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左氏解析司法考试试题 ——2003年之行政法与行政诉讼法部分

  一、单项选择题
 
  23.某地方性法规规定,企业终止与职工的劳动合同的,必须给予相应的经济补偿。某企业认为该规定与劳动法相抵触,有权作下列何种处理?
 
  A.向全国人大书面提出进行审查的建议
 
  B.向全国人大常委会书面提出进行审查的建议
 
  C.向国务院书面提出进行审查的要求
 
  D.向省人大书面提出进行审查的要求
 
  答案:B
 
  解析:我国的法律规范地位是宪法处于最高地位,法律次之,行政法规位列第三,再其次是地方性法规(包括民族地方的自治条例和单行条例),行政规章等。关于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的合宪性与合法性审查和监督,《立法法》第90条规定:“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前述规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议,由常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”根据上述规定,本题所说的某企业是属于国家机关之外的企业事业单位,因而如果其认为地方性法规违反了其上位的劳动法,则依照立法法的规定,其有权向全国人大常委会书面提出审查的建议。本题选B。
 
  左氏解析:
 
  “科普”一下:地方性法规是划分等级的,而不是只有一个级别,至少包括省级、副省级(俗称:较大的市。由三个部分组成:省会和自治区首府所在地的市、国务院批准的较大的市和经济特区市)和设区的市级三个等级。其中,在副省级与设区的市级之间,没有上下从属关系;而在省级与副省级和省级与设区的市级之间,则都存在上下从属关系。
 
  可以看出,省级人大是副省级人大和设区的市级人大的“婆婆”。进而,副省级地方性法规和设区的市级地方性法规都是要受省级人大节制的。省级人大自然对这两级地方性法规的合法性拥有审查监督的权力。
 
  在题目和选项中,将问题锁定在企业所享有的权利上。“向省人大书面提出进行审查的要求”,目前尚无法律规定,而且现有法律规定也仅限于“建议”权,而不是“要求”权。
 
  再来“科普”一下:各级人大,都是非常设的(每年各级人大代表只是欢聚一堂召开一次为期几日至十几日的年度例会——新年或者新春“联欢会”);而县级以上各级人大常委会,则都是常设的。因此,具体的日常事务性工作,都是由人大常委会而不是由人大来完成的。
 
  在一定情况下,D选项虽然合乎法理精神,但却不是法律规定。因此,还是不符合答题要求。
 
  “本题所说的某企业是属于国家机关之外的企业事业单位,因而如果其认为地方性法规违反了其上位的劳动法,则依照立法法的规定,其有权向全国人大常委会书面提出审查的建议。”
 
  这一表述,多有不当:1.“国家机关之外的企业事业单位”,其中的“国家机关之外的”,明显多余,应该删去;2.“其上位的劳动法”,其中的“其上位的”,明显多余,应该删去;3.“立法法”,明显应该改为:《立法法》。
 
  24.某市某区人民政府决定将区建材工业局管理的国有小砖厂出售。小砖厂的承包人以侵犯其经营自主权为由提出行政复议申请,本案的行政复议机关应当是下列哪一个?
 
  A.市国有资产管理局
 
  B.市经济贸易局
 
  C.市人民政府
 
  D.区人民政府
 
  答案:C
 
  解析: 依《行政复议法》第13条规定,对地方各级人民政府的具体行政行为不服的,向上一级地方人民政府申请行政复议。对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的,向该派出机关申请行政复议。故选C。
 
  左氏解析:
 
  该案相当棘手!
 
  “某市某区人民政府决定将区建材工业局管理的国有小砖厂出售。”
 
  让我们来细致剖析一下这其中的法律关系。行为主体,清晰明确——“某市某区人民政府”;而行为属性则难以捉摸——“决定”的内容是“出售”。这是一个什么性质的行为?是具体行政行为吗?对此,我表示怀疑。愚以为:这根本就不是一个公法行为。出售,肯定是民事行为。区政府“决定”“出售”,也不是公法行为,而是民事行为。区政府不是以行政管理者(具体的直接的管理者是区政府所属的“建材工业局”)而是以资产(即“国有小砖厂”)所有者的身份作出出售决定的。
 
  再退一步,如果认为这是一个具体行政行为的话,那么倒要请教:这一行为的行政相对人到底是谁?请千万不要告诉我是“国有小砖厂”(更不可能是“区建材工业局”了,否则的话,那可就是名副其实的内部行政行为了,那可就更不可能被允许申请行政复议了),“国有小砖厂”仅仅是“决定”“出售”的客体——标的物,根本就不可能成为行政法律关系的主体——行政相对人。
 
  如果鄙人的分析和结论可以成立的话,那么在该纠纷中,根本就没有出现具体行政行为,因此,也就根本不可能、不应该允许出现行政复议。
 
  故而,寻找复议机关的问题,也就只能成为笑谈了。
 
  只会像复印机一样背书、背法条,而没长脑子,很有可能会在不知死因的情况下死的很惨!
 
  这很可能就是那些如司法考试命题者和解析者一般死读书、读死书的“学霸”的可怜下场。
 
  25.某大学对教师甲的工资和职称问题作出处理意见。甲不服多次向有关部门上访。3年后,某大学根据市教委的要求,对甲反映的问题再次调查研究,形成材料后报市教委。市教委拟写了《关于甲反映问题及处理情况》的报告,呈报省教委,并抄送甲。该报告载明:“我委原则上同意该校对甲的处理意见,现将此材料报请你委阅示”。甲不服,就市教委的报告向市政府申请行政复议。下列关于甲的复议申请的表述哪一个是正确的?
 
  A.属于行政复议范围,因该报告抄送甲,已经涉及到甲的权益
 
  B.不属于行政复议范围,因该报告还没有经过上级机关批准,没有对甲发生法律效力
 
  C.不属于行政复议范围,因该报告是下级向上级的报告,是内部行为
 
  D.不属于行政复议范围,因该报告是重复处理行为
 
  答案:B
 
  解析:《行政复议法》规定的所谓的行政复议范围是行政相对人对具体行政行为不服依法可以向行政复议机关请求审查的范围。A选项是错误的,对相对人权益的影响是判断是否属于行政复议范围的因素之一。本案中,虽然教委的报告涉及到甲的权益,但是还没有实际影响到甲的实际权益。B项正确。市教委呈报给省教委的《关于甲反映问题及处理情况》的报告,是下级行政机关对上级行政机关的报告,该报告中特别载明:“我委原则上同意该校对甲的处理意见,现将此材料报请你委阅示”,由此可见,该报告是内部请示行为,报告中的意见需要经过省教委的审批,才能最终形成对甲的行政处理意见。而在此之前,该报告内容并未最终成形,而是处于效力未定的状态,因此不可能对外发生法律效力。C项错误。所谓的内部行为并不是是否属于行政复议范围的决定因素,如果内部行为实际影响到了相对人的合法权益,也应该纳入到行政复议范围之内。D项错误。本案中教委的行为表面看上去似乎有重复的表象,但是重复处理行为的特征是必须有两次行为,而本案连一次正式决定还没有作出,根本谈不上定性为重复处理行为。
 
  左氏解析:
 
  这又是一个相当棘手的问题。
 
  该题的内容与“杨一民诉成都市政府其他行政纠纷案”(刊载于《最高人民法院公报》2007年第10期)的内容,颇为相似。当然,时间并不吻合。
 
  “某大学对教师甲的工资和职称问题作出处理意见。甲不服多次向有关部门上访。”
 
  在现实中,教师对学校针对自己的处理决定不服,如何救济?答曰:无法救济。请看:唯一的办法就是最不靠谱儿、最不着调儿的“上访”。其结果一定是:多次求助而无果。
 
  “3年后,某大学根据市教委的要求,对甲反映的问题再次调查研究,形成材料后报市教委。”
 
  请看:一眨眼之间,已经过去三年了。
 
  市教委对某大学的要求是什么?答曰:“对甲反映的问题再次调查研究,形成材料后报市教委。”如何理解这一要求?能够认为是市教委责令某大学重新作出处理决定吗?似乎不应该这样理解。能够认为是市教委委托某大学代为进行调查研究,并且上报拟定的处理意见吗?似乎也不应该这样理解。愚认为似乎应该这样理解:基于行政管理关系(甚至是所有权关系)的存在,市教委对某大学提出的再次调查研究的要求,某大学当然应该接受,但是,其结果却不是由市教委所控制的——既有可能是维持原处理决定,也有可能是改变原处理决定,因为市教委并没有也不能对该处理决定作出任何倾向性的意思表示。所以市教委对任何一种再次调查研究的结果都是无话可说的。更何况,这种要求很可能只是指令某大学完成一次书面作业——仅就该问题形成说明性的书面材料,而并不涉及作出具有效力的处理决定的内容。
 
  请看:在再次调查研究的过程中,教师甲的命运既不掌握在自己的手中,甚至也不操控于市教委的手中,而完全就是任由某大学自由处置——爱谁谁、想咋咋。
 
  “市教委拟写了《关于甲反映问题及处理情况》的报告,呈报省教委,并抄送甲。”
 
  市教委为什么会这样做呢?那是因为教师甲很有可能跑到省教委去“上访”,所以省教委就要求市教委要求某大学“对甲反映的问题再次调查研究,形成材料后报市教委”,之后市教委再将拟写的情况报告呈送省教委。
 
  这就是“上访”的结果。省教委完全就是应付差事、敷衍塞责,轻描淡写的答复教师甲:我们已经要求市教委要求某大学对您反映的问题进行再次调查研究了,您就回去等待消息吧。
 
  将不疼不痒、没油没盐——并没有也不可能改变处理结果的报告抄送教师甲,完全就是规定动作、例行公事。
 
  这样的既没有法律规制、也没有程序控制的“上访”制度,有个屁用呀!
 
  “该报告载明:‘我委原则上同意该校对甲的处理意见,现将此材料报请你委阅示’。”
 
  其中的“我委”,是指市教委;“你委”,是指省教委。
 
  此处的“该校对甲的处理意见”,似乎应该是指在“再次调查研究”之后形成的新处理决定,而当然不应该是指原处理决定(那可是三年前的事情了)。题目并没有披露这一“处理意见”的内容,不难猜测、甚至可以打赌:新处理决定与原处理决定,其内容几乎肯定是完全一样的。
 
  请问:某大学对教师甲的处理决定(不论是新处理决定,还是原处理决定),在法律程序上,需要经过市教委的同意甚至省教委的批准才能够产生法律效力吗?如果答案是否定的话,那么“我委原则上同意该校对甲的处理意见”,又有什么必要和意义呢?
 
