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左氏解析司法考试试题 ——2004年之行政法与行政诉讼法部分(二)

  二、多项选择题
 
  72.位于大王乡的多金属硫铁矿区是国家出资勘察形成的大型硫铁矿基地。2003年5月,百乐公司向法定发证机关省国土资源厅申请办理该矿区采矿许可证。 2003年11月1日,某市国土资源局以解决遗留问题为由向另一家企业强力公司颁发了该矿区的采矿许可证。2004年1月,省国土资源厅答复百乐公司,该矿区已设置矿权,不受理你公司的申请。关于百乐公司的救济途径,下列哪些说法是正确的?
 
  A.就省国土资源厅的拒绝发证行为应当先申请行政复议才能提起诉讼
 
  B.就省国土资源厅的拒绝发证行为可以直接向人民法院提起诉讼
 
  C.就市国土资源局向强力公司的发证行为应当先申请行政复议才能提起诉讼
 
  D.就市国土资源局向强力公司的发证行为可以直接向人民法院提起诉讼
 
  答案:B、D
 
  解析:依《行政诉讼法》第11条第1款规定,人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:……(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的……(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。第(八)类行政案件包括行政裁决案件。《行政诉讼法》第37条规定,对属于人民法院受案范围的行政案件,公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议,对复议不服的,再向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议,对复议不服再向人民法院提起诉讼的,依照法律、法规的规定。因我国现行法律并未规定拒发采矿许可证必须先行复议,所以B和D为本题正确选项。
 
  左氏解析:
 
  “2003年5月,百乐公司向法定发证机关省国土资源厅申请办理该矿区采矿许可证。”
 
  请问:可以针对该矿区颁发采矿许可证的“法定机关”,到底应该是哪一个行政机关或者哪一些行政机关?到底应该是唯一排他的,还可以是非唯一排他的?如果答案是后者的话,那么为什么省国土资源厅被称为“法定发证机关”呢?那么百乐公司为什么不直接向市国土资源局申请办理该矿区采矿许可证呢?
 
  再请问:申请办理采矿许可证的法定期限到底是多长时间?从2003年5月至2003年11月1日,是否已经超过申请办理采矿许可证的法定期限?
 
  “2004年1月,省国土资源厅答复百乐公司,该矿区已设置矿权,不受理你公司的申请。”
 
  开什么玩笑!2003年5月,百乐公司就提出了申请,而到了2004年1月,已经历时半年有余,省国土资源厅竟然还没有“受理”该申请。
 
  由此观之:百乐公司极有可能在2004年1月之前,并不知道该矿区已经设置了矿权这一事实。
 
  由此可见:省国土资源厅根本就没有作出过“拒绝发证行为”。不予受理与拒绝颁证,在此二者之间可是有着天渊之别的。命题者再次闹出“乌龙”。
 
  如果市国土资源局也可以针对该矿区颁发采矿许可证的话,则明显有悖专事专管的常情常理,其行为涉嫌侵越“法定发证机关省国土资源厅”的地域管辖权或者事务管辖权。
 
  如果市国土资源局不可以针对该矿区颁发采矿许可证的话,那么身为法定发证机关的省国土资源厅自然应该心知肚明、明察秋毫,而断然不可能得出“该矿区已设置矿权”的结论。
 
  以上乱象,不知命题者是否意识、如何回答?
 
  解析者认为:“第(八)类行政案件包括行政裁决案件。”
 
  也不知道这一观点到底是针对什么而言的?在该案中,并没有出现行政裁决的情况呀。
 
  《行政诉讼法》第十一条第一款第八项规定,仅仅是一个高度抽象的兜底条款。而且兜的是行政相对人受到侵害的权利的底,而不是行政主体作出具体行政行为的底。由于之前的七项规定并不是针对行政相对人受到侵害的权利而设计并进行表述的,所以这个兜底条款并不合乎逻辑。其实,这个兜底条款根本就没有什么实际作用、实质意义。这一条款也不适用于该案。
 
  愚以为:在现实中《行政诉讼法》第十一条规定也仅仅就是操作指南,而不应该成为硬性、机械的法律依据。
 
  很显然,百乐公司对省国土资源厅不予受理的行为提起行政诉讼是根本就没有实际价值、实质意义的。因为在这个诉讼过程中,势必会牵引出不予受理的原因——“该矿区已设置矿权”。而判断“市国土资源局向强力公司的发证行为”的合法性,又显然不是这个诉讼的使命。因此,当然应该专门针对“市国土资源局向强力公司的发证行为”单独另行提起行政诉讼,才能终极解决这场纠纷。
 
  如果市国土资源局没有颁证权的话,那么胜负立判。
 
  如果市国土资源局也有颁证权的话,那么结果就可能是:1.如果强力公司不具备相应资质、条件,那么胜负立判;2.如果强力公司具备相应资质、条件,那么国土资源局的颁证行为则无懈可击、立于不败。
 
  在第二种情况下,百乐公司在败诉之后,是否就只能去自吞苦果呢?且慢!如果百乐公司与强力公司均具备相应资质、条件的话,那么申请时间(这是可以确定的重要因素)就是关键所在:如果强力公司申请在先,那么百乐公司无话可说;如果百乐公司申请在先,那么百乐公司可就有话要说了:当然应该将该矿区的采矿许可证颁发给我公司。对此,百乐公司应该将怨气发泄在省国土资源厅的身上,恰恰就是因为省国土资源厅长期对其申请置之不理,所以才导致其空手而归、无功而返。
 
