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从晚清“仿行立宪”谈宪法的概念———兴盛时期话宪政之二
发布时间:2004/3/23 8:42:00 作者:陈端洪 点击率[2766] 评论[0]

    【出处】法制日报

    【中文关键字】暂缺

    【学科类别】中国宪法

    【写作时间】2002年



      
      宪法观念建立在对权力结构性意识的基础上
      宪法观念形成的前提是社会公民的主体意识
      
      
      
      
      
      
       1906年(光绪32年)7月13日,光绪皇帝发布军谕:“时至今日,惟有及时……仿行宪政,大权统于朝廷,庶政公诸舆论,以立国家万年有道之基。”尽管是被逼无奈,立宪的口号已经成为当时中国政治的官方语词。从一开始,中国人很清楚地知道自己是“仿行立宪”,以后的历次立宪也都不例外,尽管仿效的范本在变。这就是说,立宪或宪政不是我们传统政治的模式,我们只是在仿效人家。那么,宪法为什么会有如此大的魅力呢?要回答这个问题就必须先回答:宪法究竟为何物?
      
       在解释宪法的涵义之前,让我们来看一段江西御史刘汝骥于1905年12月的奏折:“近者禁贡献,赦党籍,去笞杖,裁书吏……不可谓非环球中宪法完全无缺之第一国也。而议者乃欲舍我之宪法以模仿彼之所谓宪法者……”。在他看来,当时中国宪法“完全无缺”,中国之患不在无宪,倡议立宪者是在舍弃中国既存之宪法而仿行洋人之宪法。此公之论是在什么意义上使用宪法一词?这把我们引至宪法学上的一个基本问题:中国古代是否有宪法?黑格尔在《历史哲学》中不是说过“我们不能够说中国有一种宪法”吗?哲人此言是歧视还是中肯论断?现在每一本教科书都会引到《国语》的一句话:“赏善罚奸,国之宪法”。而且,几乎每一本教科书都会解释说,这里的宪法是一般法律,主要是刑律,不是今天所谓的宪法。这种普遍认可的说法是否正确呢?既然我国立宪从一开始就是仿效洋人,那么还是让我们深入西方文化去看看宪法究竟指称什么。Constitution源于拉丁文constitututio,这个名词又源于动词constituere,con是“一起”(together)的意思,situere是“设”、“置”(set)的意思。动词的意思是用各种部分(部件)或成分组织或组建一个事物。名词乃是指事物如何做成的方式、结构、组织、气质。从纯粹的描述意义上说,任何事物,有机体或人造物都有其constitution。国家在其概念自身就包含了这个意思。在这个层面,我们无法批评一个国家没有宪法,研究者的任务是观察总结。Constitution的基本思维方式就是假定事物的可分解性,假定事物是由可分解的部分按照一定的方式整合而成的。其实,科学的任务就是认识事物的constitution并利用这些认识改造事物或建构新事物,自然科学如此,社会科学也不例外。这就是为什么孟德斯鸠讲法的精神要从民族、地理等要素入手。
      
       在政治层面,这个概念的含义受到限定,远不如本义宽泛,指的是政府的构成或组织方式,特别是最高权力的配置。有的国家有成文宪法,有的没有,但我们无可否认这个国家的政治序列。不过这仍然停留在对权力的描述层面,无法使人理解为什么有人批评有的国家没有宪法。为此,我们不得不重温法国《人和公民的权利宣言》。该《宣言》告诫我们:“凡分权未确立和权利没有保障的社会就没有宪法”。这话包含以下两层意思:一是在观念层面不可能产生一个关于宪法的概念;二是在政治实际运作层面不可能符合宪法的本质意义,这里,宪法和宪政同义。以下分述之。在观念层面:一、宪法的观念建立在对于权力的结构性意识基础上,如果一个民族对于权力还没有形成理性的科学的认识,不可能产生一个国家宪法的概念,无法进化到理性建构国家的阶段。二、宪法的观念形成的前提是社会公民的主体意识,在政治意义上,主体意识体现为权利观念。如果一个国家权利没有保障,那么国民就是一群羊,国家与国民就是牧羊人和羊的关系,怎么能谈宪法呢?法律不过是牧羊人手中的牧鞭而已。
      
       至此我们大概可以明了为什么黑格尔说对中国不能谈宪法了,为什么英国虽然没有成文宪法但却被公认为是宪法的母国了。
      
       可是美国的潘恩还是谴责英国没有宪法,他说:“英国议会授权自己任期七年,这表明英国没有宪法”。在他看来,“宪法不是政府的行为,而是人民构建政府的行为,没有宪法的政府是没有权利的权力”;“宪法先于政府,政府是宪法的产物。”根据哈佛大学著名的政府科学教授CharlesHowardMcIlwain的分析,潘恩的话蓄含以下要点:1、人民的政府和人民的宪法有别,不能将宪法和政府混为一谈;2、宪法界定从而也限制政府的权力;3、超出限制的政府权力是没有权利的权力;4、哪个国家宪法与政府的界限没有遵守,哪个国家就没有宪法,就是专制。潘恩的观点是宪法史上一种具有划时代意义的宪法观,它反映的是以美国立宪为理想模式的人民自觉构建政府的政治建构理性主义。同时新宪法观实质上也体现了新的主权观念。通俗地说,宪法不是长出来的,而是做成的,是人民缔结的契约。潘恩所说的宪法先于政府不仅仅具有时间意义,更具有规范意义,意即宪法高于政府。这种新宪法观首先被法国接受和发扬,但是在英国,被取笑为“照着食谱作布丁”,因为它与英国将宪法视为可以从一个国家实际的制度和发展推演出来的实质原则的传统宪法观格格不入。不管怎样,人类的历史最终证明绝大多数的国家选择了美国、法国宪法模式。
      
       晚清为什么要仿行立宪?一方面是主权观念变更使然。君主专制已失去民心,人民要求立宪实质上是要求分享主权。另一方面是理性建构主义的兴起导致的。首先中国人意识到西方人通过科学研究能够构建坚船利炮因此搞洋务运动,逐渐地又意识到西方人特别是日本的富强是通过人民自觉构建政治组合的体制而成就的,于是也想仿行。应该说这时候中国人开始了真正严肃的政治思考———对现代政治的思考。
      
       刘汝骥所赞颂的完美宪法的几项内容,应该说具有一定的进步意义,当然离“完美宪法”十万八千里。他为什么说存在“我之宪法”呢?这里他实际上把宪法等同于政治组织的秩序、规则和原则,是在传统的意义上使用该词。对于取彼之宪法之所以闻之胆寒,是因为他意识到立宪就意味着主权变更,意味着人民的政治自觉。
      
       最后说一下《国语》的“赏善罚奸,国之宪法”。这里的“宪法”有别于现代宪法是肯定的。但是“宪法”在这里不是指一般法律或者刑律,不管最终在规范的表现形式上如何。它指的就是国家的根本法,或者说根本的政治原则,国家必须遵循之。《国语》的这句话规定了国家的道德使命,如果国家赏奸罚善,国家就没有宪法了。我这里的根本法是从实质意义上说的,不是形式意义。即便是今天的中国宪法(国家鼓励、国家提倡、国家禁止等措辞)也特别明显地体现了这个精神。

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