  其中的“阅示”,似乎是审阅后批示的意思。请注意:“阅示”的对象到底是什么?似乎应该是“此材料”——市教委拟写的“《关于甲反映问题及处理情况》的报告”,而不应该是“该校对甲的处理意见”。换言之:无论省教委对市教委的“报告”的批示结果是什么,都不会影响某大学对教师甲的处理结果。
 
  请看:教师甲辛辛苦苦去“上访”,相关部门紧忙活,最后的结果竟然是:竹篮打水——一场空。
 
  “甲不服,就市教委的报告向市政府申请行政复议。”
 
  教师甲不服的对象,似乎也只能是抄送给他(无关性别)的市教委拟写的“《关于甲反映问题及处理情况》的报告”。前置问题:教师甲能够“就市教委的报告向市政府申请行政复议”吗?答案当然是否定的。市教委呈报给省教委的报告,属于行政机关系统内部的上行公文,绝对不能被认为是具体行政行为。对此行为当然不能申请行政复议。
 
  再退一步,即使是“上访”受理机关(在该案中有可能是省教委)对“上访”者(即教师甲)作出的明确答复,也是不可以申请行政复议的,因为这样的答复根本就不是具体行政行为,而仅仅是行政事实行为。
 
  解析者认为:“对相对人权益的影响是判断是否属于行政复议范围的因素之一。本案中,虽然教委的报告涉及到甲的权益,但是还没有实际影响到甲的实际权益。”
 
  这一观点明显错误。
 
  行政行为的属性,是判断该行为是否属于行政复议范围的因素之一;而“对相对人权益的影响”,则是判断相对人是否能够申请行政复议的因素之一。
 
  此事事关教师甲的重大切身利益(“工资和职称”)。“教委的报告”,不是“还没有实际影响到甲的实际权益”,而是根本就不可能“实际影响到甲的实际权益”。
 
  解析者认为:“该报告是内部请示行为,报告中的意见需要经过省教委的审批,才能最终形成对甲的行政处理意见。而在此之前,该报告内容并未最终成形,而是处于效力未定的状态,因此不可能对外发生法律效力。”
 
  这一观点明显错误。
 
  该报告可能确实是内部请示,但是,需要经过省教委审批的对象应该是“报告中的意见”(即报告者对被告的意见),而不是“对甲的行政处理意见”。
 
  需要再次“科普”一下,在行政法学理论中,经过批准方能生效的行为,其法律责任主体是批准者,而不是请示者。换言之:批准者才被认为是作出行政行为的行政主体。因此,批准者需要对该行为承担法律责任,如果行政相对人不服申请复议或者提起诉讼,批准者才是行政复议的被申请人或者行政诉讼的被告。
 
  如果某大学对教师甲的处理决定(既包括三年前作出的处理决定,也包括刚刚作出的处理决定)真的需要经过批准(不论批准者是市教委,还是省教委)方能生效的话,那么“上访”的对象也就不应该是某大学,而是批准者——或者是市教委、或者是省教委了。而这则完全与事实不符。
 
  因此,作为正确答案的B选项及其解析内容,违背法理、悖逆现实。
 
  在现实中,如果高校对教师的权益作出任一处理决定都需要惊动并经过省级教委批准(如果是教育部直属高校,则批准者应该是教育部)的话,那可就真是一件幸事了。
 
  在当时,该报告肯定已经形成完毕,而不是“内容并未最终成形”。但是,却与“处于效力未定的状态”毫无关系,因为该报告根本就不是针对外部行政相对人——“上访”者(即教师甲)作出的具体行政行为。因此,永远都“不可能对外发生法律效力”。针对“上访”者(即教师甲)作出的行为,是且只能是没有法律效力的行政事实行为——答复行为(经过批准的该报告可以成为答复内容的附件)。因此,在省教委尚未就报告作出批示之前,就将该报告“抄送”“上访”者(即教师甲),当属标准的“乌龙事件”。
 
  解析者认为:“所谓的内部行为并不是是否属于行政复议范围的决定因素,如果内部行为实际影响到了相对人的合法权益,也应该纳入到行政复议范围之内。”
 
  这一观点明显错误。
 
  所谓的内部行政行为,根本就不是具体行政行为,当然不能对其申请行政复议了。因此,当然应该“是是否属于行政复议范围的决定因素”了。
 
  所谓的内部行政行为与外部行政相对人,根本就不合辙、不搭调、不匹配。如果没有外化为外部行政行为的话,根本就不可能“实际影响到了相对人的合法权益”,因此也就根本不“应该纳入到行政复议范围之内”。
 
  解析者认为:“本案中教委的行为表面看上去似乎有重复的表象,但是重复处理行为的特征是必须有两次行为,而本案连一次正式决定还没有作出,根本谈不上定性为重复处理行为。”
 
  这一观点明显错误。
 
  在该案中,教委(不论是市教委,还是省教委)的行为无论怎么翻来覆去看也没有“重复的表象”。如果说教师甲感受到了重复的话,那一定是指某大学在经过“再次调查研究”之后所作出的处理决定与三年前作出的处理决定是一模一样的。
 
  在行政法学理论上,所谓的“重复处理行为”,其实就是指在行政相对人的权利救济过程中(典型表现就是行政复议)出现的维持原决定的行为。不错,“重复处理行为的特征是必须有两次行为”,但是,请千万不要搞错:两次行为应该是由两个主体分别作出的,而不是由同一个主体前后两次作出的。相对于这两个主体而言,它们都只是各自作出了一个行为。
 
  一声叹息!命题者和解析者的行政法学理论功底,着实让人着急。
 
  26.李某自1997年4月起开始非法制造、贩卖匕首,至次年1月停止。1998年8月公安机关根据举报发现了李某的违法行为。下列哪一种说法是正确的?
 
  A.对李某违法行为的追究时效应从1997年4月起算
 
  B.公安机关不应对李某予以处罚
 
  C.李某系主动停止违法行为,可以从轻处罚
 
  D.若李某配合查处违法行为,应当减轻处罚
 
  答案:B
 
  解析:《行政处罚法》第29条规定:“违法行为在2年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。”《治安管理处罚条例》第18条规定:“违反治安管理行为在六个月内公安机关没有发现的,不再处罚。前款期限从违反治安管理行为发生之日起计算,违反治安管理行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。”故选B。
 
  左氏解析:
 
  “公安机关根据举报发现了李某的违法行为”。
 
  这一表述,大有问题。“发现”,是何含义?能否仅仅基于“发现”就确认、确定李某实施了违法行为?难道不需要立案调查吗?难道不需要搜集证据吗?难道不需要采取必要的强制措施吗?如果没有经过严谨、严格的法律程序,又怎么可能会明确知晓违法主体以及违法行为的内容和起止时间(也包括是否“主动停止违法行为”和是否“配合查处违法行为”)呢?
 
  中国执法机关的执法行为,不是相当有弹性,而是绝对很随性、很任性呀!
 
  倒要请教:每隔几天就去偷盗一次(每一次的盗窃数额有限,并不构成犯罪),各次偷盗行为之间是否属于“连续或者继续状态”?自发现之日起超过六个月以上的各次偷盗行为的收获——赃款与在六个月以内的各次偷盗行为的收获——赃款,能否合并计算并追究相应的法律责任?
 
  27.甲向法院提起行政诉讼,诉称某公安分局在他不在家的情况下,撬锁对其租住的房屋进行治安检查,之后未采取任何保护措施即离开,致使其丢失现金 5000元,要求被告赔偿损失。甲向法院提供了其工资收入证明、银行取款凭单复印件、家中存有现金的同乡证言和房东听到其丢失现金的证言。下列说法哪一个是正确的?
 
  A.上述证据均系直接证据
 
  B.银行取款凭单复印件应加盖银行的印章
 
  C.房东的证言必须有房东的签名和租房协议原件
 
  D.上述证据在开庭审理前提交法院才有效
 
  答案:B
 
  解析:可以单独直接证明案件主要事实的证据,属于直接证据。故A错误。依《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第10条规定,当事人向人民法院提供书证的,应当符合下列要求:……提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的,应当注明出处,经该部门核对无异后加盖其印章。故B正确。依《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第13条规定,房东的证言必须有房东的签名,但不需租房协议原件。故C错误。依《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第7条规定,原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的,经人民法院准许,可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的,视为放弃举证权利。故D错误。
 
  左氏解析:
 
  请看清楚,《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条规定的关键内容是:“提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的,应当注明出处,经该部门核对无异后加盖其印章。”
 
  再让我们来看一看B选项的表述:“银行取款凭单复印件应加盖银行的印章”。请问:银行取款凭单,难道应该“由有关部门保管”吗?难道不恰恰就应该由储户(即甲)自己持有和保管吗?除非是在本人遗失银行取款凭单的情况下。即便如此,银行能够提供的也仅仅就是银行取款凭单的银行存根的复印件,而不是银行取款凭单的复印件。
 
  C选项,如果证人是以房东的身份,而不是以任意其他身份作证的话,那么的确应该对房东身份予以证明。而租房协议原件恰恰就是最佳的证明方式。
 
  该“规定”有这样的表述:“在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日”,请问:难道“人民法院指定的交换证据之日”不恰恰就“在开庭审理前”吗?
 
  28.某市政府依王某申请,作出行政复议决定,撤销市国土房管局对王某房屋的错误登记,并责令市国土房管局在一定期限内重新登记。市国土房管局拒不执行该行政复议决定,王某有权采取下列哪一种措施?
 
  A.要求市政府责令市国土房管局限期履行
 
  B.申请市政府强制执行
 
  C.申请人民法院强制执行
 
  D.对市国土房管局不作为再次申请行政复议
 
  答案:A
 
  解析:依《行政复议法》第32条规定,被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的,行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。据此,王某有权要求该案的复议机关——市政府责令市国土房管局限期履行。故选A。
 
  B项是错误的,因为《行政复议法》只是规定了行政复议机关责令被申请人限期履行的权力,而没有强制执行的权力。
 
  C项是错误的,只有在行政相对人拒不履行行政复议决定时才申请人民法院强制执行,对行政机关却不适用这种方式。
 
  D项错误,行政复议基本上遵循一次复议原则,况且本案中行政复议决定尚且有效,无需再申请行政复议。
 
  左氏解析:
 
  A选项,有没有搞错!该行政复议决定恰恰就包含着“责令市国土房管局在一定期限内重新登记”的内容,而在“市国土房管局拒不执行该行政复议决定”的情况下,复议申请人居然还“要求市政府责令市国土房管局限期履行”,那不还是重蹈覆辙吗?那不就是脱了裤子放屁——多此一举嘛!!!
 
  《行政复议法》第三十二条的规定,纯属自讨没趣、自找苦吃的无效劳动,整个儿就是一个扯淡条款!进而,《行政复议法》就是一部混账法律!而且该条规定也没有赋予复议申请人向行政复议机关或者有关上级行政机关提出要求其责令复议被申请人限期履行义务的权利。
 
  29.两刑警在追击某犯罪嫌疑人的过程中,租了一辆出租车。出租车不幸被犯罪嫌疑人炸毁,司机被炸伤,犯罪嫌疑人被刑警击毙。该司机正确的救济途径是下列哪一项?
 
  A.请求两刑警给予民事赔偿
 
  B.请求两刑警所在的公安局给予国家赔偿
 
  C.请求两刑警所在的公安局给予国家补偿
 
  D.要求犯罪嫌疑人的家属给予民事赔偿
 
  答案:C
 
  解析:《国家赔偿法》第2条第1款规定,国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。可见,我国国家赔偿的归责原则是违法损害赔偿原则即以职务违法作为国家赔偿的前提。这一标准,区别开来国家赔偿与国家补偿、民事赔偿的不同。国家赔偿与国家补偿的不同在于前者是违法行为导致的,而后者是合法行为导致的;国家赔偿与民事赔偿的不同在于前者是因为行使国家职权引起的国家责任;后者是国家作为平等民事主体所引起的民事责任。由上面的分析可知,A项是错误的。两个刑警为追捕犯罪嫌疑人而租用出租车的行为是职务行为,而非个人给予民事赔偿。
 
  B项也是错误的,两个刑警为追击犯罪嫌疑人而租用出租车的行为是合法的职务行为,出租车的炸毁和司机受伤的损害后果是由犯罪嫌疑人的犯罪行为导致,而非刑警非法行使职务造成。刑警这样的合法行为不能请求国家赔偿。
 
  C项是正确的,如上述B项所说,刑警的职务行为是合法的行为,而租用出租车用来合法的职务行为导致该车被犯罪嫌疑人炸毁,因而合法的职务行为与损失结果有直接的因果关系,所以应该适用国家补偿的规定。该司机可以请求刑警所在的公安局给予国家补偿。
 
  D项错误。犯罪嫌疑人炸毁出租车的行为可以导致犯罪嫌疑人的民事赔偿责任,但现代社会已经摆脱封建社会不合理的“连带”与“株连”,而采取“责任自负”、“谁行为谁负责”的原则,因而不能由犯罪嫌疑人的家属承担民事责任,只能用犯罪嫌疑人自己的财产进行民事赔偿。
 
  左氏解析:
 
  在该案中,疑点较多、均未明确:1.两位刑警是否公开身份(如身着警服)或者表明身份(如出示证件)?2.两位刑警是否将正在追击某犯罪嫌疑人的情况如实告知出租车司机?3.到底是租用出租车,还是征用出租车(财物)和出租车司机(行为)?4.针对出租车和出租车司机的毁损和伤害是到底孤立行为,还是针对追击者——两位刑警的抵抗或者拒捕行为的附带效果?
 