  在假设“市国土资源局向强力公司的发证行为”合法的情况下,百乐公司对省国土资源厅的不予受理行为提起行政诉讼,是不会有什么好结果的。但是,百乐公司却可以另辟蹊径!!!针对省国土资源厅对其申请在一定期限内(学理认为:通常为两个月)不予理睬的不作为状态(不同于不予受理,不予受理是标准的作为状态),提起行政诉讼。恰恰就是该不作为的违法状态,致使百乐公司丧失了原本属于自己的与强力公司进行竞争的有利先机(即申请在先)。鉴于覆水难收——强力公司取得的采矿许可证因合法而不可撼动的原因,百乐公司已经不可能取得采矿许可证了。但是,百乐公司却可以因省国土资源厅的违法不作为而主张相应的国家赔偿权利。坑人,是需要付出代价的。
 
  但是、但是、但是,鄙人的上述独出心裁的设想,也仅仅就是纸上的蓝图,而不一定能够转化为现实的利益。因为百乐公司因省国土资源厅的违法不作为而提起的行政诉讼,很有可能已经因自己的无知——无意识、无概念而超过了诉讼时效(请千万不要误会:不是对省国土资源厅迟至2004年1月才作出的惊世骇俗的不予受理的行为提起行政诉讼。其诉讼时效的起点应该从省国土资源厅对百乐公司的申请不予理睬、不置可否经过一定期限之后开始计算。不论如何计算,都应该不会超过让百乐公司大梦初醒的2004年1月)。
 
  更有甚者,即使是可以起诉,现有的《国家赔偿法》的规定也是不支持这样的赔偿请求的(因为不是直接损失)。
 
  也许,在现有体制的背景之下,百乐公司注定只能是望洋兴叹、无可奈何。
 
  说到底:都是多头管理体制(两个以上的行政机关对同一事务都具有管辖权)惹的祸。
 
  73.2002年4月2日,某银行与某公司签订贷款合同,约定银行贷款给公司,公司以土地使用权为抵押。2002年6月1日,公司办理土地使用权抵押登记手续,并取得土地管理局签发的抵押证书。后因公司未依约还款,某银行提起诉讼。2003年2月4日,法院作出民事判决,认定土地管理局在办理抵押证书时某公司并未取得土地使用权,该项抵押无效,判定银行无权主张土地使用权。关于本案,下列哪些说法是正确的?
 
  A.办理抵押登记的土地管理局应对银行损失承担赔偿责任
 
  B.法院的民事判决可以作为确认抵押登记行为无效的依据
 
  C.银行须在2005年2月4日之前行使赔偿请求权
 
  D.银行在向土地管理局请求赔偿之前,应当先确认抵押登记行为违法
 
  答案:A、D
 
  解析:《国家赔偿法》第4条规定,行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:……④造成财产损害的其他违法行为。第7条规定,行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该行政机关为赔偿义务机关,人民法院的撤销判决、履行判决和确认判决都是确认加害行为违法性的根据。当事人提出赔偿请求的时效为2年,从侵害行为被确认为违法之日起计算。但银行要求土地管理局承担责任前,应首先确认抵押登记行为违法,并符合行政赔偿时效的规定。该案中,民事判决所确认的民事权利义务关系不能作为判定行政机关某具体行政行为效力的依据,除非银行另行提起行政诉讼。
 
  左氏解析:
 
  “2002年6月1日,公司办理土地使用权抵押登记手续,并取得土地管理局签发的抵押证书。”
 
  众所周知:公司办理土地使用权抵押登记手续的基础前提一定是该公司合法拥有该土地的使用权。换言之:要想拿到抵押证书,必先出示合法的土地使用权证书。
 
  问题:某银行与某公司签订贷款合同,约定银行贷款给公司,公司以土地使用权为抵押,在此种情况下,公司除了应该向银行出示抵押登记证书之外,是否有义务同时向银行出示土地使用权证书?换言之:在发现公司土地使用权瑕疵的问题上,银行是否也负有一定的责任。除非可以证明:公司出示的土地使用权证书具有非专业手段无法识别的欺骗性。
 
  “2003年2月4日,法院作出民事判决,认定土地管理局在办理抵押证书时某公司并未取得土地使用权,该项抵押无效,判定银行无权主张土地使用权。”
 
  其中的“土地管理局在办理抵押证书时”,也完全可以改为:某公司在办理抵押证书时。这两种表述都是事实,也都是成立的。只是题目中的表述更具有迷惑性和欺骗性:有可能会使应试者产生某种错觉。
 
  请注意:抵押,是标准的民事法律行为;而抵押登记,则是典型的具体行政行为。
 
  在民事诉讼中,法院显然不能也无权对任何一个涉案具体行政行为的合法性进行判断。但是,却当然可以对案件当事人行为的状态或者结果依法作出判断。可问题是:法院到底是根据什么事实或者证据“认定土地管理局在办理抵押证书时某公司并未取得土地使用权”的?
 
  该题的答案是:A选项和D选项——同时正确。这明显是自相矛盾!
 
