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言论自由的边疆研究

  本书研究表达权的一些“边缘”或“边疆”问题。
 
  有边缘就有中心。那么,何为表达权的“中心”?宪法学者欧文?费斯(Owen Fiss)曾将之形象地概括为“街角发言者”(the street corner speaker)范式:在都市热闹的街角,一个人站在肥皂箱上向听众发表他的政治观点。
 
  在费斯看来,绝大多数对表达自由的思考和想象都可被化约成上述模型。有学者曾借助基督教“正典”(canon)的概念,总结法学中那些“被其成员反复运用或提起的、定义了整个学科的一系列标准、文本、进路、问题、范例或故事”。“街角发言者”范式就被认为是表达自由领域的“正典”。儒家传统中也有一个与“canon”相近的概念——“经”。“经者,道之常;权者,道之变。”作为表达自由的“经”,“街角发言者”自然常居表达自由的“中心”。
 
  “街角发言者”虽然只是一种极简的抽象甚至修辞,但却包含着许多构成表达自由“中心”的概念或元素,大致有如下五个方面:
 
  第一,公共对话(public discourse)。发言者为什么一定要站在闹市街头而不是其它地点?——因为闹市街头是一个低配版的“公共对话”,它满足了对言论“公共性”最起码的要求。在不少人看来,保护表达自由就是保护公共对话。
 
  第二,政治言论的优先性。在“街角发言者”的设定中,发言者在肥皂箱上发表的一定得是政治言论,而不能是他新写的诗或对某部文艺作品的评论。因为表达自由通常被视为一项政治权利,其首要关切也是保护政治言论。当提到表达自由时,相信绝大多数人脑海中浮现出来场景的也多是对不受欢迎政治观点的保护等高度“政治化”的场景。
 
  第三,重视言论内容(content),并进行“无媒介化”思考。“内容”是表达自由保护的关键词。一方面,表达自由对某类内容——比如政治言论——格外偏爱;另一方面,针对特定内容的审查或限制被视为对表达自由的最大侵犯,对“基于内容”(content-based)规制的禁止被视作表达自由保护的基石。与之相对的是,“媒介”这一因素并不进入表达自由思考:言论出现在什么媒介或平台上?不同媒介是否会对言论产生不同影响?这些问题通常并不占据表达自由思考的“中心”。
 
  第四,对表达自由的经典想象基于印刷时代。站在街角发表演说或散发传单的设定显然源自19世纪末或20世纪初,它代表了对表达自由和公共演说最“古老”和浪漫的想象。但这也导致表达自由思考有“厚古薄今”的倾向。虽然年轻一代已在使用谷歌、脸书、iPhone和微信交流和表达,但经典理论仍是基于前互联网时代的传单和肥皂箱。
 
  第五,与典型、传统的“言论”(speech)最兼容。顾名思义,表达或言论自由保护的是“言论”的自由。因此,无论在理论还是实践上,面对典型和传统的“言论”——“说话”及其最基本的变形和延伸(如写作、出版等)——也成为表达自由思考最舒适和兼容的区域。与之相对,那些处于灰色地带、非典型的“准言论”和新型“言论”则最令人“难受”和不兼容。
 
  “仇恨言论”是否该被保护?
 
  上述五个基本概念和元素可用“内”(公共对话内)、“政”(政治言论)、“质”(言论内容)、“旧”(经典模式)和“本”(典型言论)来总结。它们代表着表达自由的“中心”,但它们并非本书关注所在。恰恰相反,本书关心的是“外”(公共对话外)、“文”(文化言论)、“器”(言论的媒介)、“新”(互联网时代对经典模式的挑战)和“变”(言论定义的扩展和革命)。
 
  具体而言,本书对表达自由“边缘”和“边疆”的探索以“内与外”、“政与文”、“质与器”、“旧与新”和“本与变”为题分五章展开。这种探索又分三个维度:水平、纵向和时间。前两章“内与外”和“政与文”是水平层面的拓展,是从公共对话内拓展到公共对话之外,从政治言论扩展到文化言论;第三章“质与器”是在纵向层面“由表及里”,从言论的内容层进入到深层的“基础设施”——言论的媒介;第四、五章则加入了时间维度,“旧与新”和“本与变”探讨的是时间推移和技术发展对表达自由“中心”的挑战甚至颠覆。
 
  为什么要研究“边缘”和“边疆”?历史地理学者会强调“‘边缘’的价值”和“‘边地’的主体性”。本书选择表达自由的“边缘”和“边疆”,是基于以下三个原因:
 