  对上述前置问题的明确回答,将直接决定如何选择本题的正确答案。如果是前两个问题给予肯定答案、后两个问题选择后项答案的话,那么这将是一个典型的国家补偿案件;反之,如果是前两个问题给予否定答案、后两个问题选择前项答案的话(例如:这是一次秘密追捕行动,除非万不得已,不允许走漏消息),那么这将是一个典型的刑事附带民事案件。
 
  国家征用本身,就应该因被征用人员和财物的合理支出或者正常损耗而形成补偿关系。在国家征用(包括人员和财物)的情况下,被征用人员和财物受到来自国家以外的损害(包括主观损害和客观损害),也应该由国家来承担补偿责任。因为,国家在对被征用人员和财物享有使用权的同时,还要承担维护、保管被征用人员和财物的义务。
 
  如果是解析者所认为的仅仅构成“租用出租车”的关系的话,那么结果就应该有所不同了。租用者无需对非租用者造成的损害承担任何责任。因为,普通的租用者无需承担正常使用以外的维护、保管租用物的义务。
 
  D选项的内容是:“要求犯罪嫌疑人的家属给予民事赔偿”,这一表述本身没有问题。而解析者竟然认为:“但现代社会已经摆脱封建社会不合理的‘连带’与‘株连’,而采取‘责任自负’、‘谁行为谁负责’的原则,因而不能由犯罪嫌疑人的家属承担民事责任,只能用犯罪嫌疑人自己的财产进行民事赔偿。”请解析者搞搞清楚:犯罪嫌疑人已经命丧黄泉——“被刑警击毙”了。进而,其所造成的赔偿责任根本就无法“责任自负”,也无法奉行“谁行为谁负责”的原则。在这种情况下,应该适用主体资格转移的理论和做法。当然可以也应该向犯罪嫌疑人的家属(其实就是其遗产继承人)要求给予民事赔偿。这根本就不是“封建社会不合理的‘连带’与‘株连’”,“用犯罪嫌疑人自己的财产进行民事赔偿”与“由犯罪嫌疑人的家属承担民事责任”,此二者在“现代社会”里,经过合理的制度设计,根本就不是矛盾关系,而是完美的和谐相融关系。
 
  30.张某被县公安局处以15日行政拘留,3个月后张某向县政府申请行政复议,县政府以超过申请期限为由决定不予受理。张某遂以县公安局为被告向县法院提起行政诉讼,要求撤销县公安局的处罚决定。对于张某提起的诉讼,县法院的哪一种做法是正确的?
 
  A.以原告未经行政复议程序为由裁定不予受理
 
  B.通知原告变更诉讼被告,原告拒绝变更的,应当驳回诉讼请求
 
  C.通知原告变更诉讼请求,原告拒绝变更的,裁定不予受理
 
  D.予以受理
 
  答案:A
 
  解析:《行政诉讼法》第37条规定,对属于人民法院受案范围的行政案件,公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议,对复议不服的,再向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议,对复议不服再向人民法院提起诉讼的,依照法律、法规的规定。根据此条规定,对于一般的行政争议,行政相对人有选择救济的权利,或者先提起行政复议,不服再提起行政诉讼,或者直接提起行政诉讼。但是,对于法律、法规有特殊规定的,也即法律、法规规定必须先进行行政复议,不服的才能再提起行政诉讼,则行政相对人就不能直接提起行政诉讼了。
 
  A项是正确的。根据《治安管理处罚条例》第39条规定,被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡(镇)人民政府裁决的,在接到通知后五日内,可以向上一级公安机关提出申诉,由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决;不服上一级公安机关裁决的,可以在接到通知后五日内向当地人民法院提起诉讼。此为典型的复议前置。依《行政诉讼解释》第44条规定,法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未申请复议的,应当裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。故选A。
 
  左氏解析:
 
  “张某遂以县公安局为被告向县法院提起行政诉讼,要求撤销县公安局的处罚决定。”
 
  张某的这一诉讼请求实在是无法成立的,进而也是无法被受理的,因为县公安局对其作出的“处以15日行政拘留”的处罚决定早已经在两个半月之前就执行完毕了,从而根本就没有可以撤销的内容和予以撤销的可能。
 
  因此,C选项的内容是正确的。
 
  “张某向县政府申请行政复议,县政府以超过申请期限为由决定不予受理。”
 
  这一铁的事实(张某应该持有不予受理行政复议申请决定书)就足以说明原告(即张某)已经经过了行政复议程序。
 
  因此,A选项的内容肯定是不正确的。
 
  解析者饶有兴致但却漫无目的的大谈且特谈复议前置的法理和法条,不知是何居心。
 
  题目并未披露该案的案发时间。
 
  1986年9月5日第六届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过,根据 1994年5月12日《全国人大常委会关于修改中华人民共和国治安管理处罚条例的决定》修正的《治安管理处罚条例》第三十九条规定:“被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡(镇)人民政府裁决的,在接到通知后五日内,可以向上一级公安机关提出申诉,由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决;不服上一级公安机关裁决的,可以在接到通知后五日内向当地人民法院提起诉讼。”
 
  请看:在《行政复议法》和《治安管理处罚法》尚未颁布施行的那个年代,还在使用“裁决”、“通知”和“申诉”等表达方式;被侵害人还可以提出“申诉”;乡(镇)政府还可以“裁决”,而受理“申诉”的还仅限于上一级公安机关;提出“申诉”和提起诉讼的时限居然各仅有五日。
 
  其中的“申诉”,就应该被认为是行政复议,而且似乎也只能被认为是行政复议,否则的话,解析者关于复议前置的一大套言辞也就都是无的放矢了。
 
  《行政复议法》自1999年10月1日起施行,这一时间在2003年司法考试之前。该法第九条第一款明确规定:“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”
 
  请看清楚:提出行政复议申请的时限是六十日。其他法律规定的申请期限不足六十日的,一律不予适用。
 
  《行政复议法》第十二条第一款规定:“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。”
 
  请看清楚:申请人可以在“该部门的本级人民政府”与该部门的“上一级主管部门”之间,自由选择复议机关。
 
  在该案中,县公安局显然属于“县级以上地方各级人民政府工作部门”,因此,复议机关显然不应该仅限于管辖该县的上一级公安机关,而是还应该包括该县政府。
 
  “《行政诉讼解释》”,乖乖!这到底是一个神马玩意儿?经过猜测并验证,原来就是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕8号)。解析者,您的表达也太神出鬼没、灵动飘逸了吧!
 
  县法院先“予以受理”,经过审理之后,再作出驳回起诉裁定,有可能是更加稳当、妥帖的做法。
 
  当然张某也可以选择该县政府作为被告提起行政诉讼。
 
  二、多项选择题
 
  69.某区公安分局因追赃将甲厂的机器设备连同其产品、工具等物品一并扣押,经评估价值10万元。甲厂雇人看管扣押的设备等物品,共花费900元。后市公安局通过复议决定撤销区公安分局的扣押决定,区公安分局将全部扣押物品退还甲厂。甲厂将所退物品运回厂内安装,自付运输、装卸费800元。甲厂提出国家赔偿请求。依据国家赔偿法的规定,下列哪些损失应予赔偿?
 
  A.5000元的购买设备贷款利息
 
  B.设备被扣押期间2万元的企业利润损失
 
  C.800元的运输、装卸费
 
  D.900元的看管费
 
  答案:C、D
 
  解析:依《国家赔偿法》第28条规定,财产损失赔偿的计算标准如下:①查封、扣押、冻结财产造成的赔偿。查封、扣押、冻结财产的,应当解除对财产的查封、扣押、冻结,应当返还。财产损坏的,能够恢复原状的恢复原状,不能恢复原状的,国家承担赔偿责任,按照损害程度给付相应的赔偿金。应当返还的财产灭失的,给付相应的赔偿金。②财产权其他损害赔偿。对财产权造成损害的,按照直接损失给予赔偿。故选C、D项。
 
  左氏解析:
 
  “追赃”,应该是追缴赃款赃物的意思。如果“机器设备连同其产品、工具等物品”是赃物的话,那么甲厂就一定是涉嫌违法犯罪的主体了。
 
  “评估”,一定是事后所为。
 
  “甲厂雇人看管扣押的设备等物品,共花费900元。”
 
  甚是蹊跷!被扣押物品到底居于何处?为什么会由被扣押人进行看管呢?“机器设备连同其产品、工具等物品”,显然属于动产,如果是不便于移动的话,那也应该是由扣押人负责(当然可以“雇人”)看管。
 
  试问:拘留人能否让被拘留人自己看管自己呢?
 
  “区公安分局将全部扣押物品退还甲厂。”
 
  请注意:是“退换”,而不仅仅是解除扣押。由此观之:该物品有可能是处于扣押人的控制之下。
 
  “甲厂将所退物品运回厂内安装,自付运输、装卸费800元。”
 
  请注意:是“运回”。这就进一步坐实了扣押物品应该不在被扣押人的直接控制之下。
 
  “后市公安局通过复议决定撤销区公安分局的扣押决定”。
 
  请注意:“撤销”,就足以说明扣押决定是违法的。
 
  好一个“后”字!也不知道到底经历了多长时间。
 
  《国家赔偿法》第二十八条第二项规定:“查封、扣押、冻结财产的,解除对财产的查封、扣押、冻结,造成财产损坏或者灭失的,依照本条第(三)、(四)项的规定赔偿”。
 
  诸位没有看错:除了“解除”之外,法律并没有应该“返还”财产的表述。解析者没有忠实的引述法律规定,而是擅自添油加醋、添枝加叶。
 
  不过,话还要说回来:返还财产,那简直就是必须的!是天经地义之举,而不是赔偿损害。
 
  《国家赔偿法》第二十八条第七项规定:“对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。”
 
  这是一个兜底条款,也是一个表述不清不楚、不明不白的条款。毫无理由、平白无故由甲厂承担的运输费、装卸费和看管费,当然应该由赔偿义务机关来支付。除此之外,“设备被扣押期间2万元的企业利润损失”,也当然应该予以赔偿。从正直、公允、理智、清醒的视角来看,这毫无疑问、板上钉钉是“直接损失”。
 
  如果这样的损失不能够算是“直接损失”,不能够予以国家赔偿的话,那么能够作出这样的司法裁判的国家就一定是令人不齿的流氓国家!
 
  70.我国《种子法》规定,违法经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的,可处以1万元以上5万元以下罚款。某省人民政府在其制定的《某省种子法实施办法》中规定,违法经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的,可处以3万元以上5万元以下罚款。下列说法哪些是正确的?
 
  A.《实施办法》超越了《种子法》的规定,无效
 
  B.《实施办法》没有超越《种子法》的规定,有效
 
  C.国务院若认为《实施办法》超越了《种子法》的规定,有权予以撤销
 
  D.受处罚人不服处罚申请行政复议的同时,可以对《实施办法》一并请求审查
 
  答案:A、C
 
  解析:地方规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。依《立法法》第87条规定,法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的,由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销:①超越权限的;②下位法违反上位法规定的;……依《立法法》第88 条规定,国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章。另依《行政复议法》第7条规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:①国务院部门的规定;②县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;③乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。故选A、C项。
 
  左氏解析:
 
  该题目不禁使人联想到震撼、震惊中国法律界、法学界的触目惊心、令人发指的“河南种子案”。这是一起动摇中国宪法根基的超级重大事件!!!限于主题,此不赘述。
 
  敢问天下有识之士:制定《某省种子法实施办法》的主体为什么是某省政府,而不是某省人大呢?
 