  先来看A选项:“办理抵押登记的土地管理局应对银行损失承担赔偿责任”,其中的关键字是“应”。承担赔偿责任的前提条件是:抵押登记行为已经被确认违法侵权。那么,该行为是否已经被确认违法侵权了呢?再来看D选项:“银行在向土地管理局请求赔偿之前,应当先确认抵押登记行为违法”,其中的关键字是“先”。这一表述,给出了明确的答案:尚未确认抵押登记行为违法。这明显是自己抽自己的节奏。
 
  解析者也认为:“该案中,民事判决所确认的民事权利义务关系不能作为判定行政机关某具体行政行为效力的依据,除非银行另行提起行政诉讼。”
 
  在银行尚未提起行政诉讼之前,给出答案者怎么能够贸然得出“办理抵押登记的土地管理局应对银行损失承担赔偿责任”这一明显有悖法理的荒唐结论呢?
 
  B选项的内容是:“法院的民事判决可以作为确认抵押登记行为无效的依据”。
 
  这一表述也只是略有瑕疵,正确的表述应该是:法院的民事判决所认定的事实可以作为在另行提起的行政诉讼中确认抵押登记行为是否违法或者无效的依据。
 
  解析者的表述是:“第7条规定,行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该行政机关为赔偿义务机关,人民法院的撤销判决、履行判决和确认判决都是确认加害行为违法性的根据。”
 
  这一表述,明显不当。
 
  《国家赔偿法》第七条第一款规定:“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该行政机关为赔偿义务机关。”
 
  请看,法律规定,到此为止。“人民法院的撤销判决、履行判决和确认判决都是确认加害行为违法性的根据。”这根本就不是法律规定的内容。按照法理,当然应该先确认被诉行为(即“加害行为”)违法,然后才能够作出撤销判决或者履行判决。换言之:确认判决——确认被诉行为违法,这本身不是一种与撤销判决或者履行判决相提并论的判决类型。
 
  一笔以土地使用权作为抵押的银行贷款,其数额可能相当惊人,完全有可能会超过亿元。如果因抵押登记行为违法而导致巨额国家赔偿(几乎无法通过追偿来挽回国家损失)的话,那么具体负责或者经办抵押登记的公职人员即使与骗取抵押登记证书的公司不是共同犯罪的话,至少也会构成渎职罪。
 
  当然,事情到此极有可能还没有真正结束。如果银行之中没有内鬼作为接应的话,那么这种就连傻子都不会犯的错误也是根本就不可能真实发生的。
 
  公司、银行和行政机关,就是以如此并非高超绝妙的恶意串通、沆瀣一气的拙劣手段,致使海量的银行资产(并非银行自有资产,而是储户资产)和国有资产(并非国家自有资产,而是国民资产)在谈笑之间化为违法犯罪、作奸犯科之人的私有财产。如果侦察机关、公诉机关和审判机关,在面对这样的卑劣行径的时候,在任何一个细小的环节出了问题、掉了链子,那么那些犯罪分子就可以逃之夭夭、逍遥法外了。
 
  74.关于国家行政机构,下列哪些说法是不正确的?
 
  A.国家粮食局是国务院直属机构
 
  B.国务院台湾事务办公室是主管台湾事务的办事机构
 
  C.财政部的司级内设机构的增设由财政部审核,国务院机构编制管理机关批准
 
  D.国务院学位委员会是国务院组成部门
 
  答案:A、C、D
 
  解析:A不正确,国家粮食局是国务院组成部门管理的国家行政机构;C不正确,国务院行政机构的司级内设机构的增设、撤销或合并,经国务院机构编制管理机关审核方案,报国务院批准。D不正确,国务院学位委员会是国务院议事协调机构。
 
  左氏解析:
 
  国务院这一大家子,绝对是子女众多、人丁兴旺。
 
  在《国务院组织法》中规定,国务院除了可以“经总理提出,由全国人民代表大会决定;在全国人民代表大会闭会期间,由全国人民代表大会常务委员会决定”设立所属工作部门——部、委、行、署之外,还可以无需经过前述程序自主设立直属机构主管各项专门业务和办事机构协助总理办理专门事项。但是,在该法中却并没有出现“国务院组成部门管理的国家行政机构”和“国务院议事协调机构”的内容。
 
  因为在下孤陋寡闻,所以需要特别请教——命题者和解析者:“国务院机构编制管理机关”,这到底是何许人也?????????是国务院所属工作部门——部、委、行、署,还是国务院直属机构,还是国务院办事机构,还是“国务院组成部门管理的国家行政机构”,还是“国务院议事协调机构”,还是国务院办公厅,还是国务院直属特设机构,还是国务院直属事业单位??????在下实在是愚钝至极,千辛万苦、踏破铁鞋,竟然也没有找到答案。
 
  理论探讨:行政机构,到底是一个什么玩意儿?其与行政机关到底是何关系?有这样一种观点认为:行政机构与行政机关明显不同——前者不具有法人资格,而后者则具有法人资格。鄙人对此观点颇为赞同,也希望学界能够对此问题尽快达成共识,而不要再继续胡乱、混乱使用行政机构这一概念了。
 
  中国的学术,怎么能够说是幼稚呢,那分明是相当的幼稚!
 
  75.关于行政处罚和行政许可行为,下列哪些说法是不正确的?
 
