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左氏解读《中华人民共和国商标法》
发布时间:2014/7/1 17:00:56 作者:左明 点击率[615] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】左氏;商标法

    【学科类别】商标法

    【写作时间】2014年


        中华人民共和国商标法
     
        (1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过;根据1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第一次修正;根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正;根据2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第三次修正)
     
        目  录
     
        第一章 总则 
     
        第二章 商标注册的申请 
     
        第三章 商标注册的审查和核准
     
        第四章 注册商标的续展、变更、转让和使用许可
     
        第五章 注册商标的无效宣告
     
        第六章 商标使用的管理
     
        第七章 注册商标专用权的保护
     
        第八章 附则
     
        第一章 总  则
     
        第一条 为了加强商标管理,保护商标专用权,促使生产、经营者保证商品和服务质量,维护商标信誉,以保障消费者和生产、经营者的利益,促进社会主义市场经济的发展,特制定本法。
     
        解读:
     
        此处的“商标管理” 当属广义,除了狭义的监督管理之外,还包括注册、复审等内容。在商标注册制的国家里,国家公权力不可避免地延伸到商标领域。因此,本法最基本的一项使命就是规范商标管理机关的管理行为。中国的《商标法》具有极强的浓重的公法色彩。
     
        “商标专用权”,是典型的似是而非的表达。“专用”,专门使用,内涵过于狭窄,不能涵盖所涉内容。显然应改为:商标权(即注册商标权的简称。请比较:著作权、专利权的命名)。非注册商标所有人,也可以享有某种或某些权利,但不宜也被称做商标权。
     
        此外,本法多次毫无道理的将“商标专用权”与“注册商标专用权”随意混用,当属低级的立法技术错误,实不应该。
     
        “生产、经营者”,似应改为:生产者、经营者。不无幽默的是:在现实中并非所有的生产者、经营者都是商标所有人。也就是说:还有很多商品(本文如未特别注明,都同时包括服务,下同)是没有使用商标的(包括注册商标和非注册商标)。“生产、经营者”与商标所有人,此二者并不等值,不能简单替代。在此处使用“生产、经营者”一词,欠妥。
     
        “保证商品和服务质量”、“保障消费者和生产、经营者的利益”、“促进社会主义市场经济的发展”,这些都是立法者强加的与本法并无必然关联,但却绝对好看、好听、壮门面、提气势、惹人爱、招人疼的立法目的。实在幽默!
     
        第二条 国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。
     
        国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会,负责处理商标争议事宜。
     
        解读:
     
        “主管全国商标注册和管理的工作”,表达不够清楚。全国各级工商行政管理机关都具有商标管理(狭义,仅指监督管理,不包括注册、复审等内容。本文以后所有的商标管理,都是指狭义的)的职能。应该明确:商标局是中国唯一的商标注册机关。否则会使人误认为:全国各级工商行政管理机关也都具有商标注册的职能。而事实是:商标局的主要职能就是从事与商标注册和解决商标异议、商标争议有关的工作,至于商标管理职能,则仅具有象征意义。
     
        必须明确:商标局和商标评审委员会,都是具有独立法人资格的行政机关,而非一般的行政机关的内设机构。
     
        “负责处理商标争议事宜”,这就是具有强制性的行政程序前置制度的体现,也就是说:必须先由商标评审委员会对商标争议进行行政裁决,如果当事人不服裁决,再以商标评审委员会为被告提起行政诉讼。这一规定,虽然让行政机关拥有了先行处置权,但同时也不可避免的将行政机关置于频繁被动挨打的境地。
     
        当事人之间的商标争议(本质是民事纠纷),完全可以交由普通法院居中裁判。如果是当事人与商标局之间的争议(本质是行政纠纷),提交商标评审委员会复审,则相当于行政复议,其实也是可有可无的,因为完全可以直接到法院提起行政诉讼。
     
        商标评审委员会的设置,很可能是出乎立法者(其实立法者也仅仅是幕前的被操纵者)预料、不如立法者所愿的败笔,很可能会搬起石头想砸别人但却砸了自己的脚。
     
        明显应该增加一款:全国地方各级工商行政管理部门是商标管理机关。
     
        第三条 经商标局核准注册的商标为注册商标,包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护。
     
        本法所称集体商标,是指以团体、协会或者其他组织名义注册,供该组织成员在商事活动中使用,以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。
     
        本法所称证明商标,是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制,而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务,用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。
     
        集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项,由国务院工商行政管理部门规定。
     
        解读:
     
        应明确:1、注册商标受本法保护。非注册商标,不受本法保护,但受本法约束;2、注册商标所有人,是商标权人,享有商标权。非注册商标所有人,不是商标权人,不享有商标权。
     
        “注册商标,包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标”,这一表述明显不妥,因为非注册商标,也可以包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。
     
        “商标注册人”,这一表述实在不妥:1、为什么不是注册商标人呢?2、指代不明:到底是提出商标注册申请的人,还是审核商标注册申请的人?到底是正在注册?还是已经完成注册?这根本就是一个十分低级的、业余的、荒唐的、虚构的非专业名词。应该替换为:商标权人或注册商标所有人,下同。
     
        “商标注册人享有商标专用权,受法律保护”,应改为:注册商标所有人享有商标权,受法律保护。
     
        “团体、协会或者其他组织”,这都是什么乱七八糟的。团体与协会之间是“犬牙交错”式的关系(你中有我、我中有你,但又不完全相同),怎么能够处于并列地位呢?“其他组织”,就更是不知所云了,在通常情况下,是与自然人和法人相提并论的。
     
        以现实中的协会为例,普遍存在于社会团体(而非企业法人)之中,协会本身就不是商事主体,其成员怎么可能以协会成员资格身份从事商事活动呢?岂不笑谈?更何况:“以表明使用者在该组织中的成员资格的标志”,已经完全背离了商标的基本属性:区别商品来源的标志!
     
        “用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志”,就更是直接赤裸裸地挑战本法第十一条第一款第二项之规定:“仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”,不得核准为注册商标。而且与区别商品来源(这里的来源是指:商品的生产者或服务的提供者)之间没有丝毫的关系。
     
        集体商标、证明商标,背离商标本质,与其说是怪胎,倒不如说是毒瘤。必须铲除!
     
        非商业性标识(例如:鲁迅先生设计的北大校徽),是另一个领域,不要和商标瞎搀和!
     
        第四条 自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中,对其商品或者服务需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商标注册。
     
        本法有关商品商标的规定,适用于服务商标。
     
        解读:
     
        “自然人”与“公民”,在不同的法律中被分别使用,不是其中暗藏玄机,而是立法者自己拌蒜。客观而言,与法人处于并列地位的自然应该是自然人。这应该是法学专业一年级本科生就知道的常识。
     
        自然人能否从事生产经营活动?这本身就需要作出合法与否的回答。在中国,不是随便一个什么人就都可以从事生产经营活动的。被城管撵的四散奔逃的无照商贩,就是最佳例证。
     
        必须明确:申请商标注册的自然人、法人或者其他组织是否需要合法的生产经营主体资格(即经过行政许可拥有营业执照)?如此大是大非的问题,绝对不能含糊其辞。
     
        “需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商标注册”,显然应改为:需要获得注册商标的,应当向商标局提出商标注册申请。
     
        第五条 两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标,共同享有和行使该商标专用权。
     
        解读:
     
        在“同一商标”之前,未做在同一种或类似商品上的限制,不妥。
     
        搞笑,商标的本质是区别商品的来源,如果大家都享有和使用同一个商标,那还区别个啥呀?
     
        立法者已经开始说梦话了!
     
        第六条 法律、行政法规规定必须使用注册商标的商品,必须申请商标注册,未经核准注册的,不得在市场销售。
     
        解读:
     
        强制商标注册,毫无实际意义。需要强力监管的是特定种类商品的质量(并建立相应的责任追究机制),而不是该类商品是否淡化来源。不使用商标的商品,无法在较为广泛的市场范围内确立、明晰自身的地位。其实,使用注册商标和使用非注册商标并无本质区别,都达到了使用商标的目的。只是在施行商标注册体制的国家里,才凸显了二者的差异,而在施行商标使用即可保护体制的国家里,根本就没有注册商标这一概念和事物。不难看出,使用商标是使用人的利益诉求,而绝不是外力强迫的结果。商标权,是典型的民事权利,国家干预务必恰当、适度。
     
        “不得在市场销售”,多么隐晦的暗示呀!
     
        第七条 申请注册和使用商标,应当遵循诚实信用原则。
     
        商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理,制止欺骗消费者的行为。
     
        解读:
     
        第一款内容,虽然仅具有口号性质,但仍具有正当性。遗憾和不解的是:本法为什么没有相应设置确立针对商标行政主管机关行为准则的条款呢?
     
        立法者明显厚此薄彼,实在是偏心眼儿呀!这让我们老百姓情何以堪?
     
        “商标使用人”,这里的商标未区分注册与否。为什么不使用商标所有人这一词汇呢?
     
        “对其使用商标的商品质量负责”,有没有搞错,难道商品提供者对其未使用商标的商品质量就不需要负责了吗?对商品质量负责根本与商标没有任何关系!
     
        如何“通过商标管理”,就能“制止欺骗消费者的行为”呢?欺骗的方式千变万化,与商标(注册或非注册)的交集只是很小的一部分。
     
        在立法者的头脑中,将商标与良好的商品质量牢牢的联系在一起了。遗憾的是:商标不是质量保证书呀!使用商标的商品质量也是三六九等,有好也有坏呀。请不要让商标背负超出其属性的不恰当的使命。
     
        商标最实在的功效,就是方便消费者认牌购物,大大简化了在众多同种商品中繁琐挑选的过程。至于该商品的质量是优是劣,早已经在之前的反复多次的比较、选择、使用或口口相传过程中就了然于胸了。商品质量是商品的魂(消费者在选择时自然还会考虑性价比等其他因素),商标不过就是易于识别的商品代号罢了。不仅商标决定不了商品质量,恰恰相反,是商品质量赋予商标以无形价值。
     
        第八条 任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。
     
        解读:
     
        能够将商品来源区别开来,是商标的本质和理想状态,而不应该是商标构成的条件。
     
        “任何标志”,自然包括声音、气味等客观实在在内,虽然在理论上都可以达到区别商品来源的目的,但是在实践中也着实考验商标局如何开展注册审查包括记载、精确识别甚至是发放什么样的商标注册证等等具体工作的智慧和能力。请试想:如果是有旋律的声音,似乎还可以以乐谱的方式记载于商标注册证上,那么没有旋律的声音呢?如何记载?至于如何让气味与商标注册证联系在一起,恐怕上帝也会发呆吧?
     
        但愿在操作层面,这一内容不会成为具文。立法者,您拿商标局开涮,我们不关心;可是您要是戏弄老百姓(出尔反尔、说了不算),那后果,您自己去掂量掂量吧。一条根本无法实操的法律,足够荒诞!
     
        “任何标志”,真敢招呼呀!立法者,这次是不是锐意进取的有点过、嘴大的有点邪乎呀?
     
        “可以作为商标申请注册”与可以作为商标使用,此二者是何关系?本条规定意在表明商标的表现形式,与是否申请注册--无关。
     
        我来给您打个圆场吧!本条内容应改为:任何二维或三维的可视性标志(固化而非动态),包括但不限于文字、图形、字母、数字,以及上述要素组合,且颜色任意,均可以作为商标。
     
        光看人家外国有声音、气味等商标,可别忘了,人家的商标根本就不需要注册。
     
        第九条 申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
     
        商标注册人有权标明“注册商标”或者注册标记。
     
        解读:
     
        “有显著特征,便于识别”,多此一语。因为根本就没有客观可行的判断标准。况且这一内容已经在本法第十一条之中有所体现了。
     
        “不得与他人在先取得的合法权利相冲突”,这是在注册过程中核准注册的判断标准和注册过程后裁决争议的裁判准则。当然,未申请注册的商标(即非注册商标)在使用过程中也自然受此项规定约束。遗憾的是,被立法者给遗忘了。
     
        第一款表述不当,应删去。
     
        “注册标记”,是什么呀?长什么样儿呀?您倒是给个明白话儿呀!
     
