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左氏解读《中华人民共和国行政处罚法》(上)
发布时间:2013/12/9 15:51:25 作者:左明 点击率[1160] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】行政处罚法;解读

    【学科类别】诉讼法学

    【写作时间】2013年


        中华人民共和国行政处罚法

        (1996年3月17日第八届全国人民代表大会

        第四次会议通过,同日公布)

        目  录

        第一章 总则

        第二章 行政处罚的种类和设定

        第三章  行政处罚的实施机关

        第四章  行政处罚的管辖和适用

        第五章  行政处罚的决定

        第一节  简易程序

        第二节  一般程序

        第三节  听证程序

        第六章  行政处罚的执行

        第七章  法律责任

        第八章  附则

        第一章 总 则

        第一条 为了规范行政处罚的设定和实施,保障和监督行政机关有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据宪法,制定本法。

        解读:

        受宠若惊!

        本法“居然”是由全国人民代表大会制定的,而不是由全国人民代表大会常务委员会制定的。请注意: 与本法可以“攀亲”进而“等量齐观”的其他法律,例如:《行政许可法》、《行政强制法》、《行政监察法》、《行政复议法》、《治安管理处罚法》、《政府采购法》等等,均是由全国人民代表大会常务委员会制定的。

        在本法鹤立鸡群、脱颖而出的同时,人们不禁要问:这是为什么呢?在《立法法》中找不到答案,只能去找“老祖宗”——《宪法》,《宪法》第六十二条第一款规定:“全国人民代表大会行使下列职权”,其中第(三)项规定:“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”。根据字面理解,本法只能算是“其他的基本法律”。可是这样的规定还是无法回答与本法内容十分相似的、相近的其他上述几部法律为什么就不能算是“其他的基本法律”呢?而只能沦落为“除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”呢(《宪法》第六十七条规定的全国人民代表大会常务委员会行使的第二项职权)?

        没准谱儿,这就是本题的正确答案。在一个十分讲究等级有序的国家,居然出现如此乱局,八分意外、九分诧异、十分尴尬!

        不过,客观而言,本法的确具有开创先河的里程牌意义!在本法之前,依法行政这一法治国家基本的治国理念的实现前提:制定出规范行政主体的行政行为的法律,在中国还是——零(严格的、狭义的)!对,本法就是破冰之举、开山之作,堪称中国行政法治第一法(1990年10月1日施行的《行政诉讼法》,不能算是行政法,只能算是诉讼法。关于这一结论,可以有争议,也可以参阅本人其他相关文献,本文恕不赘述)!在理论上,从公元一九九六年(也可称为:行政法治元年)十月一日开始,中国的行政机关在行使行政职权的时候,就不再是——无法无天了!

        不过,本法也仅仅就是在文字造法运动中据有了上述地位。一个最简单直接的理由:我们的国民时至今日似乎从未真切感受到行政机关的行政行为得到了有效规范。

        “设定”,其实是规范立法主体的立法行为,这一部分应该成为《立法法》的从属部分。

        “实施”,才是名正言顺的行政主体的行政行为,才真正属于“行政法”(抱歉,没有《行政法》)。

        将某种具体行政权力的设定和实施这两种截然不同的立法领域融为一炉,实在不妥。此种打包立法现象,虽然强调了“全国一盘棋”,但是却忽略了不同属性权力之间应有的界限。

        行政权力的设定,当属立法法的范畴;行政权力的实施,才是行政法的范畴。合并同类项的前提是:两种权力的属性相同。

        不过,熟悉中国国情的朋友都知道:行政机关天然就同时拥有行政权和“立法权”(其实还有“司法权”,真的是集三权于一身,一权独大、一手遮天)。在某些少数人眼中的咄咄怪事,在现实中国却是天经地义的。

        “保障和监督行政机关有效实施行政管理”,这一表述与另外两部兄弟法律(《行政许可法》和《行政强制法》)的第一条规定相比较:与《行政许可法》的表述一字不差,只是位置稍有不同;而《行政强制法》的表述则是:“保障和监督行政机关依法履行职责”。相比之下,自然是《行政强制法》的表述更加准确、合理。其中的“保障”,主要是授权(权力,而非权利)的意思;“监督”,则是义务性规范,主要体现为职责。权力和职责,其实是一个硬币的两面,授予权力是手段,履行职责是目的。

        至于“保障和监督行政机关依法履行职责”和“维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人和其他组织的合法权益”在表述的顺序上孰先孰后的问题(上述三部法律就不尽一致),答案其实很简单:特性优先,共性列后。客观而言:“维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人和其他组织的合法权益”,应该成为所有法律的共同价值追求。

