定自身的基准;(2)社会情势和社会意识基准。适合性原则是指手段应有助于目的之达成,对目的没有达成的任何手段不应被采用。在把握适合性原则时,有必要注意以下因素:(1)在判断是否有助于实现法规目的时,只要否定行为效力有助于消除违法状况,就可认定适合性,纵然其并不能实现其法规目的;(2)由于强制性法规旨在强制或禁止一定的行为,否定违法行为的效力通常有助于消除违法之状态,因此,除非对法规目的的实现明显不具有任何作用,原则上应肯定无效手段之适合性;(3)在判断适合性时,还应考虑无效所普遍具有的预防、威慑和制裁效果。而必要性原则是指如果否定违法行为之效力,法规的目的就无法实现,如果采取其他更为温和的手段足以实现法规目的,宣告行为无效就不具有必要性。必要性原则不仅对判断行为有效、无效发生作用,而且也是判定该行为在何等程度上无效(部分无效或全部无效)的基准[]。显然上列强制性法规应属管理性规定而非效力性规定,即仅从违反强制性法规的效力考量,甲丙违反上列强制性法规的非法转让行为仍然有效。但甲丙违反上列强制性法规行为产生的结果却导致乙的合法权益受损。
 
  在侵权法的一般条款上,我国侵权法一直采用法国式的大的一般条款,未严格区分权利与利益。《侵权责任法》在利益特别是财产利益的保护上具有开放性,并未自我设限。乙基于与甲签订的房屋买卖合同的履行而交付并占有了案涉房屋,在甲方未能解除房屋卖买合同的情况下,对第三方而言,已具有占有之物权性质,已转化为乙方的固有利益。乙方对案涉房屋的预期过户仍属该房屋买卖合同乙方应获的履行利益,当然应属《侵权责任法》保护范围。乙因甲交付并占有案涉房屋,呈现出物权法所体现的具有公示公信力的特定外在形式,具备了专属、支配和排它等内在属性,并且从外表和客观上已真正得到了社会公众的感知和认可,因而依法享有对案涉房屋的占有权。在“权利侵害”型序列中,特别需要说明的是关于“占有”的侵权法保护问题。占有系对物的事实上的管领,在欠缺占有本权时,其因缺乏侵权法所保护权利或法益所要求的“归属性”,仅为当事人事实上所享有之利益,对其施加侵害,不生损害赔偿请求。相反,基于本权之占有,占有人得依本权对物占有,并进行使用收益,此权益归属内容与占有结合,强化了占有的法律地位,且此一因占有、使用而收取之利益可合法“归属”于占有人,加之占有状态满足外部的社会公示公开性,因而有权占有适用第一梯队的绝对权“权利侵害”性保护模式,应不生疑问。[] 故法院必须保护乙方对案涉房屋的合法占有。而对于不动产登记,《民法典》第133条规定了法律行为理论,适用于所有的法律行为。所有有关合同的制度都规定在合同编,交付履行、不动产登记则规定在物权编。表明登记是不动产交付的手段,是拟制交付,是法律行为的一种方法,而非不动产管理。因此案涉房屋的转移登记较之于对其因实际交付而形成的合法占有权并无优越的法理可言,而况是恶意串通先行办理登记。
 
  乙基于与甲的房屋买卖合同因甲的交付而已占有案涉房屋,依据《合同法》已依法对案涉房屋享有占有权以及应获的过户的履行利益。丙在与甲缔结房屋买卖合同时已明知前述情况,即案涉房屋存在权属争议。依据《城市房地产管理法》第三十八条 (五)房地产权属有争议的,不得转让。甲丙的转让行为违法;甲丙向房屋登记机关提供的备案房屋买卖合同协议隐瞒案涉房屋存在甲与乙的权属纠纷的违法转让行为所产生的案涉房屋所有权变更为丙的登记后果必然侵害乙对案涉房屋已依法享有占有权和使用权和其他履行利益。乙依法享有权益被损害是甲丙共同侵害乙合法权益的结果;甲丙先行办理登记与乙依法享有合法权益被损害,具有侵害之间的因果关系;甲丙将案涉房屋共约转让时已明知案涉房屋存在甲与买受人乙就案涉房屋存在权属纠纷,其以备案的房屋买卖合同隐瞒案涉房屋存在权属争议进行违法转让所产生的后果必然导致乙已依法享有的占有权和使用权以及其他合法权益必然被损害却进行转移登记,表明甲丙对其损害乙的合法利益的过错形态为共同的直接故意。以上从侵权责任分析清楚地表明:甲与丙协议隐瞒案涉房屋存在权属争议进行违法转让对乙已构成侵权且主观形态为共同的直接故意,完全具备了恶意串通行为的法律特征。出卖人甲与买受人丙以有悖于公序良俗的方式侵害优先合法占有该房屋的买受人乙的利益。依据《民法总则》第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。故甲丙恶意串通损害乙已依法享有占有权和使用权以及其他合法权益的转让行为无效。依据《民法总则》第一百五十五条 无效的的民事法律行为自始没有法律约束力。该转让行为自始就没有法律约束力。依据民法通理:民事法律行为无效,其相应的民事法律行为所产生的后果亦无效。故该转让行为所产生的案涉房屋的所有权变更登记无效,其相应房产证书因此而记载的所有权内容无效。故丙因其与甲恶意串通违法取得的房产证书所记载的所有权内容无效,即该房产证书所记载的所有权主体为丙的内容不能有效地证明丙合法取得案涉房屋的所有权,相反,只能说明它是甲与丙恶意串通违法侵权所产生的恶果。该房产证书所记载的所有权主体为丙因系甲与丙恶意串通违法侵权产生而无法律效力。而且,依据《民法总则》第一百五十七条 民事法律行为无效,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还。故丙应将该转让行为所取得的案涉房屋返还给甲,甲应将收到的案涉房屋的房款返还丙。所以案涉房屋的合法所有权主体仍为原房屋所有权人甲,而非丙,该违法转让行为并不会引起案涉房屋所有权发生转移。
 