        放弃行使这一权利的话,后果可能会很严重:辛辛苦苦获得的注册商标与他人的非注册商标,在一般公众的眼中根本无法区分。不过话又说回来,在中国的注册商标体制背景之下,规模以上企业不申请注册就敢使用商标的情况,应该不会发生。也就是说:大家(主流企业)所使用的商标都是注册了的,标明“注册商标”或者注册标记,反而是多此一举。
     
        第十条 下列标志不得作为商标使用:
     
        (一)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的,以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的;
     
        (二)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的,但经该国政府同意的除外;
     
        (三)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的,但经该组织同意或者不易误导公众的除外;
     
        (四)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的,但经授权的除外;
     
        (五)同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的;
     
        (六)带有民族歧视性的;
     
        (七)带有欺骗性,容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的;
     
        (八)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
     
        县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标。但是,地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外;已经注册的使用地名的商标继续有效。
     
        解读:
     
        本条规定同时约束注册商标和非注册商标。意图禁止违法商标的产生。
     
        第一项,是避国家尊严之讳。但不应囿于国家和“中央国家机关”这样的高衙,所有的各级各类国家机关的名称、标志均应在禁止使用之列。“相同”,应改为:“相同或者近似”。
     
        第二项,是避外国国家尊严之讳。“经该国政府同意”,如何体现?
     
        第三项,是避国际组织尊严之讳。“不易误导公众”,不易把握。“经该组织同意”,如何体现?
     
        第四项,是避官方机构尊严之讳。与证明商标异曲同工、纠缠不清。为了前后协调一致,“与”字,应改为:同;或者相反,将所有的“同”字,都改为:与。“经授权”,如何体现?
     
        第五项,与第三项相通。
     
        在上述五项中,“相同或者近似”,其中的“近似”均应包括含有的情形。例如:“中南海之滨”,是绝对不可以作为商标使用的。
     
        第六项,是禁止伤害民族尊严。
     
        第七项,是禁止虚假欺骗表示。在正常情况下,一个商标是无法使人“对商品的质量等特点”产生误认的(参见本法下一条之规定),对“产地”倒是有可能产生误认(不真实的以地名作为商标使用)。
     
        第八项,是禁止有违公序良俗。弹性极大。
     
        “县级以上行政区划的地名”,似应改为:乡级以上行政区划的地名。地名,是标准的公共资源,不应允许个体作为注册商标垄断使用,即使是非垄断使用(非注册商标)也极易产生混淆。因此应延伸至乡级。
     
        “已经注册的使用地名的商标继续有效”,这一规定,至关重要!但好像不应仅限于地名吧?“中华”香烟、“中华”牙膏等等商标,明显与第一项规定相抵触,似乎也正在继续使用吧?基于信赖保护原则,凡本条规定施行以前已经注册的商标都应继续有效(除非本法明文禁止)。
     
        第十一条 下列标志不得作为商标注册:
     
        (一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;
     
        (二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;
     
        (三)其他缺乏显著特征的。
     
        前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。
     
        解读:
     
        “不得作为商标注册”,表达欠妥。应改为:不得核准为注册商标。
     
        “仅有本商品的通用名称、图形、型号的”,明显表述不当。“仅有”二字,当然应该改为:含有。请问:能注册“牡丹电视机”、“联想电子计算机”这样的商标吗?本商品的通用名称、图形、型号,绝对不能出现在注册商标之中。
     
        同理,第二项规定中的“仅”字,也应改为:含有。
     
        顺便提一句,品牌的“牌”字,也是绝对不应出现在注册商标之中的。因为在民间,在口语中,商标俗称“牌子”或“牌儿”, 如果允许出现“牌”字,就相当于允许在注册商标中出现“商标”二字一样,岂不笑掉大牙!当然,“牌”字在商标中另有所指,则可例外。“王牌”、“沱牌”、“柒牌”、“雕牌”,绝对土掉渣儿!“郎”酒,则是“高大上”。
     
        “显著特征”,这是商标注册审查的概括性标准,其目的就在于实现和满足识别商品来源这一根本目标和需要。这就是商标注册审查和商标异议、商标争议解决的基本原则。但是,第一款前两项所涉标志体现的是商品的自然属性,不存在差异性,不仅根本无法达到识别商品来源的目的,而且属于稳定不变的因素。因此,“前款所列标志经过使用取得显著特征”,明显不当,应改为:其他缺乏显著特征的标志经过使用取得显著特征。
     
        当大家的名字都不叫“狗蛋儿”的时候,谁叫“狗蛋儿”,谁就是唯一的、特征显著的。
     
        “不得作为商标注册”,明显应改为:不得申请商标注册。原因很简单:就是特征不显著、不便于识别,也是可以作为商标使用的。况且,“经过使用”,所指的恰恰就是作为商标经过使用。同理,“可以作为商标注册”,应改为:可以申请商标注册。再进一步,是否可以申请商标注册,是对申请人的行为约束,通常效果有限。更能把握、更有效果的则是对审查者的行为约束。因此,“不得作为商标注册”,更恰当的修改是:不得核准为注册商标。
     
        立法者,左明请您领教一下什么叫做--细腻!
     
        第十二条 以三维标志申请注册商标的,仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,不得注册。
     
        解读:
     
        同理,“仅”字,应改为:含有。
     
        “仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状”,口齿不清、表达不畅,应改为:含有由商品自身性质而产生的形状、为表现技术效果而体现的形状或者使商品具有价值而形成的形状。对仗工整、严丝合缝。赞一下!
     
        “不得注册”,应改为:不得核准注册,或不予注册。否则,人家还会误认为是:不得申请注册呢。
     
        第十三条 为相关公众所熟知的商标,持有人认为其权利受到侵害时,可以依照本法规定请求驰名商标保护。
     
        就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。
     
        就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。
     
        解读:
     
        第一款中的“商标”,有没有搞错呀?难道非注册商标也可以成为驰名商标吗?这与本法保护注册商标的立法精神不符呀!
     
        立法者,任何想兼顾保护注册商标和非注册商标的企图,都注定是自相矛盾、自我挫败的。
     
        “持有人”,如此措辞,意图明显:同时包括所有人和使用人。问题来了:商标使用人能否就自己使用的商标请求驰名商标认定?该请求与商标所有人的意愿是否一致?该请求是否需要经过商标所有人的授权或追认?否则的话,商标使用人能否自己独立承担被认定为驰名商标的后果?
     
        看来,认定驰名商标和给予驰名商标特殊保护,这两个不同的法律程序合二为一了。问题来了:1、驰名商标认定程序本身到底需要多长时间?如果非常短促(几乎可以忽略不计),那就不成问题;如果较长,以至于接近、等于、甚至超过给予驰名商标特殊保护程序的时间,那恐怕就有点儿喧宾夺主、不好操作了吧?2、对驰名商标认定不服,如何安排?
     
        “复制、摹仿或者翻译”,这一表述,似无必要(明显含有贬义)。而应直接使用:相同或者近似(中性)。因此,“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标”,应改为:就相同或者类似商品申请注册与他人未在中国注册的驰名商标相同或者近似的商标。
     
        “未在中国注册的驰名商标”,一连串的疑问:1、是否在外国注册?2、为什么要突出“在中国”?而不是一般的未注册?3、该驰名商标谁来认定?如果不是由中国当局认定的话,该认定是否有效?
     
        “容易导致混淆”,“ 误导公众”,这样的条件设置,就给裁判者预留了极大的自由裁量空间。
     
        避免混淆,是显著特征这一基本原则的派生原则。由此而衍生的是--避免撞车原则,也可称为:避先者讳原则。其表述如下:在相同或者类似商品上不得核准注册且不得使用与已经注册的商标相同或者近似的商标。如此重要且实用的原则,本法未能明确表达出来,殊为遗憾!
     
        未在中国注册的驰名商标,居然会受到如此礼遇,实在是对本法保护注册商标这一立法基石的颠覆!这是典型的双重标准,在没有给出充分且合理的解释之前,只能被认为是:崇洋媚外、丧权辱国!这是一款不折不扣的--恶法!
     
        同理,“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标”,应改为:就不相同或者不相类似商品申请注册与他人已经在中国注册的驰名商标相同或者近似的商标。
     
        这就是所谓的:驰名商标的“特权”--跨类甚至全类保护(不受该注册商标核定使用商品类别的限制)。而普通注册商标则只能同类保护(限于相同或者类似的商品)。
     
        “禁止使用”,仅针对非注册商标而言。这一工作是由商标管理机关的商标管理职能来完成的,与商标局的注册职能是清晰分离的。
     
        第二款和第三款规定未能清晰表达:即使这样的商标不申请注册,也应该在禁止使用之列,也就是说单纯使用这样的商标即构成违法侵权。在申请注册前已经使用而构成侵权的,自然可以另行处理。
     
        问题来了:出现第二款和第三款情形,谁是发现者?是商标局吗?在理论上不是绝对不可能,但是在现实中,通常会是“未在中国注册的驰名商标”所有人和“已经在中国注册的驰名商标”所有人。于是,这极有可能是商标异议的情形。因此,本条规定应置于本法何处,遂成为问题。
     
        第十四条 驰名商标应当根据当事人的请求,作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素:
     
        (一)相关公众对该商标的知晓程度;
     
        (二)该商标使用的持续时间;
     
        (三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;
     
        (四)该商标作为驰名商标受保护的记录;
     
        (五)该商标驰名的其他因素。
     
        在商标注册审查、工商行政管理部门查处商标违法案件过程中,当事人依照本法第十三条规定主张权利的,商标局根据审查、处理案件的需要,可以对商标驰名情况作出认定。
     
        在商标争议处理过程中,当事人依照本法第十三条规定主张权利的,商标评审委员会根据处理案件的需要,可以对商标驰名情况作出认定。
     
        在商标民事、行政案件审理过程中,当事人依照本法第十三条规定主张权利的,最高人民法院指定的人民法院根据审理案件的需要,可以对商标驰名情况作出认定。
     
        生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上,或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
     
        解读:
     
        “任何宣传工作”,其中的“任何”二字,似嫌多余。
     
        该商标既然已经有作为驰名商标受保护的记录,又何谈认定该商标为驰名商标呢?这明显不合逻辑呀。如果是在外国被认定为驰名商标,应讲清楚呀。
     
        “商标驰名情况”,明显含糊其辞,为什么不直接表述为:驰名商标或是否为驰名商标?
     
        “在商标注册审查过程中”,应该明确:1、异议人提出商标异议算不算是发生了“持有人认为其权利受到侵害”的情况? 2、商标异议是否属于“商标案件”?基于此,就可以回答:1、“商标局根据审查的需要”,是否可以认定驰名商标?2、这与第十三条和第十四条所明确的认定驰名商标的条件、时机、阶段、缘起的规定是否相符?
     
        “工商行政管理部门查处商标违法案件”,这里的查处主体通常可不是商标局。“最高人民法院指定的人民法院”,很有可能不是审理商标民事、行政案件的法院。这两种情形下的辗转周折,可想而知。
     
        问题来了:1、驰名商标都是在个案处理、审理过程得到确认的(姑且不对其长期有效性提出质疑),那么是否有相应的退出机制(曾经驰名的,未必永远驰名吧?)呢?2、既然商标局、商标评审委员会(为了简化,这两者可以近似的认为是一家人)和特定的法院都拥有驰名商标的确认权,那么法院是否有向商标局通报其所认定的驰名商标的具体情况的义务呢?进而使商标局全面掌握驰名商标的整体情况呢?
     
        如果既不允许驰名商标所有人自我宣传,也没有法定的官方的公示、公告机制,那么除了驰名商标所有人自己和一两个利害关系人之外,这个世界上还有谁知道哪一个商标是驰名商标呢?如果大家都不知道的话,对那些无意犯规之人(纯属“盲人骑瞎马”,在根本不可能知情也就无所谓恶意的情况下冒犯某驰名商标)给予相应的制裁、打击,这公平吗?驰名商标能够得到有效保护吗?确立驰名商标制度的立法初衷能够得到真正落实吗?
     