  首先,边缘问题更缺少关注和研究。相较于长期被聚光灯照射的“中心”,“边缘”是灯火阑珊甚至一片黑暗。如果把整个表达自由领域想象成一张地图,“中心”就是已勘明区域,它四周的“边缘”则是大片的未勘明地带。这片未勘明区域是什么样的?那里有着怎样的规则和逻辑?它们与“中心”的关系是什么,不同又何在?探索这片“化外之地”有助于我们构建一个更加完整的表达自由图景。
 
  其次,认识“边缘”可以帮助我们更好地认识“中心”。“边缘”很多时候是作为相对于“中心”的“他者”被建构出来的。当人们说“边缘”是这样时,往往隐含着“中心”应是那样(或至少不是这样)。蒙元史和新清史研究都是通过边疆视角,在一定意义上丰富了人们对“中心”的认识。近几十年在东北、内蒙古等中国古代文明“边缘”地区的考古发现同样保存着理解“中心”的答案。因此,通过研究“边缘”,作为对立面的“中心”也会随之变得清晰。
 
  最后,关注“边缘”也是为了反思甚至挑战“中心”。如福柯所言,地理学和空间中同样隐藏着权力。为什么(以及凭什么)此处是“中心”,而另外一些地方就是“边缘”?过去是“中心”,是否意味着永远是“中心”?当“边缘”的疆域、体量和重要性都发生变化,“中心”和“边缘”是否会发生转移和互换?以及更重要的,别人的“中心”是否就一定是我的“中心”?
 
  抱着上述目的,每章主要内容如下:
 
  一、内与外。“公共对话”一直处于表达自由思考的中心。在一定程度上,保护表达自由就是保护公共对话。这使得公共对话在表达自由中变得“只手遮天”,以至于不少学者认为,公共对话之外的领域就是一片“无人区”或“外太空”——它要么不重要,甚至压根就不存在。公共对话的逻辑和原则应该贯穿和覆盖整个表达自由。
 
  针对公共对话的“一家独大”,第一章要论证公共对话之外不是一片“不毛之地”——它不仅存在,而且重要。以商业言论、学术言论和律师、会计和医生等人士的专业言论为代表,这些言论都处于公共对话之外,它们的价值是为公共对话和现代社会提供可靠的信息、知识和服务。它们有着完全不同于公共对话的原则、逻辑和正当性基础。公共对话假定的是主体平等、反对内容规制和言论应首先服务于发言者自身利益;与之相反,公共对话外的领域则认为公民是弱势主体、允许严格内容规制和表达应首先服务于公共利益。如果公共对话是竞技场,参与公共对话的公民是运动员的话,公共对话外的领域就是训练场、健身房和营养中心。两者是相辅相成、互为表里的关系。如果把公共对话内的逻辑和原则强加于公共对话外的领域,不仅会破坏其运行规律,更会对公共对话产生不利影响。坚持“内外有别”,让“公共对话的归公共对话,非公共对话的归非公共对话”才是最符合表达自由利益的做法。
 
  二、政与文。第二章处理表达自由中政治与文化的关系。本章针对的是表达自由中的“政治中心主义”。这一立场强调在不同种类的言论中,政治言论应受优先保护;同时,整个表达自由保护的正当性也应建立在政治价值或目的上(如自治、民主等)——表达自由之所以应受到保护,是因为它可以实现更好的政治。
 
  本章希望挖掘一个被“政治中心主义”长期遮蔽的维度——表达自由的文化维度。其中包含两层追求:第一,什么是文化言论受保护的正当性?相比政治言论,文化等非政治言论可能才是广大普通公民最常、也最愿发表的言论。但在政治中心主义那里,它们却至多只能依附于政治言论获得某种间接、“二等”的保护(比如通过提高公民素质为政治讨论做出贡献)。文化言论是否可能拥有某种独立且平等于政治的价值和正当性?第二,是否存在一种从文化角度想象表达自由的可能?换言之,除了政治上的作用和贡献,表达自由是否能够、以及应该给我们带来一种更好的文化?如果答案是肯定的,这种文化应该是什么样的?表达自由又如何为创造这种文化做出贡献?通过对中国宪法第47条和“表达自由条款”的解读,本章对这两个问题试做一初步回答。
 
  三、质与器。第三章讨论“器”——也就是表达自由的媒介。“媒介”并不是传统表达自由思考中的一个变量或因素。如前所述,“街角发言者”是一种真空或无媒介的设定:大家更关心的是表达自由的“质”——即“街角发言者”说了什么内容,而不是他在什么样的媒介上发声,以及同样的内容是否会因出现在不同媒介而有所不同。
 