  以恶意串通方式订立的合同具有明显的非法性,属违法合同。甲、丙在备案房屋买卖合同中协议隐瞒案涉房屋既存的权属争议而进行转让违反了《城市房地产管理法》第三十八条 (五)房地产权属有争议的,不得转让。且损害了买受人乙依据《合同法》而应享有的履行利益,由于该买受人属于特定的第三人而非不特定的第三人,不属社会公共利益,此种情形下的恶意串通行为并未损及社会公共利益,不属绝对无效,只是相对无效。如果买受人乙不主张甲、丙恶意串通行为损害其利益而无效,则甲、丙的恶意串通先行办理登记仍然有效。但是如果乙主张因甲、丙协议隐瞒案涉房屋存在的权属争议的违法转移登记行为损害了其依据《合同法》应获的权益,依据前述规定应无效,丙应将案涉房屋返还给甲,甲应将案涉房款退还给丙。但是此时甲与乙、甲与丙订立的案涉房屋买卖合同仍均有效,如果双方均请求履行案涉房屋买卖合同,法院应当处理呢?
 
  事实上,很多地方的登记机关早己在当事双方必须提交的格式备案合同中明确排除了对房屋买卖合同的债权合同的审查,而由当事人在登记机关规定的备案格式合同中仅表明卖方同意将房屋所有权转移给买方,排除对先前的房屋买卖合同进行实质性审查,以免其不堪重负。实践中,只要甲与丙向房屋登记机关提交了身份证明、转移登记申请书、房屋买卖合同、原房屋所有权证等材料,根据《不动产登记暂行条例》及其《实施细则》的规定,房屋登记机关在办理上述房屋转移登记业务时,适用法律、受理程序及提交材料均就符合法律法规的规定。甲丙隐瞒了案涉房屋存在甲乙的权属纠纷导致了不动产登记机关转移登记错误但不动产登记机关却无过错。无论登记机关如何小心,也无法彻底遏制不法分子遂利的冲动。丙的房屋产权证书是其与甲共同欺骗房屋登记机关违法取得。这是最高人民法院在比较权衡乙因占有案涉房屋而否定甲、丙的恶意串通先行办理登记损害乙的合法权益的缘由。但是,毕竟登记是一种公示状态,登记作为发生特定法律效力的事实状态,是通过其本身的公示性来实现的。凡是公示都发挥着明确和宣示权属关系的作用,从而具有维护秩序,保护权利人利益的功能。“促成信赖并保护正当的信赖,即属于法秩序必须满足的最根本要求之一”[]。物权法以登记为物权的表征方式,建立起信息传递途经,第三人对于登记的信赖属于对系统的信赖,当对系统的信赖和对个人的信赖一致时,第三人的信赖就具有合理性。而合理信赖使得人与人之间形成良性互动,交易成本降低,合作愈来愈宽泛,从而为建立法秩序奠定基础。在侵权法中,尽管受到相竞存的安全和正义原则的对抗,但在明显正当的情况下,自由原则应在侵权法规范中得以承认。[] 侵权行为法旨在平衡受害人的权益保护和侵害人的行为自由。侵权行为法维护行为自由是通过限定侵权责任的范围完成的。在过错责任中,只有行为具有过错且与损害有因果关系方可责令其承担责任,从而避免将过错之外的行为纳入责任范围。所以最高法院在否定甲、丙的恶意串通先行办理登记的此种情形,使用了“恶意串通先行办理登记的买受人,其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人”的用语,也就是说,恶意串通先行办理登记的买受人,其权利还是可以优先于未合法占有该房屋的买受人,仅仅是丙不得以自己对案涉房屋先行办理登记来对抗乙已合法占有该房后应享有请求甲继续履行甲乙订立的房屋买卖合同。
 
  结语
 
  我国《合同法》在规则设计上主要着眼于保障当事人履行利益的实现,在预防合同当事人借助合同关系所提供的机会损害对方当事人与另一相对方已形成的固有利益问题上,存在法律漏洞 。恶意串通规范横跨侵权法与合同法两大领域,最高人民法院在比较权衡了一房数卖案型中的受害人的权益保护与侵害人的行为自由后填补了这一漏洞,认定恶意串通先行办理登记的买受人,其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人结论趋于理性,值得彰扬。

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