        驰名商标的真正“收益”在于:可以更有效、更全面地防御、防止被“合法”克隆注册(即上一条第三款所指情形)和被非法仿冒使用。而现实中,却被某些权利人拿来变异为提升商品价值的可以炫耀的资本。矫枉需防过正,解决旧问题不应制造新困难。从此以后,驰名商标将默默无闻。嗨,我怎么给忘了:还可以利用有偿新闻等扭曲变态的方式去广而告之呀!对策永远可以战胜政策。这不是--“逼上梁山”、“逼良为娼”吗?
     
        第十五条 未经授权,代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册,被代理人或者被代表人提出异议的,不予注册并禁止使用。
     
        就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似,申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在,该他人提出异议的,不予注册。
     
        解读:
     
        “未经授权”,如此表述恐难成立。请设想:普天之下有没有被代理人或者被代表人授权代理人或者代表人将被代理人或者被代表人的商标以代理人或者代表人的名义进行注册的可能性呢?显然应改为:代理人或者代表人擅自以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册。
     
        必须承认,将“代理人”与“代表人”区分开来,体现了立法者的专业和细致。
     
        可惜,此处的“代理人”和“代表人”,没有明确代理或代表的具体事项或情境。
     
        “不予注册”的前提条件是:异议成立。不能使人误解为:只要提出异议,就肯定不予注册。
     
        既然被代理人或者被代表人的商标尚未注册,也就是非注册商标,那么有什么理由禁止其他人(自然也包括代理人或者代表人)使用呢?
     
        “其他关系”,范围过于宽泛了吧?自然使人产生联想:就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似,申请人与该他人不具有明确关系但能证明其明知该他人商标存在,该他人提出异议的,能否不予注册?
     
        这又是一条对非注册商标给予一定程度保护(不予注册,但未禁止使用)的例外规定。不禁使人产生困惑:还有必要去注册商标吗?
     
        立法者,已经处于骑墙之状态,在注册保护制与使用保护制之间,摇移不定。
     
        本条规定所涉内容也是典型的商标异议情形。置于总则之中,是否恰当?
     
        第十六条 商标中有商品的地理标志,而该商品并非来源于该标志所标示的地区,误导公众的,不予注册并禁止使用;但是,已经善意取得注册的继续有效。
     
        前款所称地理标志,是指标示某商品来源于某地区,该商品的特定质量、信誉或者其他特征,主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。
     
        解读:
     
        “该商品并非来源于该标志所标示的地区”,这一主张由谁来提出?因为没有明确的、具体的、直接的利害关系人,看来,似乎只能把希望寄托在事不关己、高高挂起的商标局的身上了。您说:这事儿靠谱吗?
     
        怪哉,如果是商标中含有商品的地理标志,而该商品并非来源于该标志所标示的地区并误导公众,该商标又是如何善意取得注册的呢?何善之有呢?显然应改为:已经取得注册的继续有效。
     
        将商标(要区别的是商品的所有者,解决的是“是谁的?”这一问题)与地理标志(要区别的是商品的产地,解决的是“是哪儿的?”这一问题)划清界限,这就很好嘛!
     
        从体例安排的角度来看,第十三条、第十五条和第十六条显然应该置于第三章之内。
     
        第十七条 外国人或者外国企业在中国申请商标注册的,应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理,或者按对等原则办理。
     
        解读:
     
        如果允许外国人或者外国企业在中国申请商标注册的话,难题就来了:根据中国法律的规定,外国企业肯定不能在中国大陆从事生产经营活动,那又如何使用注册商标呢?
     
        第十八条 申请商标注册或者办理其他商标事宜,可以自行办理,也可以委托依法设立的商标代理机构办理。
     
        外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的,应当委托依法设立的商标代理机构办理。
     
        解读:
     
        第一款规定,多余。
     
        “办理其他商标事宜”,含糊不清、不知所云。
     
        典型的强买强卖(创汇心切),明显不是国民待遇。
     
        第十九条 商标代理机构应当遵循诚实信用原则,遵守法律、行政法规,按照被代理人的委托办理商标注册申请或者其他商标事宜;对在代理过程中知悉的被代理人的商业秘密,负有保密义务。
     
        委托人申请注册的商标可能存在本法规定不得注册情形的,商标代理机构应当明确告知委托人。
     
        商标代理机构知道或者应当知道委托人申请注册的商标属于本法第十五条和第三十二条规定情形的,不得接受其委托。
     
        商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外,不得申请注册其他商标。
     
        解读:
     
        第一款规定,纯属废话!
     
        第二款规定,多此一举!“可能存在”,弹性太大。“不得注册”,应改为:不予注册。“应当明确告知”,实属不切实际的苛刻要求。
     
        第三款规定,形同虚设!因为根本不能达到阻止委托人自己申请注册相应不法商标的目的。只是在委托人是外国人或外国企业的时候有效。
     
        第四款规定,绝对梦话!难道商标代理机构就不能为自己申请注册商标了吗?“对其代理服务申请商标注册”,应改为:对其代理服务申请注册的商标。
     
        立法者,您真是太有才了!
     
        第二十条 商标代理行业组织应当按照章程规定,严格执行吸纳会员的条件,对违反行业自律规范的会员实行惩戒。商标代理行业组织对其吸纳的会员和对会员的惩戒情况,应当及时向社会公布。
     
        解读:
     
        商标代理机构是否可以主动不成为商标代理行业组织会员?从“严格执行吸纳会员的条件”这一表述中可以看出,应该可以。如果并非所有的商标代理机构都是商标代理行业组织会员的话,那么对于非会员的商标代理机构而言,就既不存在违反行业自律规范的情况,也更不会出现被惩戒惨剧的发生了。
     
        既然人家商标代理行业组织有自己的组织章程,就不烦劳本法再指手画脚了!
     
        立法者,实在是荒唐的可以!
     
        第二十一条 商标国际注册遵循中华人民共和国缔结或者参加的有关国际条约确立的制度,具体办法由国务院规定。
     
        解读:
     
        请问:商标国际注册与本法有什么关系呀?
     
        第二章 商标注册的申请
     
        第二十二条 商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称,提出注册申请。
     
        商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。
     
        商标注册申请等有关文件,可以以书面方式或者数据电文方式提出。
     
        解读:
     
        分类注册,自然分类保护。
     
        应该明确:同一商标在同一商品类别里,是否可以同时填报多种商品?
     
        还应明确:填报使用商标的商品类别和商品名称,是否需要和申请人的营业执照上核准的经营范围相一致(特别是在申请“多个类别的商品”的情况下)?
     
        “以数据电文方式提出”,如何锁定证据?产生争议,如何解决?
     
        第二十三条 注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的,应当另行提出注册申请。
     
        解读:
     
        有趣的是:注册商标能否在核定使用范围之外的商品上以非注册商标的形式使用?
     
        第二十四条 注册商标需要改变其标志的,应当重新提出注册申请。
     
        解读:
     
        “注册商标需要改变其标志的”,此话不通也不合理,改变标志的注册商标,自然就不再是注册商标了。正确的表述是:不能改变注册商标的标志并继续以注册商标的形式继续使用。
     
        第二十五条 商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内,又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者按照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。
     
        依照前款要求优先权的,应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明,并且在三个月内提交第一次提出的商标注册申请文件的副本;未提出书面声明或者逾期未提交商标注册申请文件副本的,视为未要求优先权。
     
        解读:
     
        差点儿忘了替普通公众问了:立法者,麻烦您给解释一下何谓“优先权”?特别是如何确定优先权的日期呀?如此重要的法律规范问题,不能省略,更不能让想弄明白的人到专业教科书或上谷歌等网站里自己去寻找答案。
     
        如何证明是否为“第一次”?
     
        该外国是否有同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者是否与中国相互承认优先权,谁来证明?
     
        “视为未要求优先权”,似应改为:优先权要求无效。
     
        第二十六条 商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的,自该商品展出之日起六个月内,该商标的注册申请人可以享有优先权。
     
        依照前款要求优先权的,应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明,并且在三个月内提交展出其商品的展览会名称、在展出商品上使用该商标的证据、展出日期等证明文件;未提出书面声明或者逾期未提交证明文件的,视为未要求优先权。
     
        解读:
     
        “商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的”,明显应改为:商标首次在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上使用的。商标首次使用与商标首次在展览会上使用,含义差距甚远!
     
        本条的“首次”和上一条的“第一次”,似应协调一致。
     
        如何证明是否为“首次”?
     
        国际展览会是否为中国政府主办或者承认,谁来证明?
     
        在“自该商品展出之日起六个月内”与“该商标的注册申请人可以享有优先权”之间,明显遗漏了一句话:“就相同商品以同一商标提出商标注册申请的”。对照上一条第一款,本条第一款似应改为:商标注册申请人自其商标第一次在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上使用之日起六个月内,就相同商品以同一商标提出商标注册申请的,可以享有优先权。
     
        本条就是变相的有条件的使用优先原则。是在一定程度上对本法所确立的申请优先原则的突破。其中的关键词是:“国际”,动机很明确--融合、接轨。愚以为:这样颠覆基本原则的内容,应该作为特别条款,单独设置。
     
        第二十七条 为申请商标注册所申报的事项和所提供的材料应当真实、准确、完整。
     
        解读:
     
        “真实”,那绝对是申请人的责任(而且也只能是针对“所提供的材料”而言,“所申报的事项”则无所谓是否真实);而确保“准确、完整”,则是审查人的责任。
     
        第三章 商标注册的审查和核准
     
        第二十八条 对申请注册的商标,商标局应当自收到商标注册申请文件之日起九个月内审查完毕,符合本法有关规定的,予以初步审定公告。
     
        解读:
     
        “符合本法有关规定”,本法的有关规定实在是太多了,到底是哪些呀?难道是都符合吗?果真如此的话,那可就没有商标异议了、没有商标争议了!
     
        “自收到商标注册申请文件之日”,这一表述十分业余。因为完全有可能因不符合条件而退回补充后重新提出申请。专业的表述应该是:自受理之日。
     
        “自收到商标注册申请文件之日起九个月内审查完毕”,有没有搞错呀?一个区区的审查就要长达九个月之久,是在审查呢?还是在排队等待审查呢?国人是否能够容忍如此的行政效率???如果如此长久等待的结果是初步审定,也许还可以委屈忍受;如果盼来的结果竟然是驳回申请的话,能有几人不疯狂?
     
        立法者,请务必给出九个月期限的充分合理的理由:1、正常审查。请明示具体审查的步骤和程序,以消解猜疑;2、等待审查。不好意思,迫不及待。人手不够,不是正当理由!3、任何其他正当理由,均可。假如对此要求:不屑一顾、不置可否,十分抱歉,全体国民很有可能不答应!
     
        本条之后的各种马拉松式的期限设置,均面临同样的质问。
     
        第二十九条 在审查过程中,商标局认为商标注册申请内容需要说明或者修正的,可以要求申请人做出说明或者修正。申请人未做出说明或者修正的,不影响商标局做出审查决定。
     
        解读:
     
        必须明确:申请人应商标局的要求而做出的说明或者修正,并不更改初始的受理商标注册申请之日。
     
        第三十条 申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告。
     
        解读:
     
        好一个“凡”字,正确的理解应该是:只要……,都……请问商标局:您敢打这样的包票吗?您真能做到吗?
     
        立法者,您这不是明摆着坑自己的兄弟吗!
     
        不难看出:“驳回申请”,是审查完毕后的结论,而不是受理之前的结论。
     
        第三十一条 两个或者两个以上的商标注册申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请,不予公告。
     
        解读:
     
        是否属于在同一种商品上相同的商标,容易认定(不易产生分歧);而是否属于在类似商品上近似的商标,则需要复杂的主观判断(结论很可能因人而异)。
     
        “两个或者两个以上”,显然应改为:两个以上。
     
        “两个或者两个以上的商标注册申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标”,本条这一规定与上一条“申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告”的规定,存在交叉重叠,即在先申请的商标包括初步审定公告的商标。区别仅在于:两个以上商标注册申请人在同一种商品或者类似商品上申请注册商标,在后申请的商标与在先申请但处于尚未初步审定公告阶段的商标相同或者近似,则在后申请无效。因此,二者可以合并。
     
        而且,本条在规定“初步审定并公告申请在先的商标”的同时,对其他人的申请结果居然未置可否,实在不妥!
     
