强世功的个人空间

谁来保卫宪法?
发布时间:2005/8/10 18:29:00 作者:强世功 点击率[3393] 评论[0]

    【中文关键字】大众宪法,图示耐特

    【学科类别】中国宪法

    【写作时间】2004年


    谁来保卫宪法?
      ——评图示耐特的“大众宪法”观
      
      强世功*
      
      语言由于交流的需要常使“词”与“物”之间原初的对应关系发生错位,以至于出现了翻译中的种种误解。且不说那些复杂的哲学语汇,就是日常生活中的语汇也是如此。比如说曼哈顿113街的“街”(street)与我们长安街的“街”完全是两个概念。英文courtyard在我们的字典上翻译为“院子、庭院”,可是,只有到了耶鲁法学院看着古堡般的建筑在中央围成的一小块地方,才知道courtyard并不是指我们熟悉的庭院。就在耶鲁法学院的这个“庭院”里,当年法学院一群身着奇装异服、行为放荡不羁的学生支起帐篷,彻夜喧闹不眠,组织他们自己的“公社”,当然和我们所说的“人民公社”也是风马牛不相及。不过,正是由于这种误解,使得当年在美国经历了民权运动的大学生们直至今天对中国的“人民公社”和“文化革命”神往不已。著名的法学家图示耐特(Mark Tushnet)肯定就是其中的一位,因为在仅仅从词语出发来想象的社会事实中,中国的“文化革命”被想象为他所理解的美国的“大众宪法”(popular constitutional law)。在几年前出版的书里,他以唐吉·诃德般的勇气向马歇尔大法官以来形成的近200年的司法审查传统提出挑战,《把宪法从法院那里拿走》(Taking the Constitution away from Courts)作为一本书名已经成为这种挑战的口号,因为在他看来,宪法应当掌握在人民手中,而不是掌握在法官们的手里。
      
      一、“大众宪法”
      
      就在上个世纪50年代初黑人开始借助法律诉讼争取自己的宪法权利的时候,少年的图示耐特也感受到了宪法对保护个人权利的重要性,她的父母都卷入麦卡锡主义的迫害之中。这段经历使他萌发了对法律的兴趣,一方面他父亲作为一个职业医生帮他们渡过了最困难的时期,使他看到独立的自由职业的重要性,而在50年代的想象中,律师就是这样一个自由的、独立的职业;另一方面,从他父母诉诸法律诉讼的经历中,他看到律师这种法律职业对于保护公民权利的重要意义。 但是,这段经历并没有使图示耐特成为一个优秀的律师,成为现代法治机器的有机组成部分,反而成为对现代法治机器的批判者。即便作为法律教授,他也不是托克维尔笔下的作为贵族形象出现美国法律人(lawyers),而是更多地和左派知识分子一样成为平民的象征。这种转变大概是由于他在耶鲁法学院度过的“黑暗年代”(the dark ages)。
      1969年进入了耶鲁法学院的时候,图示耐特正赶上校园中如火如荼的民权运动和反战运动,学生在法学院的courtyard中组织的“公社”也给他留下了深刻的影响。学生的这种激进情绪感染了法学院的教员,刚好这些年耶鲁法学院开始扩张,聘请了许多年轻的教员,这些教员以激进的姿态在学术上向老一代挑战。比如John Griffiths当年就向法学院著名的刑法学家Herbert Packer的理论进行挑战,据传Packer就是被这种激进的学术批评气死的。尽管耶鲁法学院的主流思想已经接受了当时比较激进的法律现实主义(legal realism),但是,这些年轻人走得更远,他们将法律与社会联系起来,将法律看作是社会或者政治的产物,而不是立法者或者法官的产物。这种挑战构成了80年代批判法学的核心思想。当时,耶鲁法学院主张要培养一代“最优秀光明的”政策导向的法律精英,但是,这种“最优秀光明”的政策导向却是不能接受批判的。耶鲁法学院先后开除了6名年轻的教员,他们都是当时法律与社会运动和后来的批判法学的主张者, 其中包括后来法律社会学中著名的Richard Abel, John Griffiths和批判法学的重要人物David Trubek。 这个事件以及法学院教授们对通过非法获得的证据来审判黑豹党人(黑人民权运动的激进派)行径保持的集体沉默,使得图示耐特从此对法学院所谓的知识精英保持了怀疑态度。
      1971年耶鲁法学院毕业之后,图示耐特先后在巡回法院和最高法院担任法官和大法官的法律助理(law clerk)。 之后,他来到维斯康星大学法学院教书,期间他和当年耶鲁法学院同学后来在哈佛任教的肯尼迪(Duncan Kennedy)以及他们当年的老师David Trubek一起促成了1977年批判法学大会的召开并担任大会的秘书。用他自己的话来说,是肯尼迪的政治判断和他的行政组织能力促成了批判法律大会,这次大会标志着批判法学成为美国法学思想中的重要力量。一直到1984年,他们每年都要召开一次到两次大会。
      批判法学并不是严格意义上的法学流派,其成员大多属于一个朋友圈子或者朋友的朋友,当年耶鲁法学院的底班以及后来分别在维斯康星大学和哈佛大学形成两个重镇。他们分散在不同的研究领域中,仅仅分享相似的学术和政治立场。在学术上,他们都受到社会科学的影响,反对法学院中正统的概念分析法学的方法,主张法律是实现政治目的的工具,由此对自由主义的法律理论进行解构和批判;在政治上他们都受到马克思、韦伯以及由此而来的法兰克福学派的影响,因此,和民权运动的社会背景相联系,他们都主张公民积极参与政治生活的民主理论。尽管批判法学在美国已经被形形色色的批判种族理论、女权主义法学以及后现代法学所取代,图示耐特也从放弃了早年激进的政治立场,但是,他依然坚持了当年的民主理论。正是民主理论支持了他在《把宪法从法院那里拿走》一书中的核心主张:宪法是“大众宪法”(populist constitutional law),而不是最高法院的宪法。
      正是以“大众宪法”的主张,图示耐特卷入到了美国宪政理论的核心问题争论中,即最高法院九位非民选的大法官凭什么就可以以宪法的名义来宣布经过民主多数选举的人民政府所制定的法律是违宪的呢?面对这个“反多数难题”(countermajoritarian problem), 美国的宪法学家已经提出了各种各样的理论或学说来支持司法审查的合法性,但是,图示耐特紧紧抓住民主理论来反对主张司法至上的司法审查学说。当然这既不是卢梭的学说,更不是马克思的学说,而是美国人都接受的林肯的主张:“这个国家以及他的各种制度都属于居住在这块土地上的人民。”“如果政府在影响全体人民的关键问题上所做出的政策由最高法院用他们在普通公民诉讼中常用的那种判决来做出不可以撤销的最后决定,那么人民就不再是他们自己的统治者。” 正是基于这种主张,他认为对宪法审查或者说宪法的保卫者,不应当是最高法院,而应当是全体的人民:
      