        再进一步,“维护公共利益和社会秩序”和“保护公民、法人和其他组织的合法权益”在表述的顺序上孰先孰后的问题(上述三部法律完全一致),愚以为:应该前者在先、后者在后(也就是这三部法律现在的样子)。理由:我们可以主张以人为本,但不可推崇私益至上。法律,要解决的恰恰是人与人之间的关系问题,而不是单独的个体问题。在法律的世界里,秩序的价值,应该高过个人的生命、自由和尊严。

        今后再制定类似法律,还是相互协调、口径一致为妥。已经生成的法律,如果有必要,全面精心修改、修饰一下,也是一个很好的选择。

        第二条 行政处罚的设定和实施,适用本法。

        解读:

        遗憾的是:本法未对行政处罚这一词汇作出明确的名词解释。十分不妥!

        第三条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。

        没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。

        解读:

        “违反行政管理秩序的行为”,“秩序”一词,语义含混不清,还是应该回到法律规范的轨道上来。“的行为”三字,明显多余。

        “应当给予行政处罚的”,明显有失偏颇,倒要请问:如何区别应当与不应当?现实中,不应当给予行政处罚而实际却作出了违法的行政处罚的情形,可是大量存在呀!

        “依照本法由法律、法规或者规章规定”,这其中的“法律”二字,其地位既可以低于本法(中国的法律有高低贵贱之分,“高级法律”由全国人民代表大会制定,而“低级法律”则由全国人民代表大会常务委员会制定。本法即属“高级法律”),也可以与本法平级(同属“高级法律”。本法是规范行政处罚的专门法律,而其他法律则是非专门规范行政处罚的一般法律,在行政处罚设定和实施这一领域应服从本法)。

        出奇的是:对公民、法人或者其他组织直接给予行政处罚,本来与本法完全无关(本法不是规范老百姓行为的法律),怎么可以“依照本法由法律、法规或者规章规定”呢?本法是规范行政机关(严谨的学术称谓是“行政主体”)设定或实施行政处罚的法律,而不是规范公民、法人或者其他组织的行为是否应受行政处罚的法律(这类法律可以称为“行政管理法”)。本法不直接设定行政处罚,本法是规范设定行政处罚的法律、法规或者规章的法律。枪口不要瞄错了靶子(可怜的埃文斯就是这样丢掉了奥运金牌)。

        “并由行政机关依照本法规定的程序实施”,看来,本法在具体规范行政处罚行为方面仅仅是程序法。

        综上,多余的废话反生歧义,第一款内容明显应简化为:行政处罚,依照本法由法律、法规或者规章规定(规定其实就是设定。但很显然,在本法实施之前已经生效的法律、法规或者规章不可能再“依照本法”来规定,而只能说:不得与本法相抵触,抵触者无效),由行政机关(被法律、法规授权的组织参照适用)依照本法规定的程序实施(其实,其他法律和法规、规章也可以规定实施行政处罚的程序)。

        “没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。”显然应改为:没有法定依据或者不遵守法定程序的行政处罚,无效。这里的“法定依据”和“法定程序”中的“法”,就包括:法律、法规或者规章(很遗憾,“规章”二字中,连个“法”字都没有,也好意思归入“法定”之列)的规定。其实,行政行为无效的情形,还有很多(依理论,重大而明显的违法行政行为,当属无效。例如:主体、权限、内容等诸多方面)。本款内容,孤立突兀,也就显得可有可无了。

        第四条 行政处罚遵循公正、公开的原则。

        设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

        对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。

        解读:

        公正,是无法测度的;而公开,则是可以体察的。

        第二款规定,实在滑稽可笑。把设定和实施绑定在一起,实在是驴唇不对马嘴。以设定行政处罚为表现形式的立法行为要“以事实为依据”,岂不笑话?设定行政处罚要与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当,更是国际级幽默:与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当,只可能出现在具体个案的法律适用过程中,怎么可能现身于设定行政处罚(本质就是立法)的过程中呢?

        公布的方式方法,还要进一步明确具体的细节。如果“规定”最低就是规章的话,应该问题不大,就怕还有例外,就怕还有暗箭伤人。

        第五条 实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

        解读:

        处罚好落实,教育可就有点儿难办了。请问:教育是事实行为,还是法律行为?如果把非法律行为也纳入法律,而且是义务性的规定,实在是强人所难呀。

        第六条 公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

        公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的,有权依法提出赔偿要求。

        解读:

        在此,没有能够表明行使陈述权、申辩权的具体时间阶段,实不应该。至少也应这样表述:公民、法人或者其他组织在行政机关实施行政处罚的过程中,享有陈述权、申辩权。

        行使提出赔偿要求的权利的前提,不是“公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的” ,而应该是:公民、法人或者其他组织认为行政机关违法给予行政处罚受到损害的。

        第七条 公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚,其违法行为对他人造成损害的,应当依法承担民事责任。

        违法行为构成犯罪,应当依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚。

        解读:

        “违法行为构成犯罪”,又是经典笑话,到底是违法呀,还是犯罪呀?