  “可处以1万元以上5万元以下罚款”与“可处以3万元以上5万元以下罚款”,这两项规定的内容肯定——不同,那么后者是否因此就“超越”了前者呢?试析之:后者取消了“可处以1万元以上3万元以下罚款”的可能性,使受处罚人的最低处罚门槛从1万元升至3万元,这就加重了受处罚人的负担,进而是对受处罚人权利的一种不利处分。在侵害权益这个向度上,低位规范是否可以“超越”高位规范呢?答案当然是否定的。
 
  “《实施办法》超越了《种子法》的规定”,这应该是不容置疑的事实和结论。其结果又是什么呢?解析者认为是——无效。对此,鄙人不敢苟同。因为这样的结果虽然有法理支撑,但却根本就没有任何法律依据。现行的所有中国法律都没有对法律规范的有效性问题作出任何明确的规定。换言之:不要说司法考试的命题者、解析者、答题者、应试者,就是中国的任何其他包括最高立法机关在内的主体,都没有资格也没有权力和权利宣称、认定某个法律规范(整体或者局部)是无效的。
 
  “国务院若认为《实施办法》超越了《种子法》的规定,有权予以撤销。”
 
  这一表述还是中规中矩、相当靠谱儿的。因为,有明确的法律依据。最绝妙的还是“若认为”三个字!国务院所拥有的上述权力,那绝对是响当当、硬邦邦的。但是、但是、但是,一个“若”字,瞬间便将这一强大而又圣神的权力化于无形了。国务院完全可以——不若或者若不呀!
 
  事实胜于雄辩!面对千疮百孔、漏洞百出的部门规章和地方政府规章(难道中国的法律、法规就不是千疮百孔、漏洞百出了吗?),国务院到底是若了、还是没若,完全无需空费口舌。
 
  希望,在哪里?至少在包括左明在内的那些以坚韧不拔、痴心不改的实际行动意欲改变中国和中国人命运的人们那里!
 
  71.下列哪些情形属于国家赔偿的范围?
 
  A.警察王某之子玩弄王某手枪走火,致人伤残的
 
  B.章某因盗窃被判刑后,为达到保外就医目的而自伤的
 
  C.民事诉讼中,申请人提供担保后,法院未及时采取保全措施致使判决无法执行,给申请人造成损失的
 
  D.警察接到报警后,拒不出警造成财物被抢劫的
 
  答案:C、D
 
  解析:依《国家赔偿法》第5条规定,行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为国家不予赔偿,故不选A。依《国家赔偿法》第17条规定,因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的国家不予赔偿,故不选B。《国家赔偿法》第31条规定,人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定。故选C。依《国家赔偿法》第4条规定,D情形属于国家赔偿范围。
 
  左氏解析:
 
  解析者认为:“依《国家赔偿法》第5条规定,行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为国家不予赔偿,故不选A。”
 
  请不要搞错!A选项中的行为人(也即侵权人)分明是“警察王某之子”,而不是“警察王某”本人(除非“警察王某之子”也是“行政机关工作人员”)。主体都没有搞清楚,又怎么能够引用这一规定来作为依据呢?
 
  《国家赔偿法》第三十一条规定:“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定。”
 
  法律的原文表述是“违法采取”“保全措施”,而C选项的表述则是“未及时采取保全措施”(当属不作为。违法作为与不作为,绝对不是一回事),此二者明显并不对应匹配。
 
  结论:是法律的表述存在问题,疏漏了不应该疏漏的情况。
 
  D选项所描述的情况与在《最高人民法院公报》(2003年第2期。应该在2003年的司法考试之前公开发行)上刊载的“尹琛琰诉卢氏县公安局110报警不作为行政赔偿案”的案情十分接近。
 
  公安局(请注意:当然不应该是“警察”)“接到报警后,拒不出警”,当属典型的不作为,违法无疑。在抢劫者负案在逃的情况下(这个前提条件十分必要),公安局是否需要承担赔偿责任?毫无疑问:直接侵权人是抢劫者,而不是公安局。但是,作为负有履行保护自然人、法人和其他组织人身或者财产安全义务的职责的公安局的不作为却是导致本不该发生的抢劫得以发生的直接原因(除非能够证明:即使是及时出警,也不能或者来不及制止抢劫发生),所以,公安局应该承担因自己的违法行为而导致的在本应可以挽回的范围之内的损害结果的发生的赔偿责任。
 
  72.公安局以徐某经营的录像厅涉嫌播放淫秽录像为由,将录像带、一台VCD机和一台彩色电视机扣押,对徐某作出罚款500元的决定。徐某不服提起行政诉讼后,公安局向法院提交了有关录像带的鉴定结论。下列说法哪些是正确的?
 
  A.该鉴定结论中应当载明鉴定所使用的科学技术手段
 
  B.徐某认为鉴定结论有误,口头申请重新鉴定,人民法院应予准许
 
  C.徐某要求鉴定人出庭接受询问,除有正当事由外,鉴定人应当出庭
 
  D.徐某证明鉴定结论内容不完整,人民法院应不予采纳
 
  答案:A、C、D
 
  解析:依《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第14条规定,提交给法院的后一类鉴定结论,应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明,并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论,应当说明分析过程。B错误,依《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第29条规定,原告或者第三人有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误,在举证期限内书面申请重新鉴定的,人民法院应予准许。C 正确,依《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第47条规定,在对鉴定意见进行质证时,当事人可以要求鉴定人出庭接受询问。鉴定人因正当事由不能出庭的,经法庭准许,可以不出庭,由当事人对其书面鉴定结论进行质证。D正确,依《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第32条规定,人民法院对委托或者指定的鉴定部门出具的鉴定书,应当审查其内容,若鉴定书内容欠缺或者鉴定结论不明确的,人民法院可以要求鉴定部门予以说明、补充鉴定或者重新鉴定。
 
  左氏解析:
 
  “将录像带、一台VCD机和一台彩色电视机扣押”,在今日之中国,“扫黄”,应该是有法律依据的。但是,清扫的对象当然应该是带有“黄”色的事物,而不能借“扫黄”之名,把没有“黄”色的事物也给顺带清扫了。录像带,有可能是带有“黄”色的事物(须有合法的鉴定结论),而VCD机和彩色电视机,则应该是没有“黄”色的事物(没有、不会有、也不可能有关于它们的“鉴定结论”),那怎么能够给一并清扫(即“扣押”)了呢?
 
  “对徐某作出罚款500元的决定。”
 
  请看:行政处罚已经作出,这就足以说明该案已经尘埃落定、应该偃旗息鼓了。但是,与此同时怎么能够对被扣押物品的命运不也作出相应的了断呢?如果符合法律规定的情形的话,在作出罚款的同时也应该作出对被扣押物品予以没收的处罚决定。换言之:罚款与没收应该同时出现在同一份行政处罚决定书中。
 
  并非多余之问:行政违法的主体,到底是“徐某经营的录像厅”呀?还是徐某呀?经济组织(法人或者其他组织)与自然人,在法律和法理上,可不是一回事儿呀。
 
  《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条规定相应的原文表述是“根据行政诉讼法第三十一条第一款第(六)项的规定,被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论”,而不是解析者所表述的“提交给法院的后一类鉴定结论”。引述法律规范,不应该出现这样的低级错误。
 
  《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十二条规定的内容包括(恕未全文引述)“人民法院对委托或者指定的鉴定部门出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容”和“前款内容欠缺或者鉴定结论不明确的,人民法院可以要求鉴定部门予以说明、补充鉴定或者重新鉴定”。
 
  由此可见:对鉴定书的内容的完整性进行审查,是法院的“法”定(即该“规定”的规定)义务。关于这一点,根本就不需要当事人(即徐某)进行“证明”。其结果也不是简单粗暴的“应不予采纳”,而是颇具人性的“可以要求鉴定部门予以说明、补充鉴定或者重新鉴定”。
 
  因此,D选项是错误的。
 
  如果抬杠的话(因为我们深知:司法考试就是专门要考察应试者的较真儿能力),C选项也是错误的。理由如下:
 
  《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十七条第一款规定:“当事人要求鉴定人出庭接受询问的,鉴定人应当出庭。鉴定人因正当事由不能出庭的,经法庭准许,可以不出庭,由当事人对其书面鉴定结论进行质证。”
 
  请看清楚:鉴定人“可以不出庭”需要两个前提条件——“因正当事由不能出庭”和“经法庭准许”,此二者缺一不可。而C选项却只给出了其中的一个前提条件(即“有正当事由”),而丢失了另一个前提条件(即“经法庭准许”),明显与“规定”的规定不符。
 
  高明的应试者明明是看出了这里的“陷阱”,本以为可以成功躲过一劫,万万也没想到、打死也没想到——却掉到了另一个深渊里,这是一个由命题者因能力不足、水平有限而误挖的坑儿。
 
  这可真是坑人不浅呀!!!
 
  与当今众多的司法考试的应试者相比较,古代窦娥一人的那点儿委屈,也就不算什么了。
 
  73.甲乙两村因某一土地所有权发生争议,县人民政府将该土地确定为甲村所有,乙村在法定期限内没有向法院起诉,但仍继续占有并使用该片土地。下列说法哪些是正确的?
 
  A.甲村无权向人民法院申请强制执行
 
  B.县政府可以向人民法院申请强制执行
 
  C.甲村可以要求县政府履行法定职责
 
  D.甲村可以对乙村提起民事诉讼
 
  答案:B、C、D
 
  解析:A错误,B、C项正确。依《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第90条规定:行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后,当事人在法定期限内不起诉又不履行,作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的,生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人在90日内可以申请人民法院强制执行。依《行政复议法》第8条规定,不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的,依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理,依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。此处的“诉讼”是指民事诉讼,而不得提起行政诉讼或申请行政复议。
 
  左氏解析:
 
  “县人民政府将该土地确定为甲村所有”。
 
  从这一表述中,完全可以顺理成章的认为县政府作出的是一个行政确认(即行政确权——确认土地所有权)行为,而不必然认为县政府作出的是一个行政裁决(即裁决土地权属纠纷)行为。行政确认与行政裁决,明显不同。
 
  让我们姑且假设该案所涉具体行政行为是行政裁决行为。最为关键的问题是:裁决内容到底是什么?除了“将该土地确定为甲村所有”之外,是否还有其他内容?特别是:是否还有关于要求乙村不得“继续占有并使用该片土地”或者责令乙村归还甲村其“占有并使用该片土地”的内容?
 
  申请强制执行的前提条件除了要有可资执行的行政决定之外,更为重要的是:在该行政决定之中务必要有可以执行的内容。单独的孤立的确权决定,是无法申请强制执行的。
 
  甲村有权向法院申请强制执行的前提条件就是——在据以强制执行的行政决定中,有可以执行的内容。如果失去了这一前提条件的话,那么有权就会变为无权。
 
  同理,县政府是否可以向法院申请强制执行,也取决于在据以强制执行的行政决定中是否有可以执行的内容。
 
  而恰恰就是在这个最为关键的问题上,该题目没有披露相关信息。
 
  真是急煞人也!
 
  C选项,相当蹊跷!
 
  “甲村可以要求县政府履行法定职责”。
 
  这又是从何说起呢?此处的“法定职责”,到底是指什么呢?在涉案纠纷中,县政府肯定不拥有自行强制执行的权力。既然县政府都已经履行完毕行政裁决或者行政确认的法定职责了,那么还应该、还可以再履行什么法定职责呢?
 