      有人认为最高法院对宪法所做出的精心阐释已经给我们提供了关于实践政治哲学(practical political philosophy)的丰富语汇。实际上并非如此。这也许仅仅给最高法院和一些宪法学家们提供了这样的语汇。大众宪法的主张者相信,公众总体上应当以更为直接和公开的方式参与到塑造宪法之中。《独立宣言》和宪法序言给我们所有的人提供了这样的机会。就像林肯所说的那样,宪法属于人民。也许,现在是我们把宪法从法院那里收回来的时候了。
      
      尽管在政治哲学层面上,宪法属于人民。但是,不可否认的是宪法也是一门法律,是一种专业化程度相当知识,必须有经过专门训练的法律专业人士才能理解法律的意含,才能操作法律机器。就像当年柯克对英王詹姆斯一世所说的那样,一个人仅仅凭借每个人都具有的自然理性(natural reason)是不足以从事法律工作的,从事法律业务必须依赖经过专门的专业化训练所培养起来的技艺理性(artificial reason)。 就像一个人的身体虽然是他自己的,但是身体生病了必须请专业医生来治疗,宪法虽然是属于人民的,但出现宪法问题的时候,必须由专业的法学家来诊断。如果这样的话,图示耐特主张“大众宪法”是不是意味着涉及到州际贸易、正当程序等等这些复杂的宪法问题都由普通的民众来做出最后的决定呢?如果这样的话,“大众宪法”是不是意味着可以接受无法状态(lawlessness)的“大民主”呢?
      2002年,我和朋友拜访图示耐特教授时,我问他:“你想象中‘大众宪法’的图景是不是中国的‘文化大革命’呢?” 尽管在回答其他宪法问题的时候,他都显得很谨慎,但唯有对这个问题他毫不含糊地说“是的”。当然,我们必须明白,他想象的“文革”并不是我们心目中打砸抢的“文革”,而是民众争取政治自由权的“文革”,实际上他所亲历的美国民权运动的“中国版”,在具有强大法治传统或宪政传统美国背景上,图示耐特的“大众宪法”绝对不会如此简单。那么,宪法既要在政治哲学层面上属于人民,同时又要在法律操作技术上又属于专业的法律人。一种既要维护法治传统又要主张大众宪法的理论,如何解决这种显而易见的矛盾和困境呢?
      
      二、宪法的“厚”与“薄”
      