        如果公民、法人或者其他组织的行为构成犯罪了,是否还要给予行政处罚?应说清楚。

        “以行政处罚代替刑事处罚”,其责任主体是谁呀?

        第二章 行政处罚的种类和设定

        第八条 行政处罚的种类:

        (一)警告;

        (二)罚款;

        (三)没收违法所得、没收非法财物;

        (四)责令停产停业;

        (五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;

        (六)行政拘留;

        (七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。

        解读:

        “种类和设定”,根本就是不搭界的两码事,怎么能捆绑在一起呢?

        此处的“种类”一词,明显不当,既无种,也无类。应改为:形态或表现形式。

        1、警告,到底算不算一种行政处罚?这是一个问题。最要命的是:作出警告的程序和警告的具体表现形式这两个最基本的问题,居然都没有明确的法律规范。如果像作出罚款处罚那样,按照一般程序完成所有的步骤(一般要历时一个月以上,为了“录口供”要反复折腾相对人若干次,案卷材料也要厚达几十页以上),相对人在签收正式的处罚决定书之后,发现处罚结果居然是——警告,想必会笑的前仰后合。

        2、罚款,一定要尽量和打劫、敲诈、勒索区分开来。左氏曰:世上只有罚款好,你的变成我的钱;得来全不费工夫,大笔一挥钱来了。罚款是比印钞票效率更高的来钱方式。必须打碎罚款归己的邪念!类似罚款指标、罚款提成、罚款返还等等,都是邪恶政府的邪恶行径!这样的政府领导不下台,真是天理不容!

        罚款的本质是:对践踏法律、侵犯国家利益之人的经济制裁,或者可以通俗的认为是对国家的“赔偿”。因此,罚款数额的确定应该以填平(使受侵害者的利益恢复到未受侵害之前的状态,或退而求其次——等值状态)为原则。

        在此,有必要谈一谈行政处罚与刑罚的关系。在本质上,此二者是一致的,都是对违反法律侵犯国家利益之人的制裁。受到侵害的主体是:国家。追究责任的主体是:国家。但追究责任的具体实施主体则不同:1、行政处罚。追究者和决定者都是特定的同一个行政机关;2、刑罚。追究者是侦查机关和公诉机关,裁决者是法院。二者的主要差别是:制裁的程度不同。因违法的轻重有别必然导致制裁的轻重有所不同。针对同一主体的同一个行为而言,在追究责任时,在相同属性的责任形式之间(例如:拘留与徒刑,罚款与罚金等),可以包含、替代。属性不同的责任形式,当然有可能并存。

        此外,有必要明确行政处罚或刑罚与民事责任的关系。民事责任,是违法、违约者对特定民事主体承担的责任。显然,井水不犯河水,各行其道、互不相交,行政处罚或刑罚与民事责任自然是并行不悖。

        为了说清上述三种责任之间的关系,试举一例:某甲酒后驾车将某乙撞死(为了简化,假设在此次交通事故中某甲负全部责任,而某乙无责任,并非是某乙自寻短见)。如何追究某甲这一个行为(而不是多个行为)的责任?1、行政处罚:吊销驾照,毫无疑问。而且这一点任何一种刑罚都无法取代。也可有适量的罚款(如果刑罚中有罚金,则可折抵罚金);2、刑罚:有期徒刑(如果在诉讼期间有拘留,则可折抵刑期),在所难免;3、民事责任:对受害人家属的赔偿,理所当然。

        民间有一句俗语:打了不罚,罚了不打。此言不缪(也可以认为是:一事不两罚)。但是有一个前提,即打与罚之间是替代关系。而上述三种法律责任性质不尽相同,除了个别情况,无法替代,所以一个行为人完全有可能要对自己的同一个违法行为承担三种法律责任。

        3、没收违法所得和没收非法财物,是对违法者已经得到或拥有的违法钱财和物品强制剥夺所有权。而罚款则是在此之外,对违法者另外给予的经济制裁。也就是说:一定是没收在前,罚款在后,而不应该颠倒此二者的顺序。绝对不应该出现:只罚款,而不没收的情形;但却有可能出现:只没收,而不罚款的情形。没收,是对已经完成的违法行为的治愈,是最低要求;而罚款,则是对已经完成的违法行为的惩戒和对违法者未来预期行为的观念矫正,是高级要求。