        是否“使用在先”?也许是可以证明的。但就怕是在同一天使用的(自然是小概率事件)。
     
        本法遗漏了均未曾使用这一至关重要的情形,而且在现实中完全可能存在(相对于在同一天使用而言,绝对是大概率事件)。
     
        经过整合(本条和上一条),应该这样规定(请立法者瞻仰一下左某人的文字表达功力):
     
        有下列情形之一,商标局驳回商标注册申请(“不予公告”,当属多余的废话):
     
        1、不符合本法有关规定;
     
        2、同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者已经受理申请注册的商标相同或者近似的;
     
        3、两个以上商标注册申请人同一天在同一种商品或者类似商品上申请注册相同或者近似的商标,使用在后的;同一天使用或均未使用,抽签不利的。
     
        请注意:“同一天使用或均未使用,抽签不利的”,请大家来评评理:此种情形,是否还需要九个月的漫长期限来作出驳回申请的决定?
     
        综上,申请注册的商标不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者已经受理申请注册的商标相同或者近似的,或驳回注册申请、或不予核准注册、或宣告注册商标无效。这是商标审查、核准注册和解决商标异议、商标争议的共同的基本准则。很遗憾,本法未能清晰梳理出这一高度概括性的结论。
     
        第三十二条 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
     
        解读:
     
        “他人现有的在先权利”,其中“现有”二字,多余。“在先权利”,应明确:是商标权以外的权利,还是也同时包括商标权?所谓的“在先”,是指申请注册的商标是建立在其他已经存在的权利之上而形成的。
     
        “不正当手段”,太抽象了吧?难道还有正当手段吗?
     
        “有一定影响”,太模糊了吧?如何判断呀?
     
        使用但未注册的商标,有条件(标准就是“有一定影响”)受到保护。这一规定打破了本法所确立的保护注册商标体制,殊为不当:1、这种情况(有一定影响的商标居然长期不去注册)发生的概率极低;2、居然没有在同一种商品或者类似商品上的限制,实在荒唐!
     
        这里的“他人”,很可能是指外国人或外国企业。因为有的国家实行的不是注册保护体制,而是使用保护体制。
     
        要想与国际接轨(更准确的表述是:公平合理保护域外权利人的权利),本法应该专门作出严格的例外规定。类似的情况也出现在本法第十三条、第十五条和第二十六条规定之中。
     
        立法者,请清晰地意识到:所有对非注册商标保护的规定,都在冲淡甚至否定注册商标保护体制!终将使注册商标成为笑话、商标注册制走向死亡。
     
        第三十三条 对初步审定公告的商标,自公告之日起三个月内,在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的,或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的,可以向商标局提出异议。公告期满无异议的,予以核准注册,发给商标注册证,并予公告。
     
        解读:
     
        群众的眼睛是雪亮的。公告,明摆着是让公众(特别是利害关系人)来挑毛病。明显给人一种商标局逃避、躲避、转嫁、推卸审查责任的嫌疑。
     
        从语义逻辑来看,“在先权利人”明显从属于“利害关系人”(只是一种具体的表现),二者不应处于并列地位。
     
        “公告期”,到底是多长时间呀?这也不是什么国家秘密,您倒是给个明白话儿呀。是三个月吗?“公告期满无异议”与“自公告之日起三个月内”可以向商标局提出异议,此二者联系在一起无法得出这一结论。
     
        我就纳闷儿了:这说的是中国话吗?
     
        第三十四条 对驳回申请、不予公告的商标,商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的,可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出决定,并书面通知申请人。有特殊情况需要延长的,经国务院工商行政管理部门批准,可以延长三个月。当事人对商标评审委员会的决定不服的,可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。
     
        解读:
     
        “书面通知”,这是一个极不专业、极不恰当的外行表述。正确的表述应该是:由商标局做出书面决定,并送达商标注册申请人。下同。
     
        按常理,商标评审委员会应该是评审,而不是复审;否则,就应将名称改为:商标复审委员会。
     
        “九个月”,真的是优哉游哉呀!如果还觉得不够过瘾,还“可以延长三个月”。一个小小的商标异议,居然要拖上整整一年!是人手不足,还是压根儿就打算磨洋工?
     
        看来在商标行政管理机关系统里,商标评审委员会还不是“老大”。
     
        “申请人”,请注意:可不是“商标注册申请人”.为什么?是一时粗心少写了四个字吗?或者“申请人”与“商标注册申请人”同义?均非也!此处的“申请人”应该是向商标评审委员会申请复审的法律主体,虽然其此前的身份就是“商标注册申请人”,但是在不同的法律程序中,其特有的专业称谓是不能混淆的。自然,商标局就是被申请人了。
     
        “当事人”,指的是谁呀?在此,本法应明确商标评审委员会的复审是何性质?是如何开展的?程序如何?谁是当事人?
     
        不难看出,商标评审委员会的复审其本质就是行政复议。当事人包括申请人(即不服商标局驳回申请的商标注册申请人)和被申请人(即作出驳回申请决定的商标局)。
     
        “起诉”,老百姓愚钝,这是什么性质的诉讼呀?当然是行政诉讼。原告只能是商标评审委员会的复审程序中的一方当事人(即申请人),而不可能是另一方当事人(即被申请人)。
     
        本条和上一条,明显应该更换顺序。
     
        第三十五条 对初步审定公告的商标提出异议的,商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由,经调查核实后,自公告期满之日起十二个月内做出是否准予注册的决定,并书面通知异议人和被异议人。有特殊情况需要延长的,经国务院工商行政管理部门批准,可以延长六个月。
     
        商标局做出准予注册决定的,发给商标注册证,并予公告。异议人不服的,可以依照本法第四十四条、第四十五条的规定向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效。
     
        商标局做出不予注册决定,被异议人不服的,可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起十二个月内做出复审决定,并书面通知异议人和被异议人。有特殊情况需要延长的,经国务院工商行政管理部门批准,可以延长六个月。被异议人对商标评审委员会的决定不服的,可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知异议人作为第三人参加诉讼。
     
        商标评审委员会在依照前款规定进行复审的过程中,所涉及的在先权利的确定必须以人民法院正在审理或者行政机关正在处理的另一案件的结果为依据的,可以中止审查。中止原因消除后,应当恢复审查程序。
     
        解读:
     
        在第一款中,“自公告期满之日起十二个月内”(注意:显然应该是自异议受理之日起),另外“有特殊情况”(恐怕是特殊目的、特殊需要吧?)还“可以延长六个月”;在第三款中,“自收到申请之日起十二个月内”(这一表述就是可以接受的。其实也不够严谨,除非是:申请日等于受理日。只有受理日才是严格的法律程序的起始日),另外“有特殊情况”还“可以延长六个月”。本法对行政行为的时效规定,拖沓迁延,足以达到令人发指的程度!不,是厚颜无耻的程度!!嘟!大胆刁民,老子没写成十二年,你就偷着乐吧!
     
        公告期,应该具有合理的甚至足够的长度。相反,所有的行政程序的时限都必须大幅度压缩。坦白而言,商标局的审查工作是最简单、最机械的,也是最粗疏、最不把牢的。商标局能够过滤掉的仅限于违法或与在先申请或注册在同一种商品上的相同商标;对在类似商品上的近似商标的排查,商标局几乎无能为力。而前者基本属于低智商冒傻气,申请人敢于触犯的概率较低(极易被发现--伸手必被捉);后者则属于中智商耍鸡贼(方言,在不正确的方向上耍小聪明),申请人存有较大侥幸心理,企图浑水摸鱼、蒙混过关。此种情形的发现,几乎就全靠利害关系人提出异议了。异议和异议复审,已经使问题浮出水面,公正裁决绝对无需旷日持久。更何况还有较为完善的整套司法体系作为最后的防线。治理不良(克隆而非违法)注册申请这类丑恶现象,基本全都要依赖利害关系人的权利主张。主张权利的前提是知情,因此公告相关信息至关重要。适当宽度的公告期,有利于充分发挥以权利制约权利的实际效果。
     
        与商标评审委员会一样,商标局在商标异议解决过程中,俨然也是一个行政裁决者。
     
        此外,第二款规定明显不当。本条规定的核心内容是商标异议处理。商标异议处理与商标争议处理,是两种不同的法律程序:前者是在商标注册申请过程中发生的争议;而后者则是在商标核准注册完成后发生的争议。虽然在商标异议处理结束后也会出现商标核准注册的情形,基于此异议人不服商标局做出准予注册的决定,也不能依照本法第四十四条、第四十五条的规定向商标评审委员会申请商标争议处理(本条规定使用的表述是“请求宣告该注册商标无效”)。因为异议人向商标评审委员会申请商标争议处理(本条规定未使用“复审”一词),仅仅是之前的尚未结束的商标异议处理程序的继续,而不是又重新启动了新的商标争议处理程序,自然不应适用本法第四十四条、第四十五条的规定。
     
        因此,“向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效”,应该改为:向商标评审委员会申请复审。在此,只需表达启动某种法律程序的名称(最多可以连带表述争议的种类和法律程序的性质)即可,根本无需表明申请的具体内容。请参看本法历次关于提起诉讼的表述。这是立法表述的一般常识。实在怕说得不够明白,也可改为:向商标评审委员会申请复审,请求宣告该注册商标无效。
     
        请注意,本条规定前后出现了两次“行政裁决”:1、第一次是:以异议人和被异议人为争议双方当事人、以商标局为裁决人的行政裁决,当属普通行政裁决(针对的是民事争议);2、第二次是:以提起复审申请的异议人或被异议人为一方当事人、以商标局为另一方当事人、以未提起复审申请的商标异议的另一方当事人为第三人、以商标评审委员会为裁决人的行政裁决,本质就是行政复议(针对的是行政争议)。
     
        第一次行政裁决中的“当事人”,是指异议人和被异议人;而第二次行政裁决中的“当事人”,则是指异议人、被异议人和商标局。但是,商标局虽然是商标评审委员会复审程序中的当事人,但是鉴于此处的行政裁决具有行政复议的属性(是以第一次行政裁决为对象的第二次行政裁决),作为被申请人的商标局是没有资格对商标评审委员会的裁决表示不服的,更没有因此而提起行政诉讼的权利。
     
        同理,在商标异议复审程序中,商标评审委员会应该通知未提起复审申请的商标异议的另一方当事人作为第三人参加复审。
     
        经商标异议程序,如果再经商标异议复审程序,申请人获准商标注册的时间,可能长达四年之久:审查期(九个月) + 公告期(三个月) + 商标局异议决定期(最长十八个月) + 商标评审委员会异议复审决定期(最长十八个月)。四年呀,奥运会、世界杯、美国总统竞选都轮回一次了!这段时间足以使某些不可告人的阴谋得逞。注意:这还没有计算对商标评审委员会异议复审决定不服提起行政诉讼的一审(三个月,不算有特殊情况需要延长的情形。很遗憾也很困惑:延长的期限,《行政诉讼法》居然没有明确规定)和二审(两个月,不算有特殊情况需要延长的情形)的不随意超过法定期限的审理期。与之相比,马拉松,算个芝麻呀!
     
        看来,立法者对于打破商标注册期限这一项世界纪录--信心满满,志在必得。
     
        疑问:第四款所提到的“中止审查”,是否应该同样适用于商标局在进行异议审查的过程中?
     
        “所涉及的在先权利的确定必须以人民法院正在审理或者行政机关正在处理的另一案件的结果为依据的”,其中的“必须”二字,明显应改为:需要。
     
        既然都“必须”了,怎么居然还敢写“可以中止审查”呢?分明应改为:应该中止审查呀!
     
        这都啥素质呀?
     