      宪法既然是大众的,大众必然可以理解宪法。但是,如果说宪法由专业法律人来操作的话,那就意味着宪法中必然有一部分是大众所无法理解的。那么,宪法中哪些部分是大众可以理解的,哪些是大众所不能理解的呢?图示耐特在理论上明确地区分了宪法的两个方面,这就是“厚宪法”(the thick constitution)与“薄宪法”(the thin constitution)。这是贯穿全书的一对重要概念。
      所谓的“厚宪法”就是指“用来描述如何组织政府的许多细致的条款。” 有这些内容一个宪法规制的政府是不可能的。对于这些内容,不仅司法机构通常保持沉默,公众也不关心,因为这些东西不能“激动人心”。 与此相反,所谓“薄宪法”就是“宪法对平等、表达自由和自由权的基本保证。” 如果从这个角度来看的话,宪法的“厚”与“薄”仿佛是指宪法中关于政府结构的部分与关于公民基本权利的部分。如果这样的话,最高法院根据第一修正案或者第十四修正案进行司法审查的时候,难道不正是援引“薄宪法”吗?不是!否则还有什么理由把宪法从最高法院那里拿开呢?图示耐特特别指出:“薄宪法之所以仅仅指基本保证而不是指具体的宪法条款,就是为了避免让人们联想到薄宪法是由最高法院关于这些条款的理解所构成的,或者就是最高法院关于这些条款的理解。” 因为在他看来,最高法院在理解宪法第一修正案或者第十四修正案的时候是把这些内容当作干巴巴的法律条文来理解,是当作一种复杂的分析技术来理解,表达自由中关于“内容为基础”与“内容中立”的区分,平等保护中的“严格审查”、“善意歧视”等等,连专业法律人都晕头转向,人民大众怎么能理解呢?
      由此可见,所谓“薄宪法”一定是“激动人心”的东西,一定是大众可以理解的东西。这样的东西不是法律实证主义所关心的具体法律条款或者法律概念,而是一些政治原则,一些宪法价值。这些原则就是由《独立宣言》和宪法序言中所体现出来的美国宪法的政治或道德原则。能够保证公民自由权的不是具体的宪法条款,而是《独立宣言》中的宣布的:“人生而平等,所有人都具有不可剥夺的人权”,以及美国宪法序言与此项呼应的承诺:国家要“确立正义、保证国内平安、提供共同防卫、增进一般福利和保证子孙后代享受自由的福祉。”这种宪法价值是“理性在服务于个人自治的过程中所证明的普遍人权的原则”,这种原则是“善好的”(good)。 这种的主张实际上反对美国宪法学说中以最高法院的法律解释为轴心的分析法学传统,而是诉诸传统的自然法传统, 将宪法理解为一种表达政治原则和道德价值的“高级法”。 它意味着所谓的美国宪法除了实证主义法学所理解的成文宪法文本之外,还有一个“不成文宪法” 或者说还有一个“隐秘的宪法”。 而所谓的“厚宪法”,也就是由具体法律条款构成的宪法文本,是为了体现或者实现这种宪法价值。
      表面上看,“厚宪法”与“薄宪法”之间的手段目的关系坚持批判法学的“进步主义”立场:法律是现实政治或者道德价值的积极工具。但是,图示耐特在借用金苹果这个隐喻的时候,不是简单坚持实现道德价值的自然法立场,而是有更为深刻的意含。银色的照片上照出一个金色的苹果,这个金色的苹果就是《独立宣言》的原则,而照片上银色的背景就是合众国和美国宪法,用林肯话来说,“为了这个苹果才有这个照片,而不是为了照片才有这个苹果。” 换句话说,独立宣言的原则不像法律实证主义者所想象的那样是服务于美国人民的,相反,正是独立宣言的原则建构了美国和美国人民。“美国人民是我们坚持遵照‘薄宪法’所建构起来的。” 既然“薄宪法”创设了美国人民,只要有“薄宪法”,这个宪法就一定是人民的宪法,美国的宪法一定是“大众宪法”。
      正是从这个角度,图示耐特给美国宪法序言中阐明民主原则的“我们美国人民”(We the People)赋予了新的意含。在他的理解中,不是先有一个天然的美国人民,然后才有美国人民的宪法追求,相反,是先有《独立宣言》的原则,然后才依靠这个原则建构出美国人民。换句话说,美国人民不是一个基于血缘、地缘、种族和文化传统的民族概念,而是一个严格的政治概念。美国不是一个民族国家,而是一个按照政治原则建立起来的政治共同体。印第安人尽管合法地居住在美国的土地上,但是,他们不是美国公民,他们必须经过宣誓效忠美国宪法之后才是美国公民,这就是美国宪法第十四修正案中所谓“归化”的政治含义。因此,在美国,“民族主义”是没有意义的,而“爱国主义”却可以大行其道,“爱国”不是爱美国的领土,而是热爱一个政治原则,就是捍卫一个政治原则,这就是体现在“薄宪法”中的平等的普遍的人权。
      正是对“人民”的这种重新理解,图示耐特摆脱了传统民主理论中那个其“公意”不受任何约束的“人民”,摆脱了托克维尔忧虑的民主中“多数人暴政”的危险,他的民主理论中的“人民”是由“薄宪法”所建构起来的人民,是被这些普遍的人权原则所驯化了的人民。因此,“大众宪法”不是人民为所欲为的“大民主”,而是指“人民不是把宪法看作是掌握在律师和法官手中的东西,而是看作是掌握在人民自己手中的东西。宪法通过提供一种叙述将我们和我们的祖先联系起来,由此将美国人民(the people)创设为一个民族(a people)”。 在这个意义上,宪法,尤其是“薄宪法”是先于人民而存在的,坚持民主的原则已经不再是简单地坚持人民主权的政治原则,而是坚持宪法至上的宪政原则:“大众宪法就是要为薄宪法进行辩护,”“薄宪法保护了人民在数个世纪中为之奋斗的权利,并把它珍视为基本权利”,“正是国家努力实现这种薄宪法才将我们构成为一个美国人民,如此建构一个民族是一项道德上值得从事的事业”。(页12)由此,图示耐特打破了传统宪政理论中民主与宪政之间潜在的紧张,而主张一种宪政的民主,或者一种“权利的民主”。从民权运动以来,这种观念实际上已经成为美国政治理论中被人们普遍接受的主导观念。图示耐特从当年批评权利观念的批判法学立场向自由主义普遍人权的回归与作为批判法学思想渊源的法兰克福学派的哈贝马斯从民主立场向自由宪政的妥协似乎有着异曲同工之妙。
      