  请看清楚:《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九十条的规定,是甲村在特定情形下有权向法院申请强制执行的依据,但却肯定不是县政府可以向法院申请强制执行的依据,当然就更不可能是甲村可以要求县政府履行法定职责的依据了。
 
  由此观之:解析者的解析,很不到位。
 
  《行政复议法》第八条第二款规定:“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理,依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。”
 
  先来“科普”一下,这一款法律规定的立法目的是列示排除行政复议的事项。
 
  对“调解”(即学理上的行政调解)不服,肯定是不可以提出复议申请的,那是因为,“调解”,根本就不是能够生产法律效力的具体行政行为。
 
  其中的“其他处理”,到底是指什么呢?答案并不明确。但是,我们完全可以借助于逻辑推理而得知:其法律属性一定与“调解”是一致的,因为,在此二者之间是用“或者”二字进行连接的。因此,它们必然是同质的。换言之:“其他处理”,肯定、绝对不包括行政裁决。行政裁决可以被行政复议,这是每一个勤奋好学的法学专业本科生都知道的基本常识。由此可以看出:这一规定根本就与该案毫无关系。
 
  解析者这一回可是闹出了一个不折不扣的超级“乌龙”。
 
  那么D选项到底是否正确呢?甲村到底是否可以对乙村提起民事诉讼呢?这完全取决于县政府在先作出的行政裁决行为是否具有可以执行的内容。如果答案是肯定的话,那么甲村就完全无需再次启动民事诉讼程序,而直接申请法院强制执行就可以实现目的了;而如果答案是否定的话,那么甲村可能就必然要通过民事诉讼来实际解决问题了。
 
  当然,作为权利——诉权——提起民事诉讼的权利,甲村是无条件享有的。
 
  问题是:是否需要去行使这一权利?
 
  74.甲市刘某违反《治安管理处罚条例》,被乙市铁路公安分局给予拘留10天的处罚,刘某不服向乙市公安局申请复议,乙市公安局将处罚结果更改为罚款200元。刘某不服向法院提起行政诉讼。对此案有管辖权的法院有哪些?
 
  A.乙市铁路运输法院
 
  B.甲市刘某所在地基层人民法院
 
  C.乙市铁路公安分局所在地基层人民法院
 
  D.乙市公安局所在地基层人民法院
 
  答案:C、D
 
  解析:《行政诉讼法》第13条规定,基层人民法院管辖第一审行政案件。第17条规定,行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。第18条规定,对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第6条规定,各级人民法院行政审判庭审理行政案件和审查行政机关申请执行其具体行政行为的案件。专门人民法院、人民法庭不审理行政案件,也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件。由此可知,A选项是错误的,因为乙市铁路运输法院作为专门的人民法院没有职权受理行政诉讼。B项也是错误的。行政诉讼法只是规定了“对限制人身自由的强制措施不服提起的行政诉讼”,可以由原告所在地法院管辖,但是需要明确的是,本案中刘某所受的是行政处罚,而非行政强制措施,因而不能由原告所在地的甲市刘某所在地基层人民法院管辖。而根据上述的“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变元具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖”的规定,乙市公安局所在地的基层人民法院都有权受理本案。
 
  左氏解析:
 
  “甲市刘某违反《治安管理处罚条例》,被乙市铁路公安分局给予拘留10天的处罚,刘某不服向乙市公安局申请复议,乙市公安局将处罚结果更改为罚款200元。”
 
  “甲市刘某”,似乎应该被理解为——拥有甲市户籍的刘某。
 
  刘某的违法行为地,应该在乙市。
 
  给予拘留的处罚,按照常情常理,应该是在作出处罚决定之时甚至之前就已经剥夺(请注意:不是也不应该是限制)了被处罚人的人身自由。
 
  众所周知:行政复议那可是一个相当严格、严谨的法律程序过程,绝非数日可以毕其功。并非开玩笑:能够在十日之内走完行政复议程序的情况,如果不是没有的话,那也一定是凤毛麟角。该不会是行政复议决定尚未作出,行政拘留处罚就已经执行完毕了吧?倒要请教:对于一个已经执行完毕或者部分执行的具体行政行为还有没有更改的必要和可能?
 
  “刘某不服向法院提起行政诉讼。”
 
  请问:谁是被告?这个问题的答案可模糊不得,当然是且只是——乙市公安局。原因很简单:乙市铁路公安分局所作出的行政处罚已经被乙市公安局所作出的行政处罚给更改了,也就是取而代之了。故而,乙市铁路公安分局所作出的行政处罚已经失去效力——驾鹤西去了。对一个已经不复存在的具体行政行为当然是不能够提起行政诉讼的。
 
  解析者认为:“行政诉讼法只是规定了‘对限制人身自由的强制措施不服提起的行政诉讼’,可以由原告所在地法院管辖,但是需要明确的是,本案中刘某所受的是行政处罚,而非行政强制措施,因而不能由原告所在地的甲市刘某所在地基层人民法院管辖。”
 
  有没有搞错!该案的被告根本就不是作出拘留行政处罚的乙市铁路公安分局,而是作出罚款行政处罚的乙市公安局。而在罚款与“限制人身自由的强制措施”之间则有着天渊之别,怎么能够将此二者纠缠在一起呢。在此处,根本就不是辨识对限制人身自由(其实应该是——剥夺人身自由)的行政处罚的行政诉讼司法管辖的恰当场合。解析者明显跑题了。只有那些学艺不精的人,才会把这一点作为考察对象来看待。
 
  “乙市公安局所在地的基层人民法院都有权受理本案”,解析者的这一表述明显是醉了。当然应改为:乙市铁路公安分局所在地的基层法院和乙市公安局所在地的基层法院都有权管辖本案。
 
  75.某市某区公安分局认定赵某有嫖娼行为,对其处以拘留15天,罚款3000元。赵某不服申请复议,市公安局维持了原处罚决定。赵某提起行政诉讼。在第一审程序中,原处罚机关认定赵某有介绍嫖娼行为,将原处罚决定变更为罚款1000元。赵某对改变后的处罚决定仍不服。下列说法哪些是正确的?
 
  A.法院应继续审理原处罚决定
 
  B.法院应审理改变后的处罚决定
 
  C.审理原处罚决定还是改变后的处罚决定由法院决定
 
  D.原告对原处罚决定不申请撤诉的,法院应当对原处罚决定作出相应判决
 
  答案:B、D
 
  解析:根据《行政诉讼法》的规定,改变后的具体行政行为的效力及由此产生的结果一定程度上取决于原告的态度。①如果原告同意被告对被诉具体行政行为的改变,并提出撤诉申请,经人民法院准许,诉讼结束。②如果原告不同意被告对被诉具体行政行为的改变,不提出撤诉申请,人民法院应当继续对原具体行政行为进行审理,并就原具体行政行为作出裁判。不过,因被告曾对原具体行政行为进行过改变,在判决时法院应注意判决形式:人民法院经审查认为原具体行政行为违法的,应当作出确认其违法的判决,而非撤销判决;认为原具体行政行为合法的,应当判决驳回原告的诉讼请求,而不是作出维持判决。③如果原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的,人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。故选B、D项。
 
  左氏解析:
 
  “赵某提起行政诉讼。”
 
  请问:谁是被告?按照当时有效的《行政诉讼法》的规定(2014年修改后的《行政诉讼法》对此有了惊人的奇葩的不同规定——某市某区公安分局和某市公安局是共同被告),被告应该是——某市某区公安分局。
 
  “在第一审程序中,原处罚机关认定赵某有介绍嫖娼行为,将原处罚决定变更为罚款1000元。”
 
  某市某区公安分局起初“认定赵某有嫖娼行为”,后来又“认定赵某有介绍嫖娼行为”,在事实认定方面存在如此巨大的差异,作为复议机关的某市公安局居然能够视而不见、视若罔闻,进而昏庸、昏聩的作出维持原处罚决定的复议决定,这怎么可能不令天下人齿寒!所谓的行政复议制度,绝对使普天之下的国民都不寒而栗呀!当属典型“恐怖”活动。
 
  请问:在行政诉讼开展的过程中,被告能否擅自改变被诉具体行政行为?答曰:可以(法律既没有明文授权,但也没有明确禁止)。行政诉讼的被告确确实实相当嚣张、十分任性、绝对猖狂。由此至少可以产生两个极其尴尬的结果:1.维持被复议行为(即原处罚决定)的行政复议决定,将何以自处?换言之:这不就是“坑爹”嘛!“儿子”(即某市某区公安分局)由着性子肆意改变自己的行为,这让“老子”(即某市公安局)辛辛苦苦为“儿子”打掩护、打圆场的行为可怎么收场?这就相当于是“儿子”把“老子”对自己的溢美之词当屁给放了。这让“老子”的老脸往那儿搁?2.经过改变,被诉具体行政行为在法律上就已经被消灭了,就已经不存在了。诉讼标的灭失——这已经产生了使正在进行的行政诉讼在实质意义上归于无效的窘迫效果。
 
  试问:刑事诉讼的被告,能否在诉讼期间改变自己的被诉行为呢?结论十分清晰:应该立法明确禁止行政诉讼的被告在诉讼期间改变被诉具体行政行为。
 
  “赵某对改变后的处罚决定仍不服。”
 
  赵某已经无法对改变前的原处罚决定不服了,因为该行为已经随着改变后的处罚决定的诞生而自动消亡了。而赵某对改变后的处罚决定的不服,则尚未形成诉讼。
 
  解析者认为:“根据《行政诉讼法》的规定,改变后的具体行政行为的效力及由此产生的结果一定程度上取决于原告的态度。”
 
  倒要请教:您的这一高论到底是根据《行政诉讼法》的什么规定而得出的呀?
 
  开什么法律玩笑!具体行政行为的效力及由此产生的结果怎么可能在一定程度上“取决于原告的态度”的态度呢!难道警察抓捕小偷行为的效力及由此产生的结果还会在一定程度上取决于提起诉讼的小偷的态度吗?
 
  解析者认为:“如果原告同意被告对被诉具体行政行为的改变,并提出撤诉申请,经人民法院准许,诉讼结束。”
 
  拜托!原告根本就没有资格、没有权利“同意”被告对被诉具体行政行为的改变。至于“提出撤诉申请”,这倒是原告享有的天经地义的权利。
 
  解析者认为:“如果原告不同意被告对被诉具体行政行为的改变,不提出撤诉申请,人民法院应当继续对原具体行政行为进行审理,并就原具体行政行为作出裁判。不过,因被告曾对原具体行政行为进行过改变,在判决时法院应注意判决形式:人民法院经审查认为原具体行政行为违法的,应当作出确认其违法的判决,而非撤销判决;认为原具体行政行为合法的,应当判决驳回原告的诉讼请求,而不是作出维持判决。”
 
  同理,原告也根本就没有资格、没有权利“不同意”被告对被诉具体行政行为的改变。至于“不提出撤诉申请”,这倒是原告拥有的不可剥夺的自由。
 
  只要原告不撤诉,法院实际审理的就是而且只能是——原具体行政行为(也就是被诉具体行政行为),而根本就不是而且不可能是——改变后的具体行政行为。这已经是最低级别的法学常识了。
 
  因此,A选项,肯定正确;而B选项,则一定错误。
 
  不过,解析者在“不过”二字之后的表述,就自身而言,是可以成立的。不过,这些内容根本就与回答该题毫无关系。纯属瞎耽误工夫——胡唠嗑儿。
 
  需要学理探讨的一个实务问题:对于已经失效的具体行政行为(即被改变的被诉具体行政行为。基本常识:行政行为一旦被改变,就已经自动丧失法律效力了),还能否、还应否通过司法裁判确认其违法?换言之:对于一个死人,还能否、还应否通过司法裁判宣布其犯罪?
 