        第三十六条 法定期限届满,当事人对商标局做出的驳回申请决定、不予注册决定不申请复审或者对商标评审委员会做出的复审决定不向人民法院起诉的,驳回申请决定、不予注册决定或者复审决定生效。
     
        经审查异议不成立而准予注册的商标,商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前,对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力;但是,因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失,应当给予赔偿。
     
        解读:
     
        “驳回申请决定”, 只能由商标局作出,只可能发生在审查阶段,也就是在受理申请之日起九个月后。
     
        “不予注册决定”,则可能发生在:1、商标局初步审定之后,作出异议裁定之时;2、商标评审委员会作出异议复审裁定之时(维持商标局的不予注册决定)。
     
        第一款中的“当事人”,应该是指商标注册申请人。“商标评审委员会做出的复审决定”,似应改为:商标评审委员会做出的维持商标局的不予注册决定的异议复审决定。
     
        “经审查异议不成立而准予注册的商标”,这其中的“审查”程序,可以肯定的是:既有商标局的异议裁决程序,又有商标评审委员会的异议复审程序。是否还有:异议人对商标评审委员会作出的异议复审裁定不服提起行政诉讼的司法程序(两个审级)呢?应该明确,但未明确。
     
        “自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前”,大约会有多长时间呢?姑且不计算司法程序,“经审查异议不成立”可能长达三年之久(计算方法前文已述)。
     
        搞笑的是,立法者自己主动露出了破绽,倒要请问:未经异议程序而直接核准注册的,商标注册申请人取得商标专用权的时间自何时开始计算呀?
     
        本法实在荒唐,商标异议是否成立,在作出最终的具有法律效力的裁决(在法理上,应该是终审的司法判决,而不会是不具有终极效力的商标评审委员会作出的异议复审裁定)之前,是任何人也不可能预先知道的。在漫长的可能超过三年的异议解决过程中,申请注册的商标只能被认定为是非注册商标(因为最终的结果完全有可能是异议成立,不予注册),不应像注册商标一样受法律保护,任何人都可以在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志作为商标使用,而不受法律制裁。因此,使用人是否恶意,进而是否给商标注册申请人(在“自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前”期间,不能被称为“商标注册人”)造成损失,都是无稽之谈。不禁使人联想,会不会有这样的“奇怪”现象:这里的使用人就是之前提出异议的异议人?完全有可能。那么会不会提出异议就是为了达到使用商标的目的而施展的故意拖延时间的缓兵之计呢?也完全有可能。这样的行为人,的确缺德,但其行为并不触犯法律。试想:一项异议如果过于荒诞不经、纯粹无理取闹,是不可能走得很远的。重要的是,异议审查和异议复审程序的法定时限能否大幅度提速?能不能不因行政怠惰而使无德之人的不良企图无法得逞?
     
        正确的也是不使合法权利受损的法律规定应该是:商标注册申请人取得商标专用权的时间自核准注册之日起计算。断然没有自初步审定公告三个月期满之日起计算的道理。因此:1、对于一个尚未核准注册的商标而言,“不具有追溯力”,根本就无从说起;2、商标权人的注册商标有效期是完整的、无瑕疵的十年,而不会打任何折扣,“自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前”,根本就不能计入其中。
     
        应该谴责和鞭挞的是:立法者滥用立法权,随意的无节制的人为拖延异议裁决期限,无端制造新的社会纠纷。罪孽呀!!!
     
        第三十七条 对商标注册申请和商标复审申请应当及时进行审查。
     
        解读:
     
        此地无银,欲盖弥彰!!!
     
        好一个“及时”,想几时就几时(商标注册申请审查,最长可达九个月;商标复审申请审查,最长可达十二个月)!审查者倒是爽歪歪了,可怜的申请者可是惨兮兮呀!
     
        那么,对商标异议申请和商标异议复审申请,以及对商标争议申请,是否也应当及时进行审查呢?
     
        立法者,您怎么总是顾头不顾腚呢?
     
        第三十八条 商标注册申请人或者注册人发现商标申请文件或者注册文件有明显错误的,可以申请更正。商标局依法在其职权范围内作出更正,并通知当事人。
     
        前款所称更正错误不涉及商标申请文件或者注册文件的实质性内容。
     
        解读:
     
        “注册人”,极不严谨、极不合理的表述。应改为:注册商标所有人。
     
        本条所涉当事人申请更改商标申请文件中明显错误的权利,无证自明,根本就无需专门立法规定。况且,更改商标申请文件的错误自然是申请人自己的事务,怎么可能由商标局来代劳呢?
     
        “商标局依法在其职权范围内作出更正”,其中的“在其职权范围内”,明显多余。因为:1、更正注册文件,根本就不可能超出其职权范围;2、“依法”足以涵盖了“在其职权范围内”。
     
        不打自招!请问:如果商标注册申请人或者注册人发现商标申请文件或者注册文件有实质性错误,怎么办?
     
        由此,足见立法者水平之一斑。
     
        第四章 注册商标的续展、变更、转让和使用许可
     
        第三十九条 注册商标的有效期为十年,自核准注册之日起计算。
     
        解读:
     
        “注册商标的有效”,是何含义?
     
        商标权,具体包含哪些具体内容?最好的教科书就是《著作权法》(该法第十条详细罗列了著作权包括但不限于十六项具体的权利内容)。如果说起草这两部法律的完全有可能是不同组织的人的话,那么审议通过这两部法律的却一定是同一个组织的人。我就纳闷儿了:差距咋就那么大呢?
     
        第四十条 注册商标有效期满,需要继续使用的,商标注册人应当在期满前十二个月内按照规定办理续展手续;在此期间未能办理的,可以给予六个月的宽展期。每次续展注册的有效期为十年,自该商标上一届有效期满次日起计算。期满未办理续展手续的,注销其注册商标。
     
        商标局应当对续展注册的商标予以公告。
     
        解读:
     
        “需要继续使用”,开什么玩笑?有没有搞错?分明是需要继续注册。
     
        既然有所谓的“宽展期”,那么请问:在宽展期内,该商标到底是注册商标,还是非注册商标?如果是前者,那么注册商标的有效期就不是十年,而是十年半;如果是后者,后果不堪设想。
     
        “期满未办理续展手续的”,何“期”?是该商标上一次有效期?还是宽展期?如此重大问题,立法者居然公然回避,绝对混淆视听,十分可恶!
     
        宽展期的本质,是允许延长申请办理续展手续的特殊规定。宽展期与注册商标有效期无关。超过有效期而未获准续展的注册商标自然就变成了非注册商标。在宽展期内,该商标随时有可能被他人抢先提出注册申请。这就是该商标所有人不及时行使权利所可能带来的不利后果。
     
        本条忽略了最为重要甚至“最为可怕”的商标局的审查期限问题(简直就是噩梦)。请问:如果是在有效期的最后一天提出续展申请,何时才能通过审查而获准续展呢?但愿不会等到花都谢了。关键是:一旦超过有效期而未获准续展的注册商标自然就变成了非注册商标。
     
        “注销其注册商标”,仅仅是走过场罢了,因为在法理上,即使不办理注销手续,超过有效期而未获准续展的商标也已经不再是注册商标了。
     
        更合理的规定显然应该是:注册商标所有人应当在有效期满前十二个月至六个月期间内,按照规定办理续展手续。在此期间未能办理的,可以给予三个月的宽展期。商标局应该在该商标有效期满前作出是否续展的决定。
     
        除非所有的续展申请都会无条件得到核准(这在理论上、在法律上都是不成立的),否则,当事人对商标局不予核准续展的决定不服如何获得救济?要命的是,即使可以救济(再来一次“马拉松”),但时不我待呀!超过有效期而续展与否尚处于悬而未决的待定状态,悲剧就有可能发生了:1、可能有人仿冒使用该商标;2、更可怕的是,可能有人在同类商品上申请注册该商标。
     
        又是立法者始料未及。
     
        注销注册商标,是否需要公告?
     
        第四十一条 注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的,应当提出变更申请。
     
        解读:
     
        “注册人”,不妥。注册,仅仅是一件注册商标存续期间的一个极其短暂的过程,远远不能涵盖注册商标的整个生命周期。应改为:所有人。而且,语序混乱,“注册商标需要变更注册人”,应改为:需要变更注册商标所有人。
     
        “名义”的变更,仅仅是指同一个注册商标所有人名称的变化(只需按照本条规定提出变更申请即可),而绝对不是注册商标所有人实体的变更(此种情形,当然应该按照下一条规定办理转让手续)。也就是说:商标与其所有人之间具有极其严格的一一对应关系。例如:张三和李四共同出资设立的甲公司(是注册商标所有人)更名为乙公司,这属于同一个注册商标所有人名称的变化。如果,甲公司将注册商标转让给丙公司,就属于注册商标所有人实体的变更。
     
        不可否认的是,如果张三和李四分别将自己的出资转让给王五和赵六,尽管公司名称没有改变,但是公司的实际所有人(即出资人)却发生了改变,这在法理上虽然不算是商标所有人的变更,但是此种情况与甲公司被由王五和赵六共同出资设立的丙公司所收购兼并并无本质区别,所不同的仅在于前者不更改公司名称,而后者则更改公司名称。瓶子没换,酒换了--旧瓶装新酒。客官喝道:怎么不是原来的味道了?退货!
     
        需要讨论的是:商标能否与最初实际控制商品质量的主体相分离?如果可以分离的话,是否就动摇了“区别商品的来源”(也就是:商品与其生产者之间的对应关系)这一商标的本质?或者至少是:物是人非、难以捉摸?
     
        “其他注册事项”,极不严肃、正规。怎么可以由注册商标证书上的注册事项来“绑架”本法呢?本法自然应该清晰、完整的罗列出各种注册事项。
     
        变更后,咋忘了公告了?
     
        第四十二条 转让注册商标的,转让人和受让人应当签订转让协议,并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。
     
        转让注册商标的,商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标,或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标,应当一并转让。
     
        对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让,商标局不予核准,书面通知申请人并说明理由。
     
        转让注册商标经核准后,予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。
     
        解读:
     
        “受让人应当保证使用该注册商标的商品质量”,纯属无稽之谈。什么标准的商品质量?是转让人的质量标准?还是受让人的质量标准?
     
        第二款的“商标注册人”,应改为:转让人。
     
        “在同一种商品上注册的近似的商标,或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标”,为什么如此啰嗦、如此不清爽?为什么不改为:在同一种或者类似商品上与转让注册商标相同或者近似的所有注册商标?
     
        “容易导致混淆”和“有其他不良影响”,表述过于隐晦、神秘,使人无法理解。这两种情形,到底是违法还是会导致混淆(这是不予注册的两种可能)?违什么法?与谁混淆?如此不清不楚的理由,难以服人。更关键的是:救济途径何在?
     
        对于受让人而言,获得受让的注册商标,其结果就相当于自己申请商标注册获得核准。法律程序虽可以适当简化,但不能过于简化。核准前的适当的公告期,断然不能省略。如果半路杀出一个程咬金--有人对转让提出异议,该当如何?
     
        “转让注册商标经核准后”,应改为:转让注册商标申请经核准后。
     
        “受让人自公告之日起享有商标专用权”,笑谈,当然应该改为:受让人自核准之日起享有商标专用权。
     
        立法者,明显是处在深度醉酒状态之下。
     
        第四十三条 商标注册人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。
     
        经许可使用他人注册商标的,必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。
     
        许可他人使用其注册商标的,许可人应当将其商标使用许可报商标局备案,由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。
     
        解读:
     
        没有客观公正标准的话,何谈监督商品质量和保证商品质量呢?
     
        为什么不同时强制要求在经许可使用他人注册商标的商品上也必须标明许可人(或曰:注册商标所有人)的名称呢?请大家想一下,在一件商品上,除了突出表现被许可使用的注册商标之外,还专门只标明了被许可人(注意:“被许可人”这四个字是不会出现的)的名称和商品产地,一般消费者会作何感想?很简单,甚至很必然:这个注册商标就是属于被许可人的!
     
        您说:这叫什么玩意儿?不叫麻子--叫坑人。
     
        “许可人应当将其商标使用许可报商标局备案” ,请问:备案是否需要审查?经审查,如果发现存在“容易导致混淆或者有其他不良影响”的使用许可,怎么办?
     
        立法者,您的思维怎么缺乏连贯性、连续性呀?
     
        备案和公告的时间,也不做要求。真是一团和气呀!
     
        在立法者的头脑里,时间算“神马”呀!
     