      三、艰难的辩护
      
      尽管“薄宪法”并不是有图示耐特首次提出的, 但他将这个概念发展成一套宪法学说。说实话,“薄宪法”从字面上看有点费解,远不如“不成文宪法”、“隐秘的宪法”或者“宪法精神”等等这些概念来的直接,因为“薄”总是和“轻的”“不重要的”这些意含联系在一起,而“厚”总是有“重的”、“重要的”意含。这或许正是图示耐特所要追求的逆反效果。不过,如果我们将“薄”与“厚”和“灵魂的轻”与“肉身的重”这些意向联系起来,与“空气的轻”和“食物的重”联系起来,这对概念的隐喻意义就一下子显现出来。对于人来说,空气是“薄”的,如果没有空气的话,人的生命就会窒息死亡,如果没有《独立宣言》中的原则,美国作为一个政治共同体可能就丧失了其生命力。但是,如果一个人仅仅呼吸新鲜的空气而没有“厚重”的食物,他也同样也会颓萎倒地而死,曾经满怀政治理想的苏联,不就是因为没有实现理想的有效途径而最终土崩瓦解。因为人民不仅要高唱“激动人心”的革命歌曲,而且要吃饭生活。当人民守着“薄宪法”的时候,是不是意味着人民就与“厚宪法”无关了呢?如果没有“厚宪法”的保护,“薄宪法”会不会真的薄如羽翼,变成“纸上宪法”呢?不要担心,图示耐特所说的“大众宪法”并不完全等同于“薄宪法”,“薄宪法”仅仅是一个概念工具,仅仅是为了证明“大众宪法”的正当性,而“大众宪法”则意味着“厚宪法”也是属于人民的。可是既然人民对“厚宪法”不感兴趣,这个烫手山药交给人民怎么办?不要着急,人民对此没有兴趣,并不意味着人民代表对此也没有兴趣。图示耐特不是坐而论道的政治哲学家,把人民意志交给人民就不管了,他是一个法学家,他要设计一些技术程序让宪法离开最高法院之后,在人民的手中照样运转自如。因此,“大众宪法”的潜在含义是:人民守护“薄宪法”也就是让人民代表来操作“厚宪法”。
      一旦从政治哲学层面的人民和薄宪法下降到法律技术操作层面的人民代表和厚宪法,图示耐特面临的核心问题就是要说明:人民代表操作宪法比最高法院操作宪法要好的多,更能实现“薄宪法”。由此,问题自然就是转化为:第一,人民代表会不会比法官们具有更好的法律能力?第二,宪法离开法院之后人民代表如何运转宪法?第三,人民代表会不会比法官们更有动力追求“薄宪法”?在这些问题上,图示耐特的主要精力就是要打消人们的各种疑虑。
      如前所说,法律专业需要专门的技艺理性来操作,绝不是电视里的肤浅辩论那么简单,而选举产生的人民代表不一定受过法律教育,有许多甚至是宪法盲。尽管许多国会议员或者行政管理人员是律师出身,但是,由于他们的任期有限,而且他们要花精力解决其他的问题,其实根本就没有时间来思考复杂的宪法问题,相比之下,具有良好的法律教育和从业背景并担任终身职位的大法官们显然更适合于专门解决宪法问题。为此,图示耐特首先来攻击关于技艺理性的神话,这种神话在美国的变种就是法律形式主义。他通过对最高法院的判决的分析,认为最高法院并不是坚持法律形式,并不是从法律概念和原则来形成判决,司法判决依然考虑的宪法的政治和社会生活的现实要求,而且依据“法律的正当程序”(due process of law)和“法律的平等保护”(equal protection of law)对社会经济立法进行“严格审查”(strict scrutiny)的时候,完全是在思考立法者考虑的问题,考虑行政技术官僚们思考的问题,而后者才是真正解决这些问题的专家。既然法院不是采取形式主义的法律立场,他们与立法者和技术官僚一样不是将宪法问题看作是法律教条,那么,凭什么说立法者和技术官僚就不具备法官们具有的法律思考能力呢?立法听证会就是一个例子,而且图示耐特还举出了行政机关中的总检察官办公室和司法部中法律顾问室,甚至建议国会中成立专门的宪法委员会。在他看来,“法院针对具体个案所做出的决定与立法者针对一般情况所做出的决定没有截然的不同。”