  A.行政处罚和行政许可的设定机关均应定期对其设定的行政处罚和行政许可进行评价
 
  B.法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,可依授权行使行政处罚权和行政许可权
 
  C.行政机关委托实施行政处罚和行政许可的组织应当是依法成立的管理公共事务的事业组织
 
  D.行政机关依法举行听证的,应当根据听证笔录作出行政处罚决定和行政许可决定
 
  答案:A、C、D
 
  解析: A错,《行政许可法》第20条,行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价;对已设定的行政许可,认为通过本法第十三条所列方式能够解决的,应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价,并将意见报告该行政许可的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。行政处罚法没有相关规定。B对,《行政许可法》第23条,法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,在法定授权范围内,以自己的名义实施行政许可。被授权的组织适用本法有关行政机关的规定。《行政处罚法》第17条,法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。C错,《行政许可法》第24条,行政机关在其法定职权范围内,依照法律、法规、规章的规定,可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。委托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。受委托行政机关在委托范围内,以委托行政机关名义实施行政许可;不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。《行政处罚法》第18条,行政机关依照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内,以委托行政机关名义实施行政处罚;不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。D错,《行政许可法》第48条,听证按照下列程序进行:(一)行政机关应当于举行听证的七日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人,必要时予以公告;(二)听证应当公开举行;(三)行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人,申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的,有权申请回避;(四)举行听证时,审查该行政许可申请的工作人员应当提供审查意见的证据、理由,申请人、利害关系人可以提出证据,并进行申辩和质证;(五)听证应当制作笔录,听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。行政机关应当根据听证笔录,作出行政许可决定。《行政处罚法》第43条,听证结束后,行政机关依照本法第三十八条的规定,作出决定。《行政处罚法》第38条规定,调查终结,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定:(一)确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;(二)违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚;(三)违法事实不能成立的,不得给予行政处罚;(四)违法行为已构成犯罪的,移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定。
 
  左氏解析:
 
  就立法者和执法者定期或者不定期对行政处罚的设定和实施进行评价这一问题而言,解析者认为:“行政处罚法没有相关规定。”无疑,这是事实。但是,相应的法律没有作出相应的规定,并不意味着相应的主体就不应该、就不可以作出相应的行为(这并不是针对行政相对人而作出的必须要有法律授权的行为)。因为,于情于理,这都应该是应该去做的事情。
 
  行政处罚的设定,当然、必然、绝对也不可以、不能够是一劳永逸、一成不变的!
 
  在这个问题上,在后制定的《行政许可法》明显超越了在前制定的《行政处罚法》。对此,《行政处罚法》绝不应该再保持沉默、无动于衷了。
 
  不错,到目前为止,这还不是行政处罚领域里相关主体的法定义务,但却应该成为它们义不容辞的道义义务。
 
  敬请诸位抬眼好好欣赏一下《行政许可法》第二十四条规定的内容。
 
  《行政许可法》的立法者实在是标新立异、敢为人先,居然能够将受托人定位于——“其他行政机关”,实在是语出惊人、石破天惊!其打破常规、不合常理之处在于:在一般的、通常的行政委托中,受托人都一定是非行政机关的组织(例如《行政处罚法》中所规定的委托,这也是行政法学教科书中对行政委托的界定),而绝对不可能是“其他行政机关”。
 
  当然,行政系统内部的委托也并非为法律所禁止。该法立法者的头脑实在是过于灵动跳跃、纯属飘忽不定。外部委托也好,内部委托也罢,失去规范最可怕。委托机关与受托机关,如果是同一系统,那还将就点儿、凑合点儿,如果是跨系统委托,难免会给人一种“挂羊头、卖狗肉”之嫌。
 
  如果理解不错的话,那么此种奇葩的委托,恐怕就只有上级机关委托下级机关这一种情形。
 
  敬请诸位再抬眼好好欣赏一下《行政处罚法》第四十三条和第三十八条规定的内容。
 
  行政处罚听证程序的过程可能会很热闹隆重、很像模像样,不过在结束之后,又会怎么样呢?青山依旧在,涛声复又来。该法居然连经过听证程序可能起到的仅仅是理论意义上的积极作用都只字未提、懒得表述,就直接“回车”,返回到该法第三十八条规定的“页面”——小兔崽子,你居然还敢申请举行听证,害得老子陪着你瞎耽误了这番工夫,到末了儿,看老子如何处置你这个小王八蛋——该怎么收拾,还怎么收拾。
 
  敢情,行政处罚的听证程序就是聋子的耳朵——摆设、脱了裤子放屁——多此一举呀!
 
  令人寒心、痛心呀!
 
  76.商务部根据中国四家公司的申请并经调查公布了反倾销调查的终裁决定,认定从A国进口苯酚存在倾销,有关公司倾销幅度为6%-144%,决定自2004年2月1日起,对A国甲公司征收6%、乙公司征收144%的反倾销税,期限均为5年。下列哪些说法是正确的?
 