  鄙人的答案很明确:当然不可以、当然不应该。
 
  但这还不是根本解决实际问题之道,就应该一步到位:立法禁止行政诉讼的被告在诉讼期间改变被诉具体行政行为。
 
  难道就不允许行政诉讼的被告改过自新吗?当然不是。如果被告确实已经认识到自己的错误的话,完全可以立即向法院表示认错、认罚。这样就可以迅速结束司法程序,并且能够重新做人——按照司法裁判的要求重新作出具体行政行为。
 
  D选项,符合现有法律规定。但是,这样的法律规定却公然违背法学理论。
 
  今日中国,虽然有法律,但却没法魂。
 
  解析者认为:“如果原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的,人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。”
 
  请您打住!原告对改变后的具体行政行为不服提起诉讼,的确又是原告享有的天经地义的权利。但是,我们正在讨论的可是对改变前的具体行政行为不服提起诉讼的问题,请您不要跑题。
 
  上一顿饭的账还没结呢,这就又着急忙慌的去张罗下一顿饭,这算神马玩意儿呀!
 
  76.关于规章制定,下列说法哪些是正确的?
 
  A.起草的规章直接涉及公民切身利益的,起草单位必须举行听证会
 
  B.部门规章送审搞,由国务院法制机构统一审查
 
  C.除特殊情况外,规章应当自公布之日起30日后施行
 
  D.规章应当自公布之日起30日内,由法制机构依法报有关机关备案
 
  答案:C、D
 
  解析:根据《规章制定程序条例》第15条,起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的,应当向社会公布,征求社会各界的意见;起草单位也可以举行听证会。据此,听证会并不是必须举行的,因此A选项错误。根据《规章制定程序条例》第18条,规章送审稿由法制机构负责统一审查,这意味着,部门规章由各部门内设的法制机构审查,而非国务院法制机构统一审查。因此B选项错误。根据《规章制定程序条例》第32条,规章应当自公布之日起30日后施行;但是,涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍规章施行的,可以自公布之日起施行。据此,C选项正确。《规章制定程序条例》第34条,规章应当自公布之日起30日内,由法制机构依照立法法和《法规规章备案条例》的规定向有关机关备案。据此,D选项正确。
 
  左氏解析:
 
  《规章制定程序条例》第十五条规定:“起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的,应当向社会公布,征求社会各界的意见;起草单位也可以举行听证会。”
 
  真是咄咄怪事!1.“起草的规章”,似应改为:正在起草的规章或者起草阶段的规章;2.有没有不“直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益”的规章呢?3.在规章的草案尚未“向社会公布”之前,“有关机关、组织或者公民”又是如何知悉其内容、进而又是如何表现出“有重大意见分歧”的呢?4.没有明示如何对待应征意见的“征求”,恐怕只能算是虚情假意吧?5.“起草单位”,作为主语,明显应该置于“应当向社会公布”之前。
 
  立法者或者规则制定者的脑袋里,应该有一点点生活常识和逻辑常识。
 
  《规章制定程序条例》第十八条规定:“规章送审稿由法制机构负责统一审查。”
 
  其中的“法制机构”,是“国务院部门法制机构,省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府法制机构”的简化表达。这属于典型的表达不当,甚至也可以说是——严重错误。
 
  请务必搞搞清楚:作为堂堂行政法规的该条例,不是在唠嗑儿、拉家常,什么省略语都可以往上招呼。作为规范制定规范的规范,请率先垂范——规范好自己的文字表达。
 
  77.按照《立法法》和相关法律的规定,下列哪些机关或者机构具有制定规章的权力?
 
  A.国务院办公厅
 
  B.国家体育总局
 
  C.国务院法制办公室
 
  D.审计署
 
  答案:B、D
 
  解析:依《立法法》第71条规定,国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。由此可见,以上列举的国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的国务院直属机构都有权制定行政规章。故选B、D项。
 
  左氏解析:
 
  国务院办公厅,是国务院日常工作的执行机构。
 
  国务院法制办公室,是国务院的办事机构。2018年已经被取消建制,其职能经过整合归入司法部。
 
  由此观之,此二者都不是“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构”,因此也就都不“可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章”。
 
  78.市城市规划局批准建设的居住小区整体结构设计违反了国家的有关法律规定,给原告甲村的利益造成严重损害,但是房屋及其配套设施等已经建成交付使用。撤销批准建设的具体行政行为将会给公共利益造成重大损失,人民法院应当如何处理?
 
  A.判决确认被诉具体行政行为违法
 
  B.判决被告对原告承担赔偿责任
 
  C.责令被诉行政机关采取相应的补救措施
 
  D.维持被诉具体行政行为
 
  答案:A、B、C
 
  解析:既然市城市规划局的批准行为是违法的,根据《行政诉讼法》第54条第一项,不能作出维持判决,因此D选项不应选。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第58条“被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的,依法判决承担赔偿责任”,故选A、 B、C项。
 
  左氏解析:
 
  如果撤销批准建设的具体行政行为,确实将会给公共利益造成重大损失。但是,给公共利益造成重大损失的原因是批准建设的具体行政行为违法。所以,应该因此而产生国家赔偿。换言之:所谓的公共利益(主要体现为小区居民的利益)其实并不会受到重大损失,因为所有的损失都会由国家的国库(通过国家赔偿)来买单。说白了:遭受重大损失的不会是美其名曰的公共利益,而应该是名副其实的国家利益。但这却是国家(通过国家机关)——咎由自取、罪有应得的必然下场——不可逃避、不许推脱。
 
  “判决被告对原告承担赔偿责任”。说的倒是很轻巧。那就要看这到底是什么程度、什么范围、什么规模的赔偿责任了。
 
  “给原告甲村的利益造成严重损害”与“给公共利益造成重大损失”,毫无疑问,应该借用行政法学中的比例原则——在此二者之间进行综合比较,经过权衡,作出取舍。
 
  其实,对于这两者而言,国家面临的都是逃脱不了的赔偿责任。当然不应该在比较结果不明的情况下,就贸然作出确认违法判决,而轻易排除撤销违法判决。
 
  不论是判决承担赔偿责任,还是责令采取相应的补救措施,都需要视具体情况而定,而不是必然的结果。如果不具备必要性和可行性的话,当然就不应该、不可以作出相应的裁判。
 
  79.上市公司蓝索公司因严重违规操作被证券监督管理委员会终止股票交易,对于该项决定,能够以蓝索公司名义提起行政诉讼的主体有哪些?
 
  A.拥有蓝索公司股票的股民
 
  B.蓝索公司的股东代表大会
 
  C.蓝索公司的主要债权人
 
  D.蓝索公司的董事会
 
  答案:B、D
 
  解析:依《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第18条规定,股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的。可以以企业名义提起诉讼。股份制企业的内部机构被赋予了原告的资格,但是,起诉时必须以企业的名义。所以B和D是正确答案。
 
  左氏解析:
 
  “上市公司蓝索公司因严重违规操作被证券监督管理委员会终止股票交易”。
 
  证券监督管理委员会,其法律属性是国务院直属事业单位,而不是行政机关。在该案中,应该被推定为——被法律、法规授权的组织(具体的授权依据,恕未查找)。
 
  “终止股票交易”,应该被推定为——具体行政行为。至于行为的种类,似乎应该被推定为——行政处罚(而不太可能是行政强制等其他种类)。
 
  《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十八条规定:“股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的,可以企业名义提起诉讼。”
 
  这一规定的表述相当粗糙!1.上市公司,其法律属性一定是《公司法》明示的——股份有限公司。而“股份制企业”,则语焉不详。在现实中,股份制企业与股份有限公司,显然不是同义语。是否兼容,可能还是一个问题呐;2.请看:是“行政机关”,而不是其他,进而也就肯定不包括——被法律、法规授权的组织。
 
  最为关键的问题是:“终止股票交易”,其性质能够被认为是“侵犯企业经营自主权”吗?在二级市场进行的上市公司的股票交易,其主体是拥有公司股票的股东,而不是上市公司本身。此种交易行为与企业经营无关。
 
  另外需要讨论一下:该条规定的立法目的,到底是什么?愚以为:在这里隐藏了、隐含着一个重要的前提条件,那就是——在股份制企业不能以自己的名义提起诉讼的情况下。否则的话,结果会相当滑稽:既然是“以企业名义提起诉讼”,那么为什么不是由企业自己提起诉讼,反倒是由企业的内部机构提起诉讼呢?这不是存心找茬儿、故意捣乱嘛!该条规定的具体适用条件可能是:在行政机关以侵犯企业经营自主权的方式剥夺了企业的合法主体资格的情况下。
 
  行政机关确实极有可能会胡来蛮干——做出一些非常不着调儿的事情来。但是,规则制定者(我都不好意思称最高法院为——立法机关)却应该审时度势、谨言慎行,切切不可也干出不靠谱儿的事情来。
 
  80.下列哪些国家侵权行为不适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的责任方式?
 
  A.公安人员盘问过程中殴打刘某
 
  B.海关违法扣留张某5小时
 
  C.法院以转移被查封财产为由错误拘留陈某15日
 
  D.镇政府公布本镇有不良嗜好人员名单
 
  答案:A、C、D
 
  解析:根据《国家赔偿法》第30条规定,并非所有侵犯名誉权、荣誉权的行为都适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉这些赔偿方式,其仅适用下列侵权行为:①行政机关违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施,侵犯受害人名誉权和荣誉权;②行政机关非法拘留或者以其他方式非法剥夺公民人身自由,侵犯受害人名誉权和荣誉权的;③行使侦查、检察、审判权的国家机关对没有犯罪事实的人错误逮捕,侵犯受害人名誉权和荣誉权的;④依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行完毕并致受害人名誉权和荣誉权损害的。故选A、C、D项不适用。
 
  左氏解析:
 
  《国家赔偿法》第三十条规定:“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第(一)、(二)项、第十五条第(一)、(二)、(三)项情形之一,并造成受害人名誉权、荣誉权损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉。”
 
  可以清楚看到:该条规定共明示了五项内容(限于篇幅,恕不一一列示具体内容)。而解析者竟然偷工减料、偷奸耍滑,只列示了其中的四项,而私自“贪污”了一项(即第十五条第一项),不知是何居心?
 
  解析者认为:“行政机关非法拘留或者以其他方式非法剥夺公民人身自由,侵犯受害人名誉权和荣誉权的”。
 
  其中出现了不应该出现的低级错误:将法律原文表述的“非法拘禁”,随意更改为“非法拘留”。也不知道是漫不经心呢,还是水平有限呢?违法拘留,是指在拥有剥夺公民人身自由的权力的前提下,违法行使这一权力的情形;而非法拘禁,则是指在不拥有剥夺公民人身自由的权力的前提下,在实际效果或者结果上剥夺了公民人身自由的情形。在法学和法律领域中,根本就没有“非法拘留”这一生编硬造的概念。
 
  B选项中的“违法扣留”,表述明显不当,似应改为:非法扣留,其本质就应该被定性为——“非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由”。
 
  D选项的内容,颇为蹊跷。
 
  “镇政府公布本镇有不良嗜好人员名单”。
 
  也不知道其中的“不良嗜好”,到底是指什么?会不会就是指——“黄、赌、毒”这些呢?这一行为应该没有法律依据,但这也不是一个行政法律行为——具体行政行为,而只是一个行政事实行为。这一行为有可能会造成事实上的侵权——侵犯公布名单所列人员的名誉权或者荣誉权。但是,即便如此,这一行为也根本就没有被纳入到《国家赔偿法》所列示的赔偿范围之内。因此,似乎不宜将这一行为认定为“国家侵权行为”。因为根本就不可能赔偿,所以不要说“不适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的责任方式”了,就是任何其他责任方式,也都是不适用的。
 
  选项的内容,当然可以是错误的。但是,按照基本的思维逻辑,至少每个选项都应该切合题目,具体到本题就是——都应该是可以获得国家赔偿的情形。
 
  此处命题,存在瑕疵。
 
  三、不定项选择题
 
  96.甲乙两人互殴,公安机关依据《治安管理处罚条例》进行调解处理。双方就医疗费赔付达成调解协议。事后,甲履行了协议而乙没有履行。甲依法可以选择的救济途径是:
 
  A.提起民事诉讼要求乙赔偿损失
 
  B.提起行政诉讼要求撤销该调解协议
 
  C.要求公安机关强制执行该调解协议
 
  D.提起行政附带民事诉讼要求撤销调解协议并判决乙赔偿损失
 
  答案:A
 
  解析:依《行政复议法》第8条规定,不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的,依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理,依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。故选A。
 
  左氏解析:
 
  “甲乙两人互殴,公安机关依据《治安管理处罚条例》进行调解处理。”
 
  其中的“调解处理”,就是问题的关键所在。公安机关的调解处理,可以称之为行政调解,是行政事实行为,而非具体行政行为。对此,既不可以申请复行政议,也不可以提起行政诉讼。
 
  其实,甲、乙双方的纠纷本质是民事纠纷,是关于作为民事协议的“调解协议”的履行而产生的纠纷,而根本就与行政纠纷没有任何关系。
 
  在该案中,根本就没有出现“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理”的情形。因此,解析者的解析内容就显得很不搭调了。
 
  至于前面的铺垫,不过就是迷惑应试者并欲使其误入歧途的障眼法罢了。
 
  题外话。
 
  “双方就医疗费赔付达成调解协议。事后,甲履行了协议而乙没有履行。”对此,我有些头晕。根据医疗费赔付协议,难道不应该是只有一方需要向另一方履行赔付义务吗?难道双方都需要向对方履行赔付义务吗?难道双方本应承担的赔付义务不可以在相互抵消之后只剩下一方的赔付义务吗?
 