      如果说宪法从最高法院那里拿开,那么宪法在政治框架中会如何运作呢?原来三权之间的制约平衡会变成怎样的政治结构呢?为此,图示耐特借用经济学概念,将宪法理解为一个“激励-皆容的”(incentive-compatible)自动执行的机制。在这一点上,他借用了哥大教授Herbert Wechsler的“政治保卫联邦主义”的思想,将联邦主义看作是宪法自我执行的一个重要例证。 按照麦迪逊的设想,每个州议会选举的参议员在联邦政府中显然代表了本州的利益,因此,这样的政治结构本身就是通过选举程序自动保卫了州的自治权,而不需要最高法院通过司法判决来保卫联邦主义。此外,许多政治问题更是不需要由法院来进行解决。如此设想的一个通过政治结构来自动执行的宪法,主要是解决宪法中的政府结构部分,其实就是所谓“司法不可执行”部分,那么“司法可执行”的部分,比如公民权利的部分呢? 这显然不符合自动执行的设想。即使对于司法不可执行的部分,尽管由于“政治问题学说”使得最高法院保持了自我节制,将政治问题留给了国会和总统来解决,但是,图示耐特显然忘了最高法院通过贸易条款来扩大联邦政府权所做出的巨大贡献。甚至自我执行的联邦主义问题,图示耐特仿佛讲的是历史,因为宪法第17条修正案通过之后,参议员从州议会的间接选举变成了直接选举,从此,参议员也越来越多地代表联邦的利益而不是州的利益,随着罗斯福新政和“伟大社会”筹划,美国的联邦制越来越萎缩了,到是最高法院判决的Lopez(1995)案导致了联邦制的复兴,而这十多年来的最高法院也越来越关注政府结构问题。看来,这个自动实行的宪法是不可能离开最高法院的。
      然而,就算宪法从法院那里回到人民的手中,由于大众宪法坚持的不是法律技术来处理的“厚宪法”,而是政治责任所捍卫的“薄宪法”,那么这些作为人民代表的立法者和总统是不是有政治信念和政治责任来捍卫“薄宪法”呢? 因为在通常的理解中,政治选举的人民代表和总统都是某种政治势力的代表,如果按照图示耐特所借用的经济学理论来说,立法过程实际上是一个利益交换和妥协的过程,与他所说的“薄宪法”没有任何关系。如果我们借用阿克曼(Bruce Ackerman)教授的一对概念来说的话,所谓国会和总统从事的立法活动和政策制定过程不过是“日常政治”(everyday politics),政治不过是公共选择理论所主张的利益集团之间的相互妥协,并没有什么政治理想。相反,真正体现政治原则和政治理想的是“宪法时刻”(constitutional moment)的“宪法政治”(constitutionalist politics),而这样的政治就体现在最高法院通过司法判决来推进的民权运动中。 这样的看法显然是图示耐特所不能同意的。他同意这种划分,但是他并不是认为宪法时刻的政治就比日常政治要好。在他看来,公民通过自己的投票活动完全可以促进立法者对“薄宪法”中政治原则的担当。
      