  A.甲公司可以对商务部关于倾销幅度的终裁决定提起行政诉讼
 
  B.乙公司可以对商务部征收144%的反倾销税的决定提起行政诉讼
 
  C.法院应当参照国务院部门规章和地方政府规章对被诉行政行为进行审查
 
  D.法院可以参照有关涉外民事诉讼程序规定审理反倾销行政案件
 
  答案:A、B、D
 
  解析:A对B对,根据《行政诉讼法》和2003年1月1日最高人民法院《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》,人民法院依法受理对下列反倾销行政行为提起的行政诉讼:有关倾销及倾销幅度、损害及损害程度的终裁决定;有关是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定;C错D对,人民法院依照行政诉讼法及其他有关反倾销的法律、行政法规,参照国务院部门规章,对被诉反倾销行政行为的事实问题和法律问题,进行合法性审查。
 
  左氏解析:
 
  A选项,大有问题。
 
  解析者的表述是:“根据《行政诉讼法》和2003年1月1日最高人民法院《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》”。
 
  真是笑话!1.在该解析中,根本就没有出现“根据《行政诉讼法》”的任何内容,纯属放空炮;2.“2003年1月1日”,这到底是什么时间?经查,这是该《规定》开始施行的时间。
 
  《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第一条规定:“人民法院依法受理对下列反倾销行政行为提起的行政诉讼:(一)有关倾销及倾销幅度、损害及损害程度的终裁决定;(二)有关是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定;(三)有关保留、修改或者取消反倾销税以及价格承诺的复审决定;(四)依照法律、行政法规规定可以起诉的其他反倾销行政行为。”
 
  我们切切不可、万万不能机械、呆板、僵化、刻板的理解相关规定:“有关倾销及倾销幅度、损害及损害程度的终裁决定”。不错,确实可以据此提起行政诉讼。但是,这是在以认定倾销幅度为终裁决定的唯一内容且仅有终裁决定作用于甲公司的情况下,才可以得出的正确结论。而在以认定倾销幅度为事实,以征收反倾销税为结果的具体行政行为中,当然只能对结果行为而不能对事实依据(不论是单独,还是与结果行为合并在一起)提起行政诉讼。
 
  商务部针对甲公司作出的“关于倾销幅度的终裁决定”,其实只是商务部反倾销调查的最后决定之中的事实认定部分,而不是对甲公司实体权利进行处置的部分。而对甲公司征收6%的反倾销税才是对甲公司实体权利进行处置的行为。虽然甲公司也可以对倾销幅度的认定这一行为表示不服,但却不能仅仅针对这一事实认定行为提起行政诉讼。
 
  请注意该《规定》表述的细微之处:“终裁决定”、“决定”和“复审决定”,是被明确区分的,而且也明示了它们各自所对应的不同情形。因此,在严谨的法学或者法律表达中(例如在司法考试命题中),就应该严格按照该《规定》的表述进行表述,而当然不能不作区分随意表达。
 
  因此,与“倾销幅度”相对应的应该是“终裁决定”,而与“征收反倾销税”相对应的则应该是“决定”。然而,在该题目的表述中,没有能够清晰区分、明确区别“终裁决定”与“决定”的界限,进而也没有明示“终裁决定”与“决定”是两个独立的具体行政行为。基于此,应试者有理由认为“决定”不过就是“终裁决定”的一个组成部分而已。
 
  解析者认为:“人民法院依照行政诉讼法及其他有关反倾销的法律、行政法规,参照国务院部门规章,对被诉反倾销行政行为的事实问题和法律问题,进行合法性审查。”
 
  也不知道这一观点的法律或者法理依据到底是什么?
 
  《行政诉讼法》第五十二条第一款规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”
 
  《行政诉讼法》第五十三条第一款规定:“人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”
 
  与上述规定进行对比,可以看出:解析者的这一高论并不高明,甚至还有可能会画蛇添足、弄巧成拙。合法性审查的对象,当然应该是被诉具体行政行为本身,而肯定不是被诉具体行政行为的“事实问题和法律问题”。
 
  C选项的表述是:“法院应当参照国务院部门规章和地方政府规章对被诉行政行为进行审查”。
 
  毫无疑问:这一表述本身,是没有问题的。即使是作为该题的选项,也不应该被认为是错误的。
 
  D选项的表述是:“法院可以参照有关涉外民事诉讼程序规定审理反倾销行政案件”。
 
  这一规定的关键词是“程序规定”,切切不可扩大范围。
 
  77.某区12户居民以某区规划局批准太平居委会搭建的自行车棚影响通风、采光和通行权为由,向法院提起行政诉讼,要求法院撤销规划局的批准决定。法院经审查,认定经规划局批准搭建的车棚不影响居民的通风、采光和通行权,且适用法律正确,程序合法。下列哪些说法是正确的?
 
  A.原告应推选2至5名诉讼代表人参加诉讼
 
  B.太平居委会为本案的第三人
 
  C.法院应判决驳回原告的诉讼请求
 
  D.法院应判决维持某区规划局的批准决定
 
  答案:B、D
 
  解析:A错,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第14条第3款规定,同案原告为五人以上,应当推选一至五名诉讼代表人参加诉讼;在指定期限内未选定的,人民法院可以依职权指定。B 对,《行政诉讼法》第27条规定,同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。C错,人民法院作出维持被诉具体行政行为的判决必须同时满足以下三个条件:①证据确凿;②适用法律、法规正确;③符合法定程序。D对,驳回原告诉讼请求判决,是指经人民法院审理认为原告的诉讼请求依法不能成立,但又不适宜对被诉具体行政行为作出其他类型判决的情况下,人民法院直接作出否定原告诉讼请求的一种判决形式。
 
  左氏解析:
 