  也许是我思维短路了。
 
  97.公安局对甲作出治安拘留10天处罚决定后随即执行。甲申请复议,上级公安局作出维持原处罚的复议决定。甲向法院提起诉讼,第一审法院判决维持拘留决定,甲在上诉中又提出行政赔偿请求。第二审人民法院经审理,认定公安局对甲的拘留违法,应如何处理此案?
 
  A.撤销第一审判决,并撤销拘留决定,判令公安局赔偿甲的损失
 
  B.撤销第一审判决,并确认拘留决定违法,就赔偿问题进行调解,调解不成应将全案发回重审
 
  C.撤销第一审判决,并确认拘留决定违法,就赔偿问题进行调解,调解不成应将行政赔偿部分发回重审
 
  D.撤销第一审判决,并撤销拘留决定,并就赔偿问题进行调解,调解不成的,告知甲就赔偿问题另行起诉
 
  答案:D
 
  解析:《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第70条规定:“第二审人民法院审理上诉案件,需要改变原审判决的,应当同时对被诉具体行政行为作出判决。”据此,在本案,由于公安局对甲的拘留违法,而第一审判决维持拘留决定,所以应当撤销第一审判决。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第71条第四款规定:“当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的,第二审人民法院可以进行调解;调解不成的,应当告知当事人另行起诉。”故选D。
 
  左氏解析:
 
  “公安局对甲作出治安拘留10天处罚决定后随即执行。”
 
  请各位看官都瞧仔细:不仅行政拘留只有十日,而且还是“随即执行”。
 
  接下来发生的是:申请行政复议、不服复议决定后又提起行政诉讼、不服一审判决后又提起上诉。
 
  请问各位司法考试的应试者或者准备应试者:你们认为上述各项活动的累计时间会短于十日吗?换言之:你们相信在二审裁判生效之时行政拘留尚未执行完毕吗?
 
  如果答案是否定的(常识和经验都会告诉我们:事实也一定会支撑这一答案的)的话,那么对于一个已经执行完毕从而不具有撤销内容、撤销必要和撤销可能的具体行政行为,还应该、还可以、还可能作出“撤销拘留决定”的司法裁判吗?正确的做法当然应该是作出“确认拘留决定违法”司法裁判。
 
  解析者一方面引用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条的规定:“第二审人民法院审理上诉案件,需要改变原审判决的,应当同时对被诉具体行政行为作出判决。”而另一方面又认为:“据此,在本案,由于公安局对甲的拘留违法,而第一审判决维持拘留决定,所以应当撤销第一审判决。”这明显是前言不搭后语、驴唇不对马嘴呀!“解释”明明规定“需要改变原审判决的,应当同时对被诉具体行政行为作出判决”,而解析者怎么能够在“所以应当撤销第一审判决”之后,就戛然而止、没有下文了呢?
 
  这到底是几个意思呀?
 
  本题的最大干扰就是“甲在上诉中又提出行政赔偿请求”。
 
  《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十一条第四款规定:“当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的,第二审人民法院可以进行调解;调解不成的,应当告知当事人另行起诉。”
 
  这一规定,相当不妥。
 
  请问:二审法院对当事人在二审期间提出的行政赔偿请求,到底应该是一个什么态度?是予以受理,还是不予受理?对这个问题的回答,既不容消极回避,也不容模棱两可。对赔偿请求能否进行调解?如果可以调解的话,那么调解不成的结果,当然应该是依法裁判,而怎么能够是“告知当事人另行起诉”呢?请问:已经进行的调解,到底是在受理请求的情况下,还是在没有受理请求的情况下进行的?如果是没有受理请求的话,那么还能够进行调解吗?如果是受理了请求的话,那么又怎么能够不作出裁判呢?
 
  现行的这一规定,完全就是把司法审判视为儿戏!说白了:二审法院对当事人在二审期间提出的行政赔偿请求进行调解,完全就是顺坡下驴、友情奉送,有枣没枣先来一竿子、搂草打兔子——有一搭无一搭。
 
  制定规则,不能总是想着便捷、省事,还要顾及常情常理和法学理论。
 
  98.卫生防疫站对王某经营的餐馆进行卫生检查,发现厨师在操作间未戴帽子,备用餐具有油腻及小飞虫,当场制作了检查笔录。两天后对王某处以200元罚款。王某不服向法院起诉,卫生防疫站向法院提供了检查笔录。下列何种说法是正确的?
 
  A.检查笔录应至少有2名执法人员的签名
 
  B.检查笔录应加盖卫生防疫站的公章
 
  C.检查笔录必须有当事人的签名
 
  D.法院对检查笔录进行审查时,制作笔录的执法人员必须出庭
 
  答案:A
 
  解析:A正确,依《行政处罚法》第37条规定,行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。B、C项错误,依《行政证据规定》第15条规定,根据行政诉讼法第三十一条第一款第(七)项的规定,被告向人民法院提供的现场笔录,应当载明时间、地点和事件等内容,并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的,应当注明原因。有其他人在现场的,可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的,从其规定。D错误,依《行政证据规定》第44条规定,有下列情形之一,原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证:①对现场笔录的合法性或者真实性有异议的;②对扣押财产的品种或者数量有异议的;③对检验的物品取样或者保管有异议的;④对行政执法人员的身份的合法性有异议的;⑤需要出庭作证的其他情形。注意:并不是“必须出庭”。
 
  左氏解析:
 
  “卫生防疫站对王某经营的餐馆进行卫生检查”。
 
  请看:王某与“王某经营的餐馆”,应该是不同的法律主体。卫生防疫站一方面对王某经营的餐馆进行卫生检查,而另一方面却对王某处以200元罚款,这到底是几个意思呀?
 
  所谓的检查笔录,相当奇葩。到底应该记录什么?有明确的规范要求吗?该不会是随心所欲吧。请问:检查笔录能够锁定“厨师在操作间未戴帽子,备用餐具有油腻及小飞虫”这样的事实吗?进行检查的人员与在检查笔录上签名的人员,是何关系?法律对进行检查人员的人数要求是否也适用于在检查笔录上签名的人员?
 
  请诸位都来设想一下:在所谓的检查笔录上,既可以不加盖卫生防疫站的公章,又可以没有当事人的签名,而只须有所谓的检查人员的签名,这样的检查笔录还不是想怎么写、就怎么写嘛!这样的检查笔录又能够有什么证明力呢?这不是拿着法律开玩笑,而是针对法律开玩笑。
 
  《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十四条
 
  规定的核心精髓是“原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证”。基于“可以”二字,要求相关行政执法人员作为证人出庭作证是原告或者第三人不可剥夺的“法”定权利。只要是原告或者第三人行使这一权利,相关行政执法人员作为证人就“必须”出庭作证,而没有其他选择。而是否“必须”出庭作证的决定权,则完全掌握在原告或者第三人的手中,不受法院制约。
 
  因此,也完全可以将这一规定理解为:只要是原告或者第三人提出要求,相关行政执法人员作为证人就“必须”出庭作证。
 
  99.2001年5月某市公安局以涉嫌诈骗为由对甲进行刑事立案侦查。公安局将甲带至局内留置盘问48小时,搜查了甲的住处,扣押了搜出的现金 10万元,冻结了搜出的20万元银行存款,并对甲实行监视居住。次年1月,公安局以甲刊登虚假广告、骗取学生学费为由,决定没收非法所得10万元,解除冻结。此后公安局一直未对甲诈骗一事作出处理,甲向法院提起行政诉讼。下列何种行为可以成为法院的审理对象?
 
  A.没收非法所得10万元
 
  B.扣押现金10万元
 
  C.冻结20万元银行存款
 
  D.留置盘问48小时
 
  答案:A
 
  解析:依《行政诉讼法》第11条规定,人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的……故选 A。依《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条规定,公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围:①行政诉讼法第十二条规定的行为;②公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;③调解行为以及法律规定的仲裁行为;④不具有强制力的行政指导行为;⑤驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;⑥对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。故不选B、C、D项。
 
  左氏解析:
 
  “2001年5月某市公安局以涉嫌诈骗为由对甲进行刑事立案侦查。”
 
  请看清楚:是“对甲进行刑事立案侦查”。因此,在此之后的留置盘问、搜查、扣押、冻结和监视居住等等一系列行为,都应该被认为是刑事侦查措施,而不是行政强制措施。
 
  蛮横无理、任性妄为的中国立法者又明确将“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”排除在行政诉讼的受案范围之外。
 
  因此,扣押、冻结和留置盘问等行为,确实都不能成为法院的审理对象。
 
  滑稽搞笑的一幕精彩出现了:公安局对甲分明是进行了刑事立案侦查,那么又根据什么、依据什么能够对甲进行行政处罚呢?这不仅是思维跳跃,更是行动穿越——兴之所至就可以在具体行政行为与刑事侦查行为之间随意切换。
 
  在中国行政机关的眼中和心里,真是没谁了!
 
  100.在某法院受理的一起交通处罚案件中,被告提供了当事人闯红灯的现场笔录。该现场笔录载明了当事人闯红灯的时间、地点和拒绝签名的情况,但没有当事人的签名,也没有其他证人签名。原告主张当时不在现场,并有一朋友为其出庭作证。根据原被告双方提供的证据,法院应如何认定?
 
  A.法院可以认定原告闯红灯
 
  B.法院可以认定原告没有闯红灯
 
  C.法院对原告是否闯红灯无法认定
 
  D.法院需进一步调查后再作认定
 
  答案:A
 
  解析:《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第15条规定:“根据行政诉讼法第31条第一款第(七)项的规定,被告向人民法院提供的现场笔录,应当载明时间、地点和事件等内容,并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的,应当注明原因。有其他人在现场的,可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的,从其规定。”题干中的现场笔录尽管没有当事人或证人的签名,但并不影响其证据的效力。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第71条第二项的规定,与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言不能单独作为定案依据。因此题干中原告朋友的证言不具有证据效力。故选A。
 
  左氏解析:
 
  “该现场笔录载明了当事人闯红灯的时间、地点和拒绝签名的情况,但没有当事人的签名,也没有其他证人签名。”
 
  真是怪哉!既然都已经载明了“拒绝签名的情况”,那又何来“但没有当事人的签名”呢?这玩笑开的可真是令人猝不及防呀!
 
  请普天之下所有的客观理性之人都来围观、都来评理:既没有当事人的签名也没有其他证人签名的现场笔录,是否应该被认为具有充分的证明力?是否仅以这一个证据就足以证明案件事实?
 