        第五章 注册商标的无效宣告
     
        第四十四条 已经注册的商标,违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的,或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局宣告该注册商标无效;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。
     
        商标局做出宣告注册商标无效的决定,应当书面通知当事人。当事人对商标局的决定不服的,可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出决定,并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的,经国务院工商行政管理部门批准,可以延长三个月。当事人对商标评审委员会的决定不服的,可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。
     
        其他单位或者个人请求商标评审委员会宣告注册商标无效的,商标评审委员会收到申请后,应当书面通知有关当事人,并限期提出答辩。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定,并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的,经国务院工商行政管理部门批准,可以延长三个月。当事人对商标评审委员会的裁定不服的,可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。
     
        解读:
     
        本章所涉内容,在本质上是商标异议的延迟,即从核准注册前提出异议延迟至核准注册后提出争议。
     
        初步审定后的公告,时间短、范围窄,很可能达不到惊醒所有利害关系人的效果。仅仅依赖商标局的审查,大量违法注册的商标新鲜出炉在所难免。违法注册的商标在实际使用过程中,不得不从“隐蔽”走向公开,这就很有可能惊动利害关系人,于是商标争议不可避免。
     
        宣告注册商标无效,必因违法事由。请问:是谁违法了?是商标权人吗?完全有可能。但是没有及时发现商标权人(核准注册前称商标注册申请人)的违法而予以注册,难道商标局就不违法吗?如果连申请人的违法都发现不了,那还要商标局审查干什么呀?那不就是形同虚设吗?
     
        乖乖,难道发现违法注册情形的不恰恰就是“其他单位或者个人”吗?难不成是违法者自己主动坦白交代的吗?难不成是我们的商标局自己主动发现的吗?问题是:商标局有事后发现违法注册情形的职责和时间吗?商标的监督管理是商标局以外的各级工商行政管理机关的职责,需要专门的人员配备和大量的时间投入,而且,绝大多数商标违法案件也都是由“其他单位或者个人”发现的。要想让商标局自己主动发现违法注册情形,简直就是天方夜谭。最大的也是最隐蔽的问题是:如何启动、谁来启动商标局宣告注册商标无效程序?更直接一点:商标局自己能否主动启动宣告注册商标无效程序?如果非要如此的话,至少也要加上一句“在监督检查过程中发现”来铺垫一下吧?
     
        面对违法注册的商标,到底是应该由谁来宣告无效?如果是以发现者的不同而区别为商标局和商标评审委员会的话,我们实在是糊涂了:难道除了“其他单位或者个人”这样的发现者以外,还能找到其他的发现者吗?
     
        合乎情理的规定应该是这样的:任何人可以请求商标局宣告基于上述违法情形而注册的商标无效;商标局不作为或宣告注册商标有效的,可以请求商标评审委员会复审。或者更干脆,省略掉商标局(因为商标局的职责是注册商标,而不是裁决纠纷)这一环节,直接请求商标评审委员会裁决基于上述违法情形而注册的商标无效。
     
        一个相关的问题:商标评审委员会的定位。商标局宣告注册商标无效,那是天经地义;而商标评审委员会自己能否直接宣告注册商标无效呢?还是应该责令商标局宣告注册商标无效?愚以为:答案显然应该是后者,即只能责令商标局宣告注册商标无效,而不能自己直接宣告注册商标无效。商标评审委员会的本质是纠纷解决机关(类似于法院),而不是另一个更高级别的商标注册机关。
     
        第二款中商标评审委员会作出的决定,实质就是行政复议。第三款中商标评审委员会作出的裁定,实质就是行政裁决。
     
        第四十五条 已经注册的商标,违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的,自商标注册之日起五年内,在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的,驰名商标所有人不受五年的时间限制。
     
        商标评审委员会收到宣告注册商标无效的申请后,应当书面通知有关当事人,并限期提出答辩。商标评审委员会应当自收到申请之日起十二个月内做出维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定,并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的,经国务院工商行政管理部门批准,可以延长六个月。当事人对商标评审委员会的裁定不服的,可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。
     
        商标评审委员会在依照前款规定对无效宣告请求进行审查的过程中,所涉及的在先权利的确定必须以人民法院正在审理或者行政机关正在处理的另一案件的结果为依据的,可以中止审查。中止原因消除后,应当恢复审查程序。
     
        解读:
     
        “商标注册之日”,是哪一天?
     
        “驰名商标所有人不受五年的时间限制”,再次凸显驰名商标所有人在权利保护方面所享有的“特权”。
     
        “并限期提出答辩”,应改为:并允许其在限期内提出答辩。还应明确书面通知和答辩的具体时间约束。
     
        第四十六条 法定期限届满,当事人对商标局宣告注册商标无效的决定不申请复审或者对商标评审委员会的复审决定、维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定不向人民法院起诉的,商标局的决定或者商标评审委员会的复审决定、裁定生效。
     
        解读:
     
        由此观之,在法定期限内申请复审和起诉,都可以使相应的行政行为不生效(或曰:效力待定),这和通行的行政行为的生效理论(相对人一旦知悉已经成立的行政行为,即告生效)--大相径庭!
     
        第四十七条 依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标,由商标局予以公告,该注册商标专用权视为自始即不存在。
     
        宣告注册商标无效的决定或者裁定,对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是,因商标注册人的恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。
     
        依照前款规定不返还商标侵权赔偿金、商标转让费、商标使用费,明显违反公平原则的,应当全部或者部分返还。
     
        解读:
     
        且慢!“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标”,这还不是定音一锤!这仅仅是完成了宣告注册商标无效的行政程序,还远不是最终和所有程序。如此迫不及待、无所顾忌的盖棺定论,欲置司法审判于何地?行政唱罢、司法登台,好戏还在后面呢!商标局着急忙慌的公告,为时尚早。最终宣判注册商标死刑,对不起,商标局和商标评审委员会,你们都还没有这样的资格!
     
        “宣告注册商标无效的决定或者裁定”,显然是置司法裁判于不顾!
     
        第六章 商标使用的管理
     
        第四十八条 本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。
     
        解读:
     
        没有商品实物(根本就不进行任何实质性的商品生产或经营活动,只有空洞的商标),纯粹为商标本身进行广告宣传,算不算商标的使用?
     
        对这一问题的回答,至关重要!也就是:是否允许“空商标”(没有商品作为载体的商标)的长期存在?
     
        第四十九条 商标注册人在使用注册商标的过程中,自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的,由地方工商行政管理部门责令限期改正;期满不改正的,由商标局撤销其注册商标。
     
        注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的,任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的,经国务院工商行政管理部门批准,可以延长三个月。
     
        解读:
     
        改变注册商标并作为注册商标使用的(使用注册标记),当属冒充注册商标的行为,完全可以依法查处。改变注册商标并作为非注册商标使用的,根本就是人家的权利。因此而撤销被改变的注册商标,毫无道理。
     
        “自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的”,表述欠妥,易生歧义:难道人家注册商标所有人还不能自行改变自己的名称和地址了吗?应改为:改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项而未在规定时间向商标局申请办理变更手续的。即使如此,也罪不至死--被撤销。
     
        “由商标局撤销其注册商标”,其前提是:地方工商行政管理部门通过正规程序(本法缺失)向商标局通报该违法情况(至少包括:违法事实的证据、限期改正通知书、期满不改正的检查或勘验记录等)。请大家想一下:除了打击报复或索贿未遂,有哪个地方工商行政管理部门会吃饱了撑的去干这种费力不讨好的事呀?
     
        “注册商标成为其核定使用的商品的通用名称”,将面临被撤销的悲惨结局。这是一条邪恶条款!成为其核定使用的商品的通用名称,不仅不是注册商标所有人的过错,而且应该算是注册商标所有人的伟大功绩(请想一下:一个注册商标居然可以响亮、驰名到成为其核定使用的商品的通用名称的程度,那将是何等的牛气冲天呀!例如:富强粉、吉普车)。而且不论对与错、功与过,这一变化都不是注册商标所有人所能掌控的(否则一定不会搬起石头砸自己的脚),怎么能够将一种行为人不能把握的变化所带来的不利后果都让其自己扛呢?
     
        “正当理由”包括哪些情形?至少需要不完全列示。
     
        “连续三年停止使用的”,这是一条“要命”的条款。翻译一下:注册商标必须实际使用,“沉睡”的注册商标是要被枪毙的。在现实中,有许多心怀鬼胎的人注册商标并不是为了实际使用,而是另有隐情:奇货可居,待价而沽。如果是属于侵犯他人的在先权利的情形,自然归于被宣告无效的范畴;如果本身并无违法侵权问题,不实际使用,又何妨?何必非要置之死地?当然,也有出于善意的以自我保护为目的的诸如联合商标(与主商标相似的商标)、防护商标(将同一商标跨类注册)等情形,这些注册商标也是不会实际使用在商品上的。
     
        本法必须明确:商标局和商标评审委员会所做出的所有决定和裁定,都不是终局的,当事人都可以依法提起复审或诉讼。
     
        本条所列几种撤销情形,恐难成立。
     
        第五十条 注册商标被撤销、被宣告无效或者期满不再续展的,自撤销、宣告无效或者注销之日起一年内,商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请,不予核准。
     
        解读:
     
        本法遗漏:注册商标所有人能否自己主动申请注销其注册商标?
     
        “不予核准”,应改为:不予受理。因为从受理申请到核准注册,往往就需要一年的时间。
     
        前文已述,本法所述“注册商标被撤销”是一种不能成立的假象、假概念,应无视其存在。
     
        注册商标被宣告无效的情形,都属于严重的违法或侵权原因,其中的违法情形肯定是不受一年的时间限制永远也不会被再次核准注册的;其中的侵权情形通常也是不受一年的时间限制长期不会被再次核准注册的。不能使人产生如下误解:这些商标在一年之后就可以受理申请乃至被核准注册了。
     
        只剩下“期满不再续展”这一种情形尚可成立,但为什么没有设置在同一种或类似商品上的限制?
     
        第五十一条 违反本法第六条规定的,由地方工商行政管理部门责令限期申请注册,违法经营额五万元以上的,可以处违法经营额百分之二十以下的罚款,没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以处一万元以下的罚款。
     
        解读:
     
        笑话,是否注册商标是当事人的自由选择,工商行政管理部门怎么可以公然强迫其限期申请注册呢?
     
        本法第六条规定“未经核准注册的,不得在市场销售”,如果是依法行政的话,工商行政管理部门可以管理(包括处罚)的应该是“销售”行为,而不是是否申请注册行为。
     
        第五十二条 将未注册商标冒充注册商标使用的,或者使用未注册商标违反本法第十条规定的,由地方工商行政管理部门予以制止,限期改正,并可以予以通报,违法经营额五万元以上的,可以处违法经营额百分之二十以下的罚款,没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以处一万元以下的罚款。
     
        解读:
     
        冒充注册商标,该行为具有明显的主观恶意。而使用未注册商标违反本法第十条规定的行为,则完全有可能有故意和无意之分(不怕立法者寒心:全中国有几个人知道本法第十条规定的具体内容呀?)。此两种违法情形,决不能等量齐观、不作区分,同样处罚。
     
        “通报”,是一种极不严肃、极不专业的处罚方式。向谁通报?如何通报呀?只剩下:随您的大小便了!对于通报,要么取缔、要么规范。
     
        第五十三条 违反本法第十四条第五款规定的,由地方工商行政管理部门责令改正,处十万元罚款。
     
        解读:
     
        如此不由分说、如此斩钉截铁?够狠!其实大可不必,完全可以先限期改正,拒不改正的,再痛下杀手。本条规定明显违反《行政处罚法》(参见该法第五条之规定)所确立的行政处罚必须坚持的“处罚与教育相结合” 原则。嗨!我忘了:制定这两部法律的很可能是两拨儿人。
     
        估计:工商局的罚款未见得骤增,但某些工商干部倒有可能发点儿小财。也不知道中国到底有多少个驰名商标(本人是否知道并不重要,要命的是:在这个世界上有人知道吗?)?也不知道有多少个驰名商标所有人要躺着中枪了?
     
        这就是典型的缺德(注意:并非弱智)立法者给某些无良公务人员创造受贿条件(其实就是:变相索贿、敲诈勒索)的荒唐立法范例。
     
        个别法律条款被亵渎、被玩弄,这并不是最可怕的;最可怕的是:长此以往、积少成多,国人就会对法律死心、心死了!
     