  这是一起典型的合并审理的案件,而不是一起标准的共同诉讼的案件。理由:作为原告的某区(似乎应该是:某居住小区)12户(似乎应该是:12名)居民,不具有密不可分性,而是可以独立存在、互不牵连的。这不是一个案件,而是多个(12个)案件。因此,“同案”,应该是指同样的案件,而不是指同一个案件。
 
  《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条第三款规定的表述是“一至五名”,而该题A选项的表述则是“2至5名”,二者肯定不一致。是否因此A选项就是错误的呢?其实更为关键的重点在于“应”字(规定的表述是“应当”,A选项的表述是“应”,此二者的口径是一致的),如果把“应”字改为“可”字的话——原告可推选2至5名诉讼代表人参加诉讼,那么这样的表述还是可以成立的。
 
  B选项的表述是:“太平居委会为本案的第三人”。
 
  其中的“为”字,明显表述不当。正确的表述应该是:太平居委会可以成为本案的第三人。换言之:太平居委会是否成为本案的第三人,只是一种可能性,而绝非必然性。
 
  《行政诉讼法》第二十七条规定:“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。”
 
  请看:法律的原文表述也是“可以作为”,而不是“为”。在“由人民法院通知参加诉讼”的情况下,该公民、法人或者其他组织也完全拥有自主决定是否参加诉讼的权利。
 
  解析者在解析过程中,将C选项与D选项的序号与内容相互交错,来了一个张冠李戴。实不应该。
 
  法理探讨:合法的具体行政行为是否会对间接行政相对人造成侵害(是否对直接行政相对人造成侵害,则在所不问。但是,却绝对不能对其合法的权益造成侵害)?愚以为:完全有可能。理由如下:法律在对行政主体进行授权的情况下,不可能考虑的滴水不漏、天衣无缝,不可能充分关照、通盘顾及到所有可能的相关领域的相关环节和相关主体的相关权益。
 
  重要结论:具体行政行为在合法的情况下,也完全有可能造成附带、附随的侵权后果。在此种情况下,进而应该建立健全相应的国家补偿机制。
 
  78.某市技术监督局根据举报,对力青公司进行突击检查,发现该公司正在生产伪劣产品,立即查封了厂房和设备,事后作出了没收全部伪劣产品并处罚款的决定。力青公司既不申请行政复议,也不提起行政诉讼,且逾期拒绝履行处罚决定。对于力青公司拒绝履行处罚决定的行为,技术监督局可以采取下列哪些措施?
 
  A.申请人民法院强制执行
 
  B.将查封的财物拍卖抵缴罚款
 
  C.通知银行将力青公司的存款划拨抵缴罚款
 
  D.每日按罚款数额的3%加处罚款
 
  答案:A、D
 
  解析:《行政处罚法》第51条规定,当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施:①到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款;②根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款;③申请人民法院强制执行。据此,正确答案是A和D。锚点
 
  左氏解析:
 
  “立即查封了厂房和设备,事后作出了没收全部伪劣产品并处罚款的决定。”
 
  难道没有查封或者扣押“全部伪劣产品”吗?那么事后又如何能够“没收全部伪劣产品”呢?
 
  “力青公司既不申请行政复议,也不提起行政诉讼,且逾期拒绝履行处罚决定。”
 
  《行政处罚法》第五十一条规定:“当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施:(一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款;(二)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款;(三)申请人民法院强制执行。”
 
  《行政强制法》第五十三条规定:“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政决定的,没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内,依照本章规定申请人民法院强制执行。”
 
  特别说明:《行政强制法》自2012年1月1日起施行。显然不能作为解答2004年司法考试的依据。
 
  鄙人之所以要在此处引述《行政强制法》的这一规定,是想说明:在法理(该法律规定显然是符合法学理论的)上,行政机关申请法院强制执行的条件,除了当事人在行政决定规定的期限内不履行行政决定之外,还应该同时满足“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼”(当然应该以此二者之中期限更长的那一个期限为准)这一条件。换言之:在先制定的《行政处罚法》在这一问题上的规定(只明示了“当事人逾期不履行行政处罚决定”这一个条件),是明显不妥当的。
 
  题目对此虽有所交代,但却很不明确。
 
  B选项的表述是:“将查封的财物拍卖抵缴罚款”。
 
  题目明确表示——“查封了厂房和设备”。如果也查封或者扣押了“全部伪劣产品”的话,那么这些东西是肯定不可以被拍卖抵缴罚款的。虽然“厂房和设备”(本身并不具有违法性)可以被拍卖抵缴罚款,但是,其主体却不应该是技术监督局。因为,在没有法律明确授权(即没有“法律规定”)的情况下,技术监督局是不能够自行强制执行的。
 
  此外,“申请人民法院强制执行”,这似乎很难被认为是技术监督局采取的“措施”。至少,这一表述极不严谨。
 
  79.2002年7月3日,张某驾驶车辆携带所承包金矿自产30公斤黄金前往甲市销售,途中被甲市公安局截获。公安局以张某违反《金银管理条例》,涉嫌经营国家限制买卖物品为由,对张某采取刑事拘留措施,并扣押了涉案黄金。随后检察院批准对张某逮捕。2003年2月,国务院发布决定,取消了涉及黄金生产销售的许可证,检察院遂以认定犯罪的法律、法规已经发生变化为由,作出不起诉决定,但并未返还扣押的黄金。张某不服,提出国家赔偿请求。关于此案,下列哪些说法是不正确的?
 