  但随着广播等大众媒体的兴起,媒介变得日益能动和“走上前台”。表达自由的“器”开始对“质”产生越来越大的影响。在此背景下,如何看待“器”的作用和角色?报纸、广播、有线电视和互联网等媒体,它们首先是“发言者”(speaker)还是“媒介”(medium)和平台?不同媒介是否应适用不同的表达自由标准?当媒体的新闻自由与大众在媒体上发声的表达自由发生冲突,何者优先?第三章的考察历经报纸、广播、有线电视和互联网,总结出因回答上述一系列问题而形成的两条不同道路。实践最终选择了“基于媒介”模式,它包含“两部曲”:首先,广播、有线电视和互联网都被认定为“媒介”而非“发言者”;在此基础上,根据不同媒介不同的属性(如广播的频率稀缺性)来确立不同的规制标准和模式。由于被认定成承载不同言论和信息的“公器”,这些媒体的首要职责是尽可能广泛、公平地呈现各方声音(而不是首先表达自己),因此当它们的新闻自由与大众的表达自由发生冲突时,前者应服务于后者。
 
  四、旧与新。第四章是第三章的延伸和拓展,也是对前三章内容的总结。本章主要处理互联网时代对经典表达自由范式的挑战,并试图总结出在网络时代思考表达自由的新趋势甚至新模式。如前所述,诞生于印刷时代的“街角发言者”范式至今仍主宰和笼罩着人们的大脑。作为一种思考范式和历史叙事,它直到今天还在塑造人们对表达自由最基本的想象,并确立了表达自由历史和“故事”的讲法。但面对今天最新和最能左右表达自由命运的新型争议,它正变得日益无力和失灵。这一“旧”模式具有以下三大特点:1、政治言论居于表达自由思考和保护的中心;2、“媒介”这一因素没有进入表达自由思考;3、对表达自由的想象基于“个人vs.政府”的二元对立。
 
  互联网时代则在上述三方面同时对“旧”模式构成挑战:首先,发言者已从“街头”转移到互联网。正如“网络中立”和过滤软件等争论所揭示的,作为表达自由的“基础设施”和媒介,互联网对表达自由的影响日益突显。其次,“政治中心主义”开始动摇,互联网等新技术为普通人参与文化创造和传播创造了前所未有的机会。最后,“个人-企业-政府”三角关系开始取代“个人vs.政府”二元对立,成为网络时代表达自由互动和博弈的新形态。上述趋势或许能形成一种新的模式,或许不能,但当务之急是先破后立——只有先告别“街角发言者”,才能重新释放出表达自由的想象力。
 
  五、本与变。最后一章回归表达自由的一个“元”问题——什么是言论。究竟何为言论?在表达自由实践和理论中,一直存在一种本质主义的倾向——即通过明确“言论”的内涵和外延来确定表达自由的保护范围。换言之,人们希望能够找到一种对言论的完美定义,可以将所有想保护的包括进去而把所有不想保护的排除出去。
 
  但表达自由的历史也是一部不断扩张的历史。首先,“言论”的内容和种类不断扩张,在政治言论之外,非政治言论、艺术作品、色情文艺、冒犯性言论、虚假事实陈述和仇恨言论等都被逐渐被覆盖(coverage)甚至获得保护(protection);其次,“言论”的形式和边界也被不断颠覆。烧征兵卡、烧国旗、烧十字架、政治捐款、对艺术作品的资助、电子游戏甚至制作蛋糕等行为也纷纷被“表达自由化”。实践和理论的发展就像一组同心圆:处于中心的是那些典型言论——说话以及由此延伸出的写作、出版等;但随着同心圆一圈圈外扩,“言论”也在不断发生泛化和异化——言论的典型性及其与其他行为的边界也在不断模糊。通过聚焦同心圆的最外层——算法和强人工智能(Strong AI),第五章将梳理“言论”定义扩张和被颠覆的历史,并从主体要件(机器和程序是否算“人”)和客体要件(机器和程序输出的结果是否算“说话”)两方面来考察两者是否可以被表达自由覆盖和保护,并反思传统本质主义的进路在今天是否仍然可行。
 
  本书处理的理论和材料多来自美国。应该承认,在表达自由领域,美国拥有着不一定最先进和最有利于言论保护,但可能是最丰富、也最有影响力的理论和实践。我们不应拒斥其中具有的智慧、经验和解释力,但也应意识到其背后生根发芽的独特“水土”。本书可算作一次从中心到边缘的探险,如前所述,这有助于更好地认识中心和“边疆”——我们借此可以获得一种对西方理论和实践更整全的理解;但前文同样曾提到,关注“边缘”往往藏有挑战“中心”之心——尤其是,别人的“中心”是否就一定是我的“中心”?因此,思考属于中国的表达自由理论,探索表达自由的中国道路,是在这本书背后激励着我的冲动和情怀。本书也包含了一些这方面的尝试,在第二章“政与文”的主题下,其实埋伏着“中与西”的问题意识。当然,这样的尝试还非常粗浅,也远远不够。在此意义上,本书是一个研究阶段的结束,但更是一个新阶段的开始。

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