        第五十四条 对商标局撤销或者不予撤销注册商标的决定,当事人不服的,可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出决定,并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的,经国务院工商行政管理部门批准,可以延长三个月。当事人对商标评审委员会的决定不服的,可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。
     
        解读:
     
        商标局作出撤销注册商标的决定,如果在后的商标评审委员会或者法院在一个“遥远”的未来(一年甚至更长)最终(即产生终局的法律效力)做出不予撤销注册商标的复审决定或判决,那么这样的复审决定或判决是否具有溯及力?该商标能不能平白无故的 “怨死”了一段时间?
     
        第五十五条 法定期限届满,当事人对商标局做出的撤销注册商标的决定不申请复审或者对商标评审委员会做出的复审决定不向人民法院起诉的,撤销注册商标的决定、复审决定生效。
     
        被撤销的注册商标,由商标局予以公告,该注册商标专用权自公告之日起终止。
     
        解读:
     
        言内之意可是:在法定期限内,当事人对商标局做出的撤销注册商标的决定申请复审或者对商标评审委员会做出的复审决定向人民法院起诉的,撤销注册商标的决定、复审决定不生效吗?也就是说:在有可能长达一年有余的时间内,已经做出的撤销注册商标的决定、复审决定,就那么臊么搭脸(方言,就是不害臊之意)的晾在那儿吗?
     
        试图用这一条规定来化解上一条规定所产生的尴尬,立法者,您至此还不认为要想解决您所制造的麻烦的确有点儿麻烦吗?
     
        “注册商标专用权自公告之日起终止”,应改为:注册商标专用权自作出生效撤销决定之日起终止。
     
        第七章 注册商标专用权的保护
     
        第五十六条 注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
     
        解读:
     
        这是一句不伦不类的话,“注册商标的专用权”和“注册商标专用权”是啥关系呀?应改为:商标权的保护,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
     
        第五十七条 有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:
     
        (一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;
     
        (二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;
     
        (三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;
     
        (四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;
     
        (五)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;
     
        (六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;
     
        (七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
     
        解读:
     
        “有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权”,这其中的“均”字,明显多余。应改为:下列各项,均属侵犯注册商标专用权的行为。一看便知,本法一定是聘请外国专家(母语非汉语)起草的。
     
        第一项和第二项规定结合在一起来看,明显不当。不仅无谓啰嗦,而且“容易导致混淆”的表述,完全是在人为制造乱局。“类似”和“近似”的认定,就已经足够闹心的了,再加上主观判断是否“混淆”,就足以使裁决者一手遮天了。显然应该采取本法第三次修正前的表述:未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。本处修改实属败笔。
     
        第三项、第五项内容,明显不适用于服务商标。而本法第四条第三款规定:“本法有关商品商标的规定,适用于服务商标”,欠妥呀。
     
        第五项内容,就是所谓的“反向假冒”.有必要多说两句。通常情况,在商品和商品标签、装潢、包装上,除了有注册商标之外,通常还会有商标所有人的名称等信息。如果要更换的话,一定会把上述内容全部更换(而绝不会仅限于注册商标)。如此“不光彩”的行径,的确会产生改变商品来源的后果。但此种行为的性质,却不是侵犯注册商标专用权的行为。因为该行为的矛头并未指向注册商标,即使是侵权的话,侵犯的客体也不是注册商标。需要讨论的是:一个主体通过合法途径获得一件(或复数)带有注册商标的商品,那么该注册商标所有人是否就已经权利用尽?至于如何支配该商品,就是合法获得该商品之人的权利了?当然,任何人的支配行为都不是绝对的、没有限制的。人的行为,应该合理、合法。那么更换注册商标的行为,是否合理、合法呢?应该不能一概而论:1、显然有可能出于恶意。例如:借用他人良好的商品质量(注意:不是商标信誉)来抬高自己公众形象、排挤竞争对手的市场占有份额、低价倾销以扩大自己的客户群,等等。此种情形,当属不正当竞争行为,应该另行立法规范;2、但也未必都是恶意。例如:贴牌加工(商标所有人将商品生产的工作全部外包给其他经营主体,自己只负责商标策划、包装、宣传和商品营销)是一种普遍存在的合法的经营模式 ,其特征是:商标所有人占有绝对的优势地位,经过贴牌的商品会大幅度提升附加价值,在贴牌过程中,并非是商标所有人在占生产者的便宜,恰恰相反,是生产者从中得到了应有的自己期待的利润。换牌和贴牌没有本质区别(换牌的成本应该还会略高于贴牌)。此外,本法第四条第一款规定:“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商品商标注册。”请注意其中的“在生产经营活动中”的表述,换牌完全符合拣选或者经销的特征,并无必然的违法因素。
     
        立法者,应慎重呀!切切不可一竿子打翻一船人呀。
     
        第五十八条 将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用,误导公众,构成不正当竞争行为的,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。
     
        解读:
     
        居然要保护“未注册的驰名商标”,实在可笑!那还有谁去注册商标呀?傻了吧唧白白给商标局送钱(注意:商标注册可不是免费的),脑子进水了?
     
        本法的立法者可能还没有意识到:核准登记企业名称的机关恰恰就是各地、各级工商局。如果经核准的企业名称构成违法,首当其冲的违法者就是--工商局!到时候就会上演一出工商局(《反不正当竞争法》的执法机关)“查办”工商局(违法核准企业名称的机关)的好戏了!
     
        整个儿一个狗咬狗!
     
        第五十九条 注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有的地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
     
        三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
     
        商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标,但可以要求其附加适当区别标识。
     
        解读:
     
        我是不是眼花了:难道注册商标中可以含有本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者地名(县级以上)吗?必须承认:立法者,您可真够宽容大度的!如此荒谬的条款(含本条第二款)必须废弃!同时明确:注册商标不仅不能是而且也不能含有本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点。
     
        “注册商标专用权人”,又是一个新名词,与商标注册人是何关系?立法者可能喜好常变常新。
     
        “无权禁止他人正当使用”,难道就有权禁止他人不正当使用吗?人家要是在商标以外的领域不正当使用的话,注册商标专用权人管得着吗?
     
        “有一定影响”、“在原使用范围内”,完全没有客观标准,全凭一张嘴。
     
        在同一种商品或者类似商品上允许相同或者近似的两个以上不同主体的两个以上商标并存,这就是对商标本质最大的亵渎!对于注册商标而言,更是绝对的禁区!
     
        “可以要求其附加适当区别标识”,实在搞笑:1、“可以要求”,作为一种民事权利(而非公法权力),其获得实现的难度可想而知;2、“区别标识”,含糊其辞,并不必然被理解为是商标的构成部分,因此也就不必然被理解为是要更改商标。该使用人完全可以轻描淡写的说道:在我的商品标签上早已经清晰标注了我自己的名称,难道这还不算是已经附加了适当的区别标识吗?还要让我再做什么呢?
     
        第三款规定,不仅没有能够显现出立法者的宽容与大度,反而再一次强化了非注册商标旺盛的生命力,更加模糊和淡化了人们对本法保护注册商标立法宗旨的视线和信念。
     
        也许,商标注册体制,在根本上就应该被废止?取而代之的是:商标使用在先即获保护体制(违反法律禁止性规定的除外)。特别是在相应的制度环境条件日趋完善、匹配的态势之下,其中包括但不限于:信息互通互联(包括由权利人申报并由官方发布的商标使用信息公开平台,类似于现在的商标公告,但发布渠道应该更为广泛、公众获取更为方便)、权利人证据保存的意识、著作权等其他法律规范的成熟、诚实信用商业道德的普遍遵守等等。
     
        的确很美好,但不是现在,而是未来。
     
        恰如学校里的考试,在有监考人员的情况下,某些考生还想方设法去作弊,没有监考的情形也就可想而知了。
     
        第六十条 有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理。
     
        工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,违法经营额五万元以上的,可以处违法经营额五倍以下的罚款,没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的,应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,由工商行政管理部门责令停止销售。
     
        对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议,当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解,也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解,当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的,当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。
     
        解读:
     
        公力救济,除了起诉之外,“也可以请求工商行政管理部门处理”。明眼人一看,就能发现此二者的区别。行政解决具有诉讼解决无可比拟的巨大优势:1、没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具;2、罚款。这些又解气、又解恨的手段,都是基于行政权的运用而得以实现的,而司法权则只能望洋兴叹、望尘莫及。至于也很重要的赔偿,假如行政调解不能如愿的话,也不耽误再诉诸司法解决。被侵权人只要头脑清醒,就知道自己应该走哪一条道路了。
     
        不难想象,工商行政管理部门好一番顾客盈门、络绎不绝的热闹景象。
     
        “销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具”,过于简单粗暴。销毁的前提是:物品本身的自然属性具有违法有害性,例如毒品、劣酒等。而侵权商品和制造侵权商品的工具,未必都具有这一属性。
     
        “可以处违法经营额五倍以下的罚款”,这是哪位天才的设计呀?这么大的嘴,也不怕风大把舌头给扇了。您倒是真够有力度的,可人家违法者倾家荡产也得能给您凑上这个数呀!请问:普天之下有几个经营者拥有“经营额五倍”的资产实力?
     
        如此肆意的、恣意的、泄愤式的法律如果面世,绝对震惊全世界!
     
        请回归常识,立法者,该醒醒了!
     
        第六十一条 对侵犯注册商标专用权的行为,工商行政管理部门有权依法查处;涉嫌犯罪的,应当及时移送司法机关依法处理。
     
        解读:
     
        “有权依法查处”,言外之意:无需他人请求,自己可以径行行使权力。这就为行政机关随时、随地、随意进行所谓的监督检查,大开方便之门。
     
        其实,这里的“有权依法查处”与上一条的“也可以请求工商行政管理部门处理”,在行使权力的过程中,行政程序并无本质区别,前者在学理上被称为依职权行政行为,后者在学理上被称为依申请行政行为,都是行政处罚的程序,并无行政裁决的程序。
     
        第六十二条 县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报,对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时,可以行使下列职权:
     
        (一)询问有关当事人,调查与侵犯他人注册商标专用权有关的情况;
     
        (二)查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料;
     
        (三)对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的场所实施现场检查;
     
        (四)检查与侵权活动有关的物品;对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品,可以查封或者扣押。
     
        工商行政管理部门依法行使前款规定的职权时,当事人应当予以协助、配合,不得拒绝、阻挠。
     
        在查处商标侵权案件过程中,对商标权属存在争议或者权利人同时向人民法院提起商标侵权诉讼的,工商行政管理部门可以中止案件的查处。中止原因消除后,应当恢复或者终结案件查处程序。
     
        解读:
     
        “县级以上工商行政管理部门”,似有不妥,因为压根儿就不存在县级以下工商行政管理部门(工商所是派出机构,不能算是部门)。应改为:各级工商行政管理部门。
     
        “已经取得的违法嫌疑证据”与“举报”,二者似乎无法并列吧?如何取得证据?也许恰恰是因为举报才取得的证据。而且,未列示投诉这一情形(权利人请求处理),举报则是非权利人请求处理。还不如使用“依法查处”(参见本法第五十四条)和“请求处理”(参见本法第五十三条)呢。
     
        “询问有关当事人”,表达不妥。因为,根本就不存在无关当事人。而且也遗漏了:证人。
     
        “对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品”,其中的“有证据证明”,明显应改为:涉嫌。否则就不会有违法的查封或者扣押了。
     
        “当事人应当予以协助、配合,不得拒绝、阻挠”,如果这里的“应当”和“不得”,都没有相应的法律责任作保障的话,无异于--恐吓!
     