  A.检察院应当责令公安局返还扣押的黄金
 
  B.公安局与检察院为共同赔偿义务机关
 
  C.对张某被羁押期间的损失,国家应当承担赔偿责任
 
  D.对张某被扣押的黄金,应当返还
 
  答案:A、B、C
 
  解析:根据《人民检察院刑事诉讼规则》第239条规定,人民检察院决定不起诉的案件,需要对侦查中扣押的财物解除扣押的,应当书面通知作出扣押决定的机关或者执行扣押决定的机关解除扣押。据此,D的说法正确。根据我国宪法和人民检察院组织法的规定,人民检察院与公安机关的关系是监督与被监督的关系,而不是领导与被领导的关系。所以检察院只能书面通知并监督公安机关返还扣押的黄金,因此A项说法是不正确的。根据《国家赔偿法》第19条第1、2、3款的规定,行使国家侦查、检查、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该机关为赔偿义务机关。对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的,作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。对没有犯罪事实的人错误逮捕的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。共同赔偿义务机关是指两个以上行政机关共同行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的为共同赔偿义务机关,也就是说共同赔偿义务机关的表述是针对行政赔偿案件。而本案不是行政赔偿案件,是刑事赔偿案件。因此B的说法不正确。第26条规定,侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。据此,对于侵犯张某人身自由的,每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。因此C的说法错误。
 
  左氏解析:
 
  “张某驾驶车辆携带所承包金矿自产30公斤黄金前往甲市销售,途中被甲市公安局截获。”
 
  在黄金生产和销售需要取得许可证方可经营的法律背景之下,张某承包金矿自产黄金,似乎有可能已经取得了黄金生产的许可证。但也许并没有取得黄金销售的许可证。至于携带黄金前往何处、目的为何,那还不全凭张某自己随便说嘛!在不可能不明知国家限制买卖黄金的前提下,张某当然应该充分设计好在途中当可能被公安机关拦截时的应对策略。如果没有其他证据的话,如果张某铁嘴钢牙的话,那么“涉嫌经营国家限制买卖物品”的屎盆子是无论如何也不应该扣到仅仅是携带、持有大量黄金(黄金本身并不是违禁品)的张某的头上的。
 
  “检察院遂以认定犯罪的法律、法规已经发生变化为由,作出不起诉决定,但并未返还扣押的黄金。”
 
  请务必要搞搞清楚:作出扣押涉案黄金行为的主体是公安机关,而不是检察机关。因此,根本就轮不到检察院去“返还扣押的黄金”。“但并未”三个字,实属无稽之谈。
 
  “张某不服,提出国家赔偿请求。”
 
  请问:张某不服什么行为,对什么行为提出国家赔偿请求?
 
  强加于张某的国家权力行为前后至少有三个:公安机关作出的刑事拘留措施和扣押涉案黄金与检察机关作出的逮捕(在后的逮捕取代了在前的刑事拘留措施。换言之:在后的逮捕与在前的刑事拘留措施并不是并存关系)。
 
  在“认定犯罪的法律、法规已经发生变化”的背景下,曾经应该认定为犯罪的行为就不再应该认定为犯罪行为了。
 
  在检察机关“作出不起诉决定”的情况下,张某应该得到恢复人身自由和返还扣押财产的结果。但是,恢复人身自由,有可能已经实现了;而返还扣押财产,却还没有实现。在此种情况下,张某到底应该对什么行为提出国家赔偿请求?
 
  对公安机关作出的刑事拘留措施和检察机关作出的逮捕提出国家赔偿请求吗?如果张某已经恢复人身自由了,那么这一请求就是不能成立的。因为在认定犯罪的法律、法规没有发生变化之前,这样的行为是合法的。
 
  对公安机关作出的扣押涉案黄金行为提出国家赔偿请求吗?在“认定犯罪的法律、法规已经发生变化”的背景下,如果公安机关没有解除扣押、返还财产的话,那么公安机关作出的扣押涉案黄金行为就已经处于违法状态了,对此,是可以提出国家赔偿请求的。
 
  《人民检察院刑事诉讼规则》第二百三十九条规定:“人民检察院撤销案件时,对犯罪嫌疑人的违法所得应当区分不同情形,作出相应处理:(一)因犯罪嫌疑人死亡而撤销案件的,如果被冻结的犯罪嫌疑人的存款、汇款应当予以没收或者返还被害人,可以申请人民法院裁定,通知冻结机关上缴国库或者返还被害人;因其他原因撤销案件的,直接通知冻结机关上缴国库或者返还被害人。(二)对扣押在人民检察院的犯罪嫌疑人的违法所得需要没收的,应当提出检察建议,移送有关主管机关处理;需要返还被害人的,直接决定返还被害人。”
 
  而解析者的表述则是:“根据《人民检察院刑事诉讼规则》第239条规定,人民检察院决定不起诉的案件,需要对侦查中扣押的财物解除扣押的,应当书面通知作出扣押决定的机关或者执行扣押决定的机关解除扣押。”
 
  请问:此二者和谐一致吗?
 
  请看清楚:1.该规定的表述是“撤销案件”,而该题目的表述则是“作出不起诉决定”;2.该规定的表述是“违法所得”,而该题目的表述则是“国家限制买卖物品”(其性质充其量可以算是——非法财物);3.该规定的表述是“返还被害人”,而该题目中的张某似乎不是“被害人”,而是犯罪嫌疑人。所有这些算不算是驴唇不对马嘴呢?
 