  至少,我的答案就是斩钉截铁的——不!
 
  愚以为:完全根据被告单方意志形成的以形成证据为目的的现场笔录,已经彻底丧失了成为证据的基本属性。
 
  解析者认为:“题干中的现场笔录尽管没有当事人或证人的签名,但并不影响其证据的效力。”
 
  倒要请教:您到底根据什么事实、依据什么理由胆敢得出如此冒天下之大不韪的荒唐结论?
 
  即使是原告的证据不能成立,甚至是伪证,也不能因此而反推认为被告的“三无”现场笔录(无当事人的签名、无其他在场人员的签名、无当事人拒绝签名的理由)就具有证明效力。
 
  根据既定的证据规则,不一定可以产生实质公正的裁判。但是,证据规则本身则必须要根据公正的准则来产生。
 
  四、案例分析题
 
  七、(本题8分)
 
  案情:甲公司于1995年获得国家专利局颁发的9518号实用新型专利权证书,后因未及时缴纳年费被国家专利局公告终止其专利权。1999年3月甲公司提出恢复其专利权的申请,国家知识产权局专利局于同年4月作出恢复其专利的决定。2000年3月,甲公司以专利侵权为由对乙公司提起民事诉讼。诉讼过程中,乙公司向专利复审委员会提出请求,要求宣告9518号专利权无效。2001年3月1日,专利复审委员会作出维持该专利有效的审查决定并通知乙公司。
 
  问题:
 
  1.如乙公司对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼,其是否具有原告资格?为什么?
 
  答案:乙公司具有提起行政诉讼的原告资格,或乙公司有权对恢复专利权的行政行为提起行政诉讼(1分)。因为专利局恢复甲公司的专利权对乙公司将要或必然产生损害,乙公司与恢复专利权的行政行为具有法律上的利害关系或法律上的权利义务关系(1分)。
 
  解析:依据《行政诉讼法》第2条规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。最高法院《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》13条有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼:(一)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的;(二)与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的;(三)要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的;(四)与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。
 
  左氏解析:
 
  “国家知识产权局专利局于同年4月作出恢复其专利的决定。”
 
  其中的“恢复其专利”,明显应改为:恢复其专利权。
 
  “乙公司向专利复审委员会提出请求,要求宣告9518号专利权无效。2001年3月1日,专利复审委员会作出维持该专利有效的审查决定并通知乙公司。”
 
  其实,在法学理论上,所谓的专利复审委员会,其性质就是行政复议机关。因此,“向专利复审委员会提出请求”,其性质就是申请行政复议。“作出维持该专利有效的审查决定”,这就意味着专利复审委员会不仅受理了乙公司提出的宣告9518号专利权无效的请求,而且也实际完成了审查过程并做出了审查决定。
 
  请务必要搞搞清楚:专利复审委员会作出的维持该专利有效的审查决定可是专门针对乙公司作出的。
 
  该问题十分蹊跷。
 
  “如乙公司对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼”的话,那么我们就只能认为乙公司负责人的脑子里进了异物。难道命题者也会不认为在时隔近两年(国家知识产权局专利局于1999年4月作出恢复甲公司专利权的决定,而乙公司只能在2001年3月1日之后提起行政诉讼)之后,再去“对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼”,黄花菜都已经凉透了吗???乙公司的负责人有可能是“法盲”,根本就没有诉讼时效的概念,但是,司法考试的命题者却万万没有理由对此也毫无意识呀。
 
  这一问题真是莫名其妙、岂有此理!
 
  这根本就是不可能发生的事情和不应该出现的问题。除非,乙公司在国家知识产权局专利局于1999年4月作出恢复甲公司专利权的决定之后不久(即在法定的诉讼时效之内)就提起行政诉讼。但是,如此行动的前提条件是:乙公司密切关注、随时跟踪甲公司是否以及何时恢复该项专利权的相关消息。然而,这极有可能是一种不太现实的情况。
 
  而案情的表述则完全是另一番景象:乙公司在成为专利侵权诉讼的被告之时,才迫不得已奋起反击。而此时此刻,摆在乙公司面前的就只剩下请求专利复审委员会宣告9518号专利权无效这一条路可走了。
 
  如果该问题能够成立的话,那么其答案倒也是可以成立的。其实该题考察的就是所谓的间接行政相对人理论。
 
  而解析者的解析内容则明显不当。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十三条规定所包含的各项内容都与该题所设定的实际情况不匹配,根本就无法对号入座。甚至,引用《行政诉讼法》第二条规定,也是不甚妥当的。
 
  其实,回答这道题是不需要引用法律规定的,只要把所谓的间接行政相对人理论说清楚,就可以了。
 
  毫无疑问:乙公司真正应该提起行政诉讼的对象当然应该是专利复审委员会作出的维持该专利有效的审查决定。
 
  2.如乙公司于2002年4月对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼,是否超过行政诉讼的起诉期限?为什么?
 
  答案:乙公司于2002年4月提起行政诉讼已经超过起诉期限(1分)。因为乙公司自从2001年3月1日起已经知道或者应当知道提起行政诉讼的诉权或起诉期限,按照行政诉讼法及最高人民法院司法解释的规定,原告的起诉期限为三个月,从知道或者应当知道具体行政行为作出之日起计算,从知道具体行政行为内容之日起最长不超过两年(1分)。
 
  解析:依据《行政诉讼法》 第39条规定,公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第41条,行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。
 
  左氏解析:
 
  终于闹出了超级大“乌龙”!
 
  拜托!请先务必搞搞清楚:被诉具体行政行为——“恢复甲公司专利权的决定”的作出时间和作出主体,答案当然是:“国家知识产权局专利局于同年(即1999年——笔者注)4月作出恢复其专利(应该是专利权——笔者注)的决定”。
 
  答案提供者居然认为:“因为乙公司自从2001年3月1日起已经知道或者应当知道提起行政诉讼的诉权或起诉期限”。
 
  我的天呀!这话简直就已经醉上天去了!
 
  请再务必搞搞清楚:2001年3月1日,这可是“专利复审委员会作出维持该专利有效的审查决定并通知乙公司”的时间,而根本就不是“国家知识产权局专利局于同年(即1999年——笔者注)4月作出恢复其专利(应该是专利权——笔者注)的决定”的时间。
 
  可是,您的问题却是——“对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼”,而不是——对专利复审委员会作出的维持该专利有效的审查决定提起行政诉讼。
 
  命题者,您这到底是几个意思呀???
 
  题外话。
 
  根据案情交代,乙公司作为被告正在面临已经启动的专利侵权民事诉讼。在诉讼期间,乙公司为了自救,又启动了向专利复审委员会请求宣告9518号专利权无效的行政程序(其实质是行政复议程序),从而中止了专利侵权民事诉讼程序。在经历了“漫长”的一年时间之后(从“2000年3月,甲公司以专利侵权为由对乙公司提起民事诉讼”始至“2001年3月1日,专利复审委员会作出维持该专利有效的审查决定并通知乙公司”止),专利复审委员会作出了维持该专利有效的审查决定。如果乙公司不即刻对此提起行政诉讼的话(如果提起行政诉讼的话,那么就又可以中止专利侵权民事诉讼程序),那么专利侵权民事诉讼势必会马上重新启动——恢复审理。时不我待!!!如果(当然,这种情况只是根本就不可能出现的假设)乙公司于2002年4月再对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼(距离该具体行政行为作出的时间已经过去三年了,因此)的话,那么在2001年3月1日至2002年4月这一年的时间里,专利侵权民事诉讼很有可能早就已经盖棺定论、尘埃落定了。
 
  试问:乙公司在专利侵权民事诉讼败诉之后,再去对早已超过诉讼时效的恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼,乙公司负责人的脑子里需要进入多少异物才能作出这样的“英明决断”呀?当然,这样的情境,都是命题者强加于根本就不存在的由命题者虚妄假设的乙公司之上的。
 
  命题者,您的思维可真是神出鬼没呀!
 
  法理探讨:如何理解“应当知道诉权或者起诉期限”?
 
  在现实中,其具体表现的前提条件就是:行政主体没有明确告知行政相对人诉权或者起诉期限。那么是否因此就可以适用“从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”这一规定呢?
 
  愚以为:当然不可!因为,不论是诉权,还是起诉期限,都已经是公开公布的法律的明确规定,也正是基于此,诉权和起诉期限也就都应该成为“应当知道”的对象。换言之:不论行政主体是否明确告知行政相对人诉权或者起诉期限,只要行政相对人知道或者应当知道具体行政行为的内容,就都应该适用“起诉期限为三个月”的规定。而“从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”这一极其特殊的规定,愚以为:只能适用于极其特殊的情况,例如:有充分正当的原因,致使无法及时行使诉权。
 
  3.2000年8月25日修正的《专利法》对专利复审委员会的决定的效力是如何规定的?
 
  答案:对专利复审委员会决定不服的,专利申请人或宣告专利权无效请求人可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉(2分)。
 
  解析:《专利法》第四十一条第二款规定,专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
 
  左氏解析:
 
  这种机械复述“如何规定”的弱智兼“傻子”问题,就无需烦劳鄙人出手了。
 
  与答案提供者的答案进行比较,解析者的解析内容,显然不够完整、明显顾此失彼,至少遗漏了——宣告专利权无效请求人(在该案中所对应就是乙公司)的情形。此外,他们还都遗漏了——专利权人。看来,要想全面准确回答这道题,还是有一定难度的。
 
  “专利复审委员会的决定的效力”,这的确是一个需要全面把握各相关条款的规定方能驾驭的问题,考察的是应试者合并同类项的能力。
 
  这也从侧面印证了命题者自摆乌龙——乙公司当然不应该对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼,而应该对专利复审委员会作出的维持该专利有效的审查决定提起行政诉讼。
 
  4.1992年9月4日修正的《专利法》对专利权的恢复未作出任何规定,假设被告在诉讼中提出“恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为”,你认为是否成立?为什么?
 
  答案:被告在诉讼中提出“恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为”的观点(说法、主张)不成立(1分)。因为按照依法行政原则中职权法定的要求,行政行为必须有明确的法律授权。由于法律对被告没有恢复专利权的授权,所以其行为不属于合法的行政自由裁量行为(1分)。
 
  解析:依法行政原则包含两层含义:一是法律优越,即禁止行政机关违反现行有效的法律;二是法律保留,即行政机关活动应当有明确的法律规定为前提和基础。本题涉及到法律保留原则。
 
  左氏解析:
 
  这个问题十分蹊跷。
 
  “1992年9月4日修正的《专利法》对专利权的恢复未作出任何规定”。
 
  试问:此话何意?难道2000年8月25日修正的《专利法》对专利权的恢复就作出相应规定了吗?
 
  “被告在诉讼中”,请问:这是谁对谁在何时因何事而提起的什么性质的诉讼?该不会是“乙公司于2002年4月对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼”吧?因为在被告的答辩中出现了“恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为”的内容。
 
  在行政法学上,所谓的自由裁量,其前提是有法定的裁量范围幅度。如果失去了这一前提,那可就不是自由裁量了,而成了名副其实的随意裁量了。
 
  解析者的解析内容完全就是不得要领、胡言乱语。
 
  结语:
 
  扪心自问、实话实说:设计滴水不漏的试题——不易,给出无懈可击的答案——更难。但是,这却不是在试题中可以出现只要负责、敬业就可以避免的简单、低级错误的恰当的理由和借口。
 
  本人通过撰写本文,无意苛求、苛责包括司法考试的命题者和解析者在内的任何人,更不应该、也不可能成为某些自认冤屈——受到不公正对待的应试者试图讨回本不该丢失的分数的依凭。
 
  鄙人努力的目的,不在于——惩前,而在于——毖后。
 
  要把光明,留给后人!
 
  日月出,天下明。
 
  2019.06.09.于首都师范大学本部教师公寓

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