        “商标权属存在争议”,这是一种理由,但还必须转化为启动某种法律程序,而不能仅仅停留在口头上。
     
        “在查处商标侵权案件过程中”“权利人同时向人民法院提起商标侵权诉讼”,这明显不合情理,或者更精确地说:权利人头脑混乱、不择手段。当然,更不符合法律规定,向人民法院起诉和请求工商行政管理部门处理,此二者处于并列地位,二者择一,不可兼得。因此,“工商行政管理部门可以中止案件的查处。中止原因消除后,应当恢复或者终结案件查处程序。”应改为:工商行政管理部门可以中止(针对的是启动商标权属争议法律程序)或者终结(针对的是向人民法院起诉)案件的查处。中止原因消除后,应当恢复案件查处程序。
     
        第六十三条 侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
     
        人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽力举证,而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
     
        权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
     
        解读:
     
        不难想象:在“权利人的损失”与“侵权人获得的利益”之间,很可能数额相差极为悬殊。请想一下:真假名牌商品之间售价和利润空间的差距何其巨大。据此规定,双方各有各的理,各算各的账,很难达成一致。要命的是:两个数额都有法律依据,这让裁决者可如何是好呀?在现实中,“权利人的损失”的数额是模糊的不易计算的,而“侵权人获得的利益”的数额则是明确的易于计算的。基于第二款的规定,侵权人有意不提供或者提供虚假的账簿、资料,未必明智。因为人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额,那样的结果对侵权人而言可能更糟。
     
        “参照该商标许可使用费的倍数合理确定”,绝对“无厘头”。谁能保证该商标存在使用许可?“倍数”,措辞欠妥。应改为:如果该注册商标存在使用许可,以一定时间内的商标许可使用费作为基数合理确定。
     
        “赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”,无疑方向正确,值得赞赏!但是“制止侵权行为”这一措辞欠妥,似应改为:维护权利。
     
        “三百万元”,在变动不居(典型表现:滥发钞票)的社会中,无异于刻舟求剑。
     
        “由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”,如此突出“人民法院”,殊为不当(请注意:本条第一款的表述就忽略确定赔偿额的主体,这就很好嘛)。别忘了,产生侵权纠纷后,还可以由当事人协商解决或者由当事人请求进行处理的工商行政管理部门调解解决(参见本法第六十条之规定),在这两种情况下,谁来确定赔偿额呀?立法者,顾后还要瞻前呀!
     
        与高达五倍经营额的罚款相比较,这点儿赔偿款,实在是微不足道!麻烦来了:是先交罚款呢?还是先支付赔偿款呢?别忘了,就是把违法者给卖了,恐怕也凑不够罚款。至此,权利人可能要含糊了、犹豫了:要不要通过行政途径来解决商标侵权纠纷?侵权人的违法利润(只占其违法经营额的较少比例)与工商局“洗劫”、“席卷”式的罚款相比较,实在是小巫见大巫。真正开怀大笑、满载而归的,不是权利人,而是工商局。但愿权利人在打假之后,不会两手空空、欲哭无泪。
     
        与民争利!公法与私法,在此处碰撞!!
     
        立法者,您长点儿心眼儿吧!!!
     
        第六十四条 注册商标专用权人请求赔偿,被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的,人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标,也不能证明因侵权行为受到其他损失的,被控侵权人不承担赔偿责任。
     
        销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。
     
        解读:
     
        按照本法第四十九条第二款之规定:“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的,任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”如果注册商标连续三年不使用,商标专用权人不仅无权请求侵权赔偿,而且还将面临被撤销注册商标的可能。
     
        “此前三年内”,“此”字,表述不清。到底是起诉之前?还是侵权之前?
     
        鸡贼的做法就是:在起诉之前,赶紧先使用一下自己的注册商标并保留证据。否则,偷鸡不成反蚀一把米,控告侵权不成,反倒成了自首。
     
        “不能证明此前三年内实际使用过该注册商标”与“也不能证明因侵权行为受到其他损失的”,此二者由“也”字相连,按照字面逻辑,应该是同时满足、缺一不可的条件。请问:如果只能证明此前三年内实际使用过该注册商标,但不能证明因侵权行为受到其他损失的,或者只能证明因侵权行为受到其他损失,但不能证明此前三年内实际使用过该注册商标的,赔不赔呀?立法者,不能自己给自己挖坑儿呀!
     
        更滑稽的是:“也不能证明因侵权行为受到其他损失的”,实在不像是中国话。“其他损失”,言内之意,还一定会有非其他损失了?正确的表述是:也不能证明因侵权行为受到实际损失的。
     
        本法第六十条第二款规定:“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,由工商行政管理部门责令停止销售。”本条第二款又规定:“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。”似显重复,或可合并:销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,构成侵犯商标专用权,但不承担赔偿责任。在工商行政管理部门处理或法院审理时,应该责令停止销售。置于本条之中。
     
        第六十五条 商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以依法在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
     
        解读:
     
        “商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为”,明显是驴唇不对马嘴:怎么可能侵犯“利害关系人”的“注册商标专用权”呢?明显应改为:商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权或者其他权利的行为。
     
        前文已述,除了司法救济之外,对权利人而言更有效甚至更有益的救济方式是行政途径(置侵权人于死地与获得赔偿款,有时这两个目的不可兼得,但是其中的轻重缓急、利弊得失还是不难取舍的)。与其颇费周折“在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”(还要提供金额不菲的担保),为什么不单刀直入,请工商行政管理部门出山(请弟兄们暴搓一顿是必不可少的,至于是否还有其他的游戏规则,只能靠个人悟性了),直截了当“检查与侵权活动有关的物品;对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品,可以查封或者扣押”(参见本法第六十二条第一款第四项之规定),岂不快(快捷且快活)哉!
     
        第六十六条 为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,商标注册人或者利害关系人可以依法在起诉前向人民法院申请保全证据。
     
        解读:
     
        请问:“在起诉前向人民法院申请保全证据”能“制止侵权行为”吗?此二者有必然因果关系吗?
     
        第六十七条 未经商标注册人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,构成犯罪的,除赔偿被侵权人的损失外,依法追究刑事责任。
     
        伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,构成犯罪的,除赔偿被侵权人的损失外,依法追究刑事责任。
     
        销售明知是假冒注册商标的商品,构成犯罪的,除赔偿被侵权人的损失外,依法追究刑事责任。
     
        解读:
     
        “假冒注册商标”,应该名词解释。
     
        “打倒日本帝国主义!”、“打倒国民党反动派!”、“中国共产党万岁!”,经典的革命烈士在英勇就义前高呼的口号。
     
        第六十八条 商标代理机构有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令限期改正,给予警告,处一万元以上十万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,处五千元以上五万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
     
        (一)办理商标事宜过程中,伪造、变造或者使用伪造、变造的法律文件、印章、签名的;
     
        (二)以诋毁其他商标代理机构等手段招徕商标代理业务或者以其他不正当手段扰乱商标代理市场秩序的;
     
        (三)违反本法第十九条第三款、第四款规定的。
     
        商标代理机构有前款规定行为的,由工商行政管理部门记入信用档案;情节严重的,商标局、商标评审委员会并可以决定停止受理其办理商标代理业务,予以公告。
     
        商标代理机构违反诚实信用原则,侵害委托人合法利益的,应当依法承担民事责任,并由商标代理行业组织按照章程规定予以惩戒。
     
        解读:
     
        “信用档案”,应该名词解释。商标代理从业人员是否也有信用档案呢?
     
        有没有搞错,经工商局核准登记的商标代理机构的经营范围,除了登记机关之外,不受任何机关的约束和限制,“商标局、商标评审委员会并可以决定停止受理其办理商标代理业务”,这不是大水冲了龙王庙--自己抽自己吗?岂不是天大的笑话!这一规定公然藐视、挑衅《行政许可法》,岂不是精彩的闹剧!
     
        如果违规的商标代理机构并非商标代理行业组织的成员,凭什么按照章程规定予以惩戒呢?
     
        第六十九条 从事商标注册、管理和复审工作的国家机关工作人员必须秉公执法,廉洁自律,忠于职守,文明服务。
     
        商标局、商标评审委员会以及从事商标注册、管理和复审工作的国家机关工作人员不得从事商标代理业务和商品生产经营活动。
     
        解读:
     
        受到禁止的主体显然遗漏了:各级工商行政管理机关及其工作人员。
     
        “国家机关工作人员”,其中的“国家机关”,显然多余。
     
        本条规定怎么把“铁哥们儿”--法院(知识产权庭)及法官给遗漏了呢?
     
        “商标代理业务”与“商品生产经营活动”,此二者之间的差距也太大了。能把它们连在一起,真是太有才了!
     
        第七十条 工商行政管理部门应当建立健全内部监督制度,对负责商标注册、管理和复审工作的国家机关工作人员执行法律、行政法规和遵守纪律的情况,进行监督检查。
     
        解读:
     
        “内监”(内部监督检查的简称)能奏效,有谁信呀?反正我不信!
     
        第七十一条 从事商标注册、管理和复审工作的国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,违法办理商标注册、管理和复审事项,收受当事人财物,牟取不正当利益,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分。
     
        解读:
     
        “处分”,是什么玩意儿呀?
     
        口头禅、顺口溜。这样的条款,绝对是一部法律的标准配置。
     
        第八章 附  则
     
        第七十二条 申请商标注册和办理其他商标事宜的,应当缴纳费用,具体收费标准另定。
     
        解读:
     
        “办理其他商标事宜”,您这嘴也太大了吧?提出商标异议、商标争议应当缴纳费用吗?
     
        向谁缴纳费用呀?您这也太省略了吧?
     
        “另定”,谁定呀?
     
        第七十三条 本法自1983年3月1日起施行。1963年4月10日国务院公布的《商标管理条例》同时废止;其他有关商标管理的规定,凡与本法抵触的,同时失效。
     
        本法施行前已经注册的商标继续有效。
     
        解读:
     
        请问:其他有关商标注册、复审的规定,凡与本法抵触的,是否也同时失效呢?
     
        “本法施行前已经注册的商标继续有效”,应改为:本法施行前和本法历次修改施行前已经注册的商标继续有效。
     
        不是我太较真儿,是这个世界变化快!
     
        结语:
     
        商标注册,的确是一个烫手的山芋!不论予与夺,对当事人和利害关系人而言都事关重大。必须同时细致、周到、妥善处理好官民、民民、官官之间复杂微妙的交叉重叠的法律关系。这的确考察立法者的智慧。
     
        我不在基层商标管理机关从事低级商标管理工作(历时约三年)已经很久了(快二十年了)。当年在工作和学习过程中积累的那一点点“底子”,早就忘得所剩无几了。在解读本法之前,真的有点儿心虚。
     
        不好意思:真的不是我的枪法太好,把本法打成了筛子,而实在是本法本身就是千疮百孔、漏洞百出。
     
        一介草民、布衣,不论对立法者说什么,那也是白搭!好在,除了立法者,左明的文章还一定会另有读者!改变中国命运的不是立法者,而是国民们!在过去的三十余年间,本法大约每十年修正一次。让我们拭目以待:本法何时、如何进行第四次修正?
     
        我不能肯定的是:应该制定什么样的法律?但可以肯定的是:绝对不能制定这样的法律!
     
        在不能迅速改善国人对法律的信仰状况之前,中国的法律,请您先自重!至少应完善到不给像左明这样不入流的讲师有那么多的“闲话”可说的机会!
     
        2014.4.30.于幸福艺居寓所
     
        后记:
     
        本文洋洋洒洒四万余言,除去法律原文(一万一千多字),独立创作部分有近三万言,在我目前所写就的五十余篇解读法律系列文章中是篇幅最长的。如果以字数论短长的话,本文的确分量不轻。
     
        值此“五一劳动节”来临之际,谨以此文敬献给普天之下的劳动者!
     
        谨以此文敬献给即将于2014年5月1日开始施行的第三次修正后的《商标法》的制定者们!也许,他们不仅接收不到此文,而且也肯定会拒绝接受此文。
     
        于我的本意,我非常愿意将此文敬献给我所供职的单位--北京农学院!北农,是我幸福生活的源泉!我深怀感恩之心,但又羞于启齿,因为按照通行的标准,此文既不算学术论文,也不算科研成果,最多也就算是不务正业、不伦不类的涂鸦之作。爱你在心口难开,我实在是不敢拿出手、不敢说出口。
     
        当然,一如既往,我的所有文章都是献给中国的青年们的!因为一个国家、一个民族的希望就寄托在一代又一代勇于超越前人的青年们的身上!我的所有的付诸实践的超越就是为了要达到使你们产生无法遏制的迫不及待的超越我的冲动和行动的目的!
     
        全中国的有志青年,听我的口令:向左看齐!


    【作者简介】左明,北京农学院文法学院法学系。

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