      四、最高法院怎么了?
      
      宪法离开最高法院怎么办?理论上说说当然很容易,可如何在制度建构的层面上解决所面临的问题呢?图示耐特所设想的种种措施,尤其是对国会能够自动地依照他所谓的“薄宪法”原则实施宪法显然不能令人信服,甚至都不能说法他自己。每当深夜,连他自己都不相信他的这些想法,可是,每到早晨来临,他就对自己的立场更加坚定。 因为凌晨太阳升起的时候正是充满批判活力的时候:“毕竟,最高法院从来不打算说它将不再涉足司法审查的业务。司法审查不过是让大法官们的工作变得有趣一点,为他们在报纸上扬名。一句话,司法审查是他们的权力的重要组成部分。而掌握权力的人民很少打算自愿地放弃这种权力。”
      因此,既然从批判法学的立场抓住了司法审查的问题,司法审查在他笔下仿佛成了可怜的替罪羊,他可以轻松地将上面制度建构中所面临的理论上的困难归罪于司法审查。图示耐特不得不承认立法者和技术官僚不具备法官所具有的法律专业能力,但是,他认为这种状况不是国会或者行政部门的错,而是最高法院的错,是由于最高法院通过司法审查将自己的职权伸进了宪法领域,并且垄断了对宪法的解释权。为此,图示耐特专门发明了“司法突伸”(judicial overhang)这个概念来概括这种现象。正是由于“司法突伸”导致美国国会和行政机关总是不由自主地把宪法问题留给了最高法院,以至于所有的人都将宪法问题交给了最高法院的9位大法官来思考,这不仅使他们丧失了训练思考宪法问题的能力,而且丧失了承担宪法责任的信念。由此,宪法不再是人民的宪法,不再是国会和总统的宪法,而仅仅成了大法官的宪法。正是由于“司法突伸”的存在,使得国会和总统之间不易在政治上的共识,而是都将最高法院作为自己的政治筹码,彼此来打击对方,因此,任命最高法院大法官就成了总统和国会之间政治斗争的焦点,使得国会和行政机关的日常政治中充满了利益的分配,丧失了对“薄宪法”中的政治原则的承担,因为公民在投票中很少将“薄宪法”作为对人民代表的一个要求。
      尽管图示耐特以“薄宪法”作为依据来历数司法审查的罪状,认为最高法院的司法审查是大众宪法的最大障碍,但是,他必须要面对沃伦法院时期最高法院不断引用宪法理想和宪法原则来保护公民权。在这个时期,他的“薄宪法”不正体现在最高法院的判决中吗?但是,他认为即使在民权运动中,最高法院也不像想象的那样就体现了“薄宪法”,最高法院在推动公民权中所取得的效果仅仅是“意识形态的效果”而不是“实质的效果”。在他看来,把宪法从法院那里拿走并不会影响对公民权的保护,公民通过积极的政治投票,通过对政府的批评,通过组织独立的政治组织等等依然可以保护自己的权利。
      情况果真如此吗?图示耐特显然忘记了童年的经历。麦卡锡主义猖獗的时候,国会和总统不正是达成了政治共识,还不是以“人民”的名义?还不是为了保卫美国人民的“自由”?当今天美国发动的针对“恐怖主义”的战争,还不是以“人民”的民意来捍卫“薄宪法”的原则?在拜访图示耐特时候,正是阿以冲突最激烈的时候。我问他,按照他的大众宪法理论,如何看待美国的中东政策呢?他的回答是,“不仅最高法院已经不由人民控制了,我们的政府也不由人民控制了。”他说他正打算写一本关于人民如何控制政府的书。但是,当人民代表已经不由人民控制的时候,法院能够控制它们吗?在图示耐特看来,法院并没有能够真正阻止麦卡锡主义。尽管法院可能偶然会保护公民的权利,但是,法院也同样会剥夺公民的权利,阻止公民权的发展。就像国会有麦卡锡的秃痂一样,法院也Dred Scott案(认定奴隶制符合美国宪法)的伤疤。尽管人民代表不是完美的,但是,法院也不是完美的,图示耐特对司法审查的猛烈批评正是为了让人们认识到这一点。
      曾经让托克维尔神往的和令美国人感到自豪的司法审查制度怎么竟然沦落到如此地步,联邦最高法院究竟怎么了?当年宣布通过司法判决使得“我们在法之下公平正义的宪法理想就这样变成了一个活生生的事实”(1958年的Cooper案)的最高法院,怎么就成了实现“薄宪法”的障碍呢?其实,今天的最高法院已经不是昨日的最高法院了。图示耐特批评司法审查针对的不是沃伦法院时期的最高法院,而是目前的最高法院,因为,从最高法院的历史来看,沃伦法院不过是一个例外。在随后的伯格法院和目前的冉奎斯特法院中,最高法院的司法政策开始逐步趋向于保守,尤其保护公民权利方面趋向于保守,由此引发了自由派对司法审查的强烈不满。
      就在最高法院趋向保守的时候,国会却开始积极推进对公民权利的保护,并试图重新提出被最高法院宣布无效的权利,而且积极创设新的权利,比如1991年的《民权法》(Civil Rights Act)。这无疑是在暗暗地向最高法院的权威地位发起挑战。这种“司法的低调论”(judicial minimalism)为国会立法和行政立法中的政治辩论提供了空间,由此有助于推动所谓的“审慎民主”。 同时,由于最高法院大法官的构成已经成为体现民主的政治斗争的产物,尤其是大法官在种族、性别、政治观点和党派方面已经完全成为政治化和民主化了,大法官们在决定案件的时候已经越来越多地受到这种因素的影响,保守派和自由派已经成为预期和划分大法官们法律意见分歧的重要根据。因此,传统宪法理论中关于代表多数人却侵害少数人权利的国会和少数人但保护公民权利的最高法院这种流行的假定已经不存在了,二者在作为两个不同的国家机关在保护公民的权利方面彼此竞争和合作,在保护公民权利方面,双方都没有理论上天然的正当性,尤其是目前的最高法院已经丧失了相对于国会和行政机构的优势, 最高法院处于黄昏之中。正是在这样的背景上,我们才能理解图示耐特对司法审查的尖锐批评和坚持大众宪法的自信心。
      