  A选项,解析者的论述基本成立。
 
  解析者认为:“共同赔偿义务机关是指两个以上行政机关共同行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的为共同赔偿义务机关,也就是说共同赔偿义务机关的表述是针对行政赔偿案件。”
 
  这一高论有可能是来自于《国家赔偿法》第七条第二款的规定:“两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。”
 
  但是,《国家赔偿法》第十九条第四款又规定:“再审改判无罪的,作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的,作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。”
 
  请看清楚:这款规定所针对的恰恰就是刑事赔偿案件,而不是行政赔偿案件。因此,并不能得出“共同赔偿义务机关的表述是针对行政赔偿案件”的结论。
 
  请注意:在国家赔偿领域里,所谓的共同赔偿义务机关,并不以两个以上需要承担赔偿责任的赔偿义务机关之间存在共同合意为前提条件。
 
  因此,解析者关于B选项的论述是不能成立的。
 
  B选项之所以是错误的,鄙人在前面已经论述过了:检察院作出的逮捕,在当时的法律背景之下,不应该被认为是违法的。
 
  解析者对C选项的论述,简直就是滑稽可笑!
 
  C选项的表述是:“对张某被羁押期间的损失,国家应当承担赔偿责任”;而解析者的观点则是:“对于侵犯张某人身自由的,每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。因此C的说法错误。”也不知道此二者之间是如何形成因果关系的。
 
  C选项之所以是错误的,鄙人在前面已经论述过了:公安机关作出的刑事拘留措施和检察机关作出的逮捕,在当时的法律背景之下,不应该被认为是违法的。
 
  80.1983年3月2日,13岁的张某被公安局传唤,当晚被放回。此后张某报名参军,参加招工、招干都因政审不合格而被拒绝。后了解到,当年县公安局在传唤后,因工作失误错误地将张某列为“监控对象”进行监控达17年。张某提出国家赔偿请求,对于张某的赔偿请求,下列哪些说法是正确的?
 
  A.将张某列为监控对象的行为,是一种不影响其权利义务的非强制行为
 
  B.对于张某在参军、招工、招干中遭受的损失,因法律没有明确规定,不予赔偿
 
  C.对于张某提出的精神损失,公安局不承担金钱赔偿责任
 
  D.对于张某为撤销错误监控打官司支付的2000元交通费损失,国家应予赔偿
 
  答案:B、C、D
 
  解析:《国家赔偿法》第28条规定,侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的,按照下列规定处理:①处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的,返还财产;②查封、扣押、冻结财产的,解除对财产的查封、扣押、冻结,造成财产损坏或者灭失的,依照本条第③、④项的规定赔偿;③应当返还的财产损坏的,能够恢复原状的恢复原状,不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金;④应当返还的财产灭失的,给付相应的赔偿金;⑤财产已经拍卖的,给付拍卖所得的价款;⑥吊销许可证和执照、责令停产停业的,赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支;⑦对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。
 
  左氏解析:
 
  到底何谓“监控”?实不相瞒,孤陋寡闻的鄙人真的是第一次听说这一概念。
 
  上网一搜,还真没找到权威答案。有这样一种“民间”解释:监控是一种侦查手段,是在没有对具体人实施拘留逮捕前的暗中监视与控制。
 
  “因工作失误错误地将张某列为‘监控对象’进行监控达17年”。
 
  请教:“列为监控对象的行为”与监控行为本身,此二者之间到底是什么关系?愚以为:此二者明显不同,前者似乎应该是事实行为,而后者则有可能是法律行为。
 
  因工作失误而导致作出错误的行为,应该被认为是违法行为。而且,该违法行为竟然持续长达17年。
 
  A选项的表述是:“将张某列为监控对象的行为,是一种不影响其权利义务的非强制行为”。
 
  愚以为:这一表述没有问题,应该是正确的。
 
  请教:“列为监控对象的行为”或者监控行为与“政审”,是何关系?“政审”的合格标准到底是什么?
 
  张某因违法的“监控”行为而导致“政审不合格”,进而产生“在参军、招工、招干中遭受的损失”,属于间接损失,但却是必然存在、不可否认的损失。尽管此种损失是难以计量、无法统计的巨大经济损失。
 
  这样的损失真的是“因法律没有明确规定”,所以就应该“不予赔偿”吗?
 
  《国家赔偿法》第四条规定:“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(一)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;(二)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;(三)违反国家规定征收财物、摊派费用的;(四)造成财产损害的其他违法行为。”
 
  请看清楚:其中的第四项规定——“造成财产损害的其他违法行为”。这就是万能的兜底条款的神奇伟力!这分明是法律有明确的规定,所以当然应该予以赔偿。
 
  而解析者却莫名其妙的去引述《国家赔偿法》第二十八条的规定。这是关于赔偿方式和计算标准的规定,而不是关于赔偿范围的规定。而鄙人所引述的《国家赔偿法》第四条规定,才是关于赔偿范围的规定。
 
  由于当时的《国家赔偿法》并没有关于精神损害赔偿的规定,所以C选项的表述是正确的。
 
  D选项的内容,也是符合《国家赔偿法》第四条第四项规定的,因此,也应该予以赔偿。
 
  (未完待续)

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