      五、宪法的保卫者:人民与司法
      
      尽管在法律技术层面的分析上,如同我们所看到的那样,图示耐特的主张很难经得起细致的推敲,毕竟,司法审查在美国宪法制度中和文化观念中已经深入人心了,图示耐特主张让最高法院暂停几年司法审查的政治实验也显得过于天真了。然而,图示耐特的声音在法学院主流宪法学界引起了很大的反响,这种反响不在于简单的支持或者反对,而在于人们开始反思美国的宪法理论。
      由于最高法院司法审查的背景,美国主流宪法学说的视野仅仅局限在“法律帝国”(借用德沃金的书名)之中,从宪法教科书到法学期刊上注释繁琐的宪法论文,无不将宪法问题理解为最高法院的法律解释问题,一个法理学上的法律技术问题。即便是把美国宪法学家们搞得晕头转向的“反多数难题”也不乏从法律解释的角度来思考这个问题的。可是说,美国法学院的宪法理论是一种“单向度的宪法学”,是一种宪法的法理学。这种宪法学说仅仅将宪法理解为法律规则,一种在司法过程中不断解释的法律规则。而图示耐特的意义与其说在宪政制度层面将宪法从法院那里拿走,不如说暗示着在话语层面上将宪法理论或者宪法学说从最高法院那里拿走,由此,在一个更大的问题背景下,宪法不再是一套法律规则,而是一种政治制度,是一种政治理想的制度表达。而这样的理解意味着将宪法问题引入一个更为基本的思考中:人类如何可能建立一个良好的政治制度来约束人性中的恶并发扬人性中的善,这其实就是联邦党人当年的雄心。正因为如此,图示耐特被看成是美国宪法学说里共和派思想复兴的中坚之一。
      正是在共和派的思想传统中,图示耐特关心的不再是作为法律规则的宪法,而是表达道德原则的政治,他所谓的“大众宪法”其实就是他所说的“讲原则的政治”(principled politics)。这仿佛是一种古典的“政治”概念,一种和公民德性联系起来的政治。法律解释的宪法学认为只有最高法院的才考虑法律的原则问题,而政治考虑的仅仅是具体权宜的政策,德沃金区分“原则”与“政策”的隐含意义就是在于只有最高法院才是传统的道德和德性的捍卫者,才是教育和培养公民德行的“共和国的校长”。这显然是图示耐特所不能同意的。他以鲍克(Bork)的任命为例来说明这个问题。当年里根为了推进保守主义的政策而提名极端保守的鲍克出任最高法院的大法官,但是,该提名在国会听证会辩论中因为其极端保守的立场而被否决。他认为公民在这个听证会中受到的关于“薄宪法”的教育远远超过在最高法院判决中学到的。因此,“讲原则的政治”不是体现在最高法院,而是体现在大众宪法中。“大众宪法将宪法交给了人民,人民通过政治来运作宪法。” “大众宪法创设了一个政治的空间,这个政治空间被《独立宣言》的原则所指引,这些原则把宪法从法院那里拿开。”
      不过,正是在图示耐特理论的核心地方,我们发现了图示耐特的误区。尽管他念念不忘“人民”,但是,他所说的“人民”如果不是如同“上帝”这样抽象概念,具体是谁呢?在书的一开始,图示耐特特别提到了一场音乐演唱会,他被歌手演唱的颂扬人民权力的歌声所感动。难道这就是他所说的“人民”,就是他所说的“讲原则的政治”?“讲原则的政治”难道就是这种宣泄集体无意识的狂欢?就是当年耶鲁法学院的Courtyard中的“公社”?显然,图示耐特将古典的“公民”概念理解为今天的“大众”概念。正因为如此,我将他的 “the populist constitutional law”译为“大众宪法”而不是“人民宪法”。尽管在表面上图示耐特强调“公民”,强调“讲原则的政治”,仿佛回到了古典政治的共和传统,但是,这个古典是“伪古典”,骨子里依然是批判法学所张扬的现代性。他的“人民”不是由“公民”组成,而是由“大众”组成;他的“政治”不是体现“审慎”美德的智慧,而不过是一个现代的“公共空间”,不过是现代言论自由权的特殊体现:“讲原则的政治的确有点嚼头(have a real bite),但是,没有人能够保证它将会产生具体的结果。”“大众宪法不能决定政治争议的具体结果,不能规定多少公共政策。相反,他促使我们思考和讨论我们的国家应当向那里去。”
      这种“伪古典”的症结就在于他将“政治的原则”仅仅定位为《独立宣言》所宣布的普遍平等的人权,他认为这就是“好的”原则。至于为什么,他认为这将是“一个哲学家的工作,而不是法律人的工作。” 因此,图示耐特作为法学家所认定的“好的政治”与古典政治哲学中思考的“好的政治”风马牛不相及,这正是图示耐特堕入“伪古典”的关键所在:究竟什么是好的政治?正是在这个地方,我们才感受到“大众宪法” 的“俗”(popular)和“薄宪法”的“薄”。这种“俗”不是因为普遍流行而成为“俗”,而是起点太低的那种“俗”;这种“薄”不是到处弥散空气般的“薄”,而是无所负托鸿毛般轻飘飘的“薄”。
      既然喧嚣的“大众”和清谈的“政治”都无法保障“薄宪法”,那么,图示耐特所设计的“大众宪法”难道不是又一个理想的乌托邦吗?理想的乌托邦本来没有什么害处,只要你不要当真就行了。但是,图示耐特偏偏不是那种说说而已的哲学家,而是操作法律制度的法学家,他要人们相信,只要取消司法审查,把宪法从法院那里拿开,“大众宪法”就可以保障“薄宪法”。那么如何保障呢?一旦在法律操作层面上,“人民大众”就已经偷偷地改换成国会和总统,他们不过是“人民代表”。“人民代表”和“人民”无论在政治哲学层面上,而是在制度操作的层面上都是两码事。图示耐特有意无意地混淆二者与其说是一个法律精英与其平民主义主张之间的紧张, 还不如说是彻底背离了联邦党人的基本立场,即如何防止“人民代表”背离“人民”的利益而变成新的僭主。
      当年,联邦党人设计的种种复杂的制度,尤其三权分立和司法独立就是为了防止“人民代表”成为新僭主。而当图示耐特主张“人民宪法”的时候,主张取消司法审查权的时候,主张国会和总统的妥协和形成共识的时候,事实上在取消三权分立的政治制度,那又怎么防止“人民宪法”最后不会变成“人民代表的宪法”呢?如果人民没有政治能力来保卫宪法,而保卫宪法的司法途经又被取消的时候,人民的权利将会陷入怎样的境地中呢?正是由于他将目光紧紧盯在“人民代表”的身上,以至于他看不到人民大众在司法审判过程中,尤其是最高法院的司法审查过程中是如何参与到政治生活中的。事实上,图示耐特的“大众宪法”最终剥夺了人民大众通过司法审查程序来制约“人民代表”的可能性。
      由此可见,人民固然重要,但司法万万不能偏废。公民积极参与的政治民主和司法制约政治权力是人民保卫宪法的两条重要途径。就像一个人的健康,个人积极锻炼身体自然重要,但是,不要医生多少显得有些糊涂了。
      
      

    【注释】
    * 北京大学法学院副教授。作者感谢姜笑博士和沈岿博士为访问图示耐特教授提供的方便。
    Mark Tushnet, Critical Legal Studies: A Political History, 100Yale Law Journal, 1535-7.
    2002年6月,在加拿大温哥华的法律与社会协会的年会上,我遇到了Abel教授,他对非正式法律的制度的研究成为法律人类学中的经典文献。我们谈起了他当年在耶鲁法学院执教的情形,他很骄傲地向我提起克林顿曾经选修他的课程:“他是一个很聪明的学生”。
    上述背景材料参见前注1引文,pp.1530-34。
    图示耐特曾经担任最高法院大法官Thurgood Marshall的法律助手,并写了两本书(Making Civil Rights Law: Thurgood Marshall and the Supreme Court, 1936-1961; Making Constitutional Law: Thurgood Marshall and the Supreme Court, 1961-1991)来赞扬他对推动民权运动所作的贡献。
    参见前注1,p.1529,亦参见John Henry Schlege, Notes toward an Intimate, Opinionated, and Affectionate History of the Conference on Critical Legal Studies, 36Stanford Law Review, 391-411.
    关于“反多数难题”较早论述,参见Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch, Indianapolis: Bobbs-Merill Educational Pub., 1962。
    Mark Tushnet, Taking the Constitution away from Courts, Princeton University Press, 1999, p. 9.
    同上, p.194。
    考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,北京:三联书店,页35。
    前注7引书, p.9。
    同上, p.9-11。
    同上, p.11。
    同上, p.11。
    同上,p.181。
    Michelman就称图示耐特为“大大方方的自然法宪法论者”(an unabashed natural-law constitutionalist),参见Frank I. Michelman, Popluist Natural Law: Reflection on Tushnet’s “Thin Constitution”, 34University of Richmond Law Review, 464(2000).
    考文:前注9引书年。
    Thomas C. Grey, Do We Have an Unwritten Constitution?, 27 Stanford Law Review, 703 (1975); Thomas C. Grey,Origins of the Unwritten Constitution: Fundamental Law in American Revolutionary Thought, 30Stanford Law Review. 843 (1978).
    George Fletcher, Our Secret Constitution: How Lincoln Redefined American Democracy, Oxford University Press, 2001.
    在美国的宪政文化中,所谓“保守主义”就是试图约束最高法院从而支持民选的政府机构,而“进步主义”就是指强调司法在理解宪法中的核心地位。以这种框架来理解图示耐特的思想,图示耐特仿佛从批判法学的进步主义立场会到保守主义的立场,参见Robert Justin Lipkin, The New Majoritarianism, 69University of Cincinnati Law Review, 107(2000)。
    前注7引书,p.11。
    同上, p.181-2。
    同上,p. 182,着重为原文所加。
    哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世俊译,北京:三联书店,2003。
    “薄宪法”最先由Lawrence Sager提出来的,参见Lawrence Sager, Justice in Plain Clothes: Reflections on the Thinness ofConstitutional Law, 88 Northwest University Law Review, 410 (1993)。有关Lawrence Sager的“薄宪法”与图示耐特的“薄宪法”之间的比较,参见Frank I. Michelman, Populist Natural Law: Reflections on Tushnet’s

0
分享到:
阅读(3393)评论(0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码