        关于没收违法所得,至少要解决两个难题:1、数额确认。要是都有清晰准确的账目,那就容易了,难就难在:没有;2、存在方式。如果都挥霍了(例如:赌博输了、嫖娼散了、吃喝造了),那也就只能罢了。怕就怕以挥霍的名义都暗藏起来了,难就难在可能将货币转化为其他财产形态,而又线索不明。艰巨的任务:不能让黑钱漂白。

        非法财物的认定,也要明确规范。例如,在处理公开播放淫秽录像的案件里,光碟、磁带自然应该没收,但是千万不能把人家的影碟机和电视机也给一锅儿端——抱走了。就差把人家的房子也给搬走了。财物本身必须具有非法性,至于被违法活动作为工具使用的一般财物(证据除外),则不在此列。

        4、责令停产停业,这是典型的非法言法语。“停”,到底是暂时的,还是永久的?

        5、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照,这才是规范的法言法语。不过,似可更规范、更省略表达为:暂扣或者吊销许可证、执照等。许可证,是获得者从事某种行为的合法凭证。执照,是企业或经营者从事经营活动的基础条件。没有许可证,则不能从事某一方面的活动;而没有执照,则所有的经营活动都必须停止。行政许可的表现形式不限于许可证和执照,还有其他,因此要加一个“等”字。

        与上一项结合来看,本项内容完全可以涵盖上一项内容。责令停产停业,完全是计划经济时代的用语,而且极不规范、易生歧义,应该退出历史舞台了。

        6、行政拘留,作为最为严厉的行政处罚,法律必须对此作出十分明确、具体的规定,绝对不能“切磋武功”——点到为止。

        7、法律、行政法规规定的其他行政处罚,也就是说,法律、行政法规还可以创设出其他种类的行政处罚。

        上述六种明示的处罚形态,涵盖了人身罚(拘留)、财产罚(没收和罚款)和行为罚(暂扣或吊销证照),已经很全面了(作为申诫罚的警告,实在是微不足道),如果还有什么其他的处罚形态,当属小概率事件。

        第九条 法律可以设定各种行政处罚。

        限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。

        解读:

        在中国,可以设定行政处罚的法律规范的等级是这样排序的(从高到低):法律>法规>规章。既然“限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定”,那么所有头脑正常的人们是不是可以合乎情理的得出限制人身自由的行政处罚是所有行政处罚中最严厉的一种这样的结论呢?

        在中国,限制人身自由与剥夺人身自由是纠缠在一起的。行政拘留,是典型的限制人身自由的行政处罚。但是人们不禁要问:都拘留了,怎么才算是限制人身自由呀?到底何谓限制?何谓剥夺?荒唐的正确答案是:限制与剥夺的本质区别是时间的长短(限制的时间短,而剥夺的时间则要长。必须声明:劳动教养这一怪胎除外!在本文写作过程中欣闻:在中共十八届三中全会的决议中,已经决定废除万恶的劳动教养。严肃点儿,不开玩笑:我的思想至少比中国执政党的政策领先一百年),而不是其他,在失去人身自由这一点上,二者居然是相同的。有的时候,两个词居然不加区别的混用。

        在普通国民知道了这个答案之后,我真的害怕他们会耻笑全体法律人的弱智和低能。好好的两个汉语词汇,各自表达的意思原本很清楚,让搞法律的人给糟蹋成什么样子了。至少我的脸已经臊得通红了。

        第十条 行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。

        法律对违法行为已经作出行政处罚规定,行政法规需要作出具体规定的,必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

        解读:

        按照正常逻辑,行政法规创设新的不同于在上一条中所明示的六种处罚形态,其严厉程度一定要低于行政拘留。

        必须明确:“作出具体规定”与“设定”,是何关系?

        如果“行政处罚的行为、种类和幅度”都已经由法律明确规定了,那么,人们不禁要问:行政法规还有什么必要再作出具体规定呢?如果规定的话,也只能是与行政处罚相关的内容,而非行政处罚本身。

        如果有法律的相关规定,行政法规是不可以逾越的。但令人揪心的是:有太多的领域还处于法律的空白地带。因此这些领域就都是行政法规无拘无束、自由发挥的空间。请看:立法者的表述是多么的委婉呀!

        有这样一则笑话。丈夫理直气壮地对世人宣称:“我们家的大事都由我做主,只有小事才由我老婆做主。”妻子连忙点头称是。可他们的邻居却说:“他们家永远只有小事,从来没有大事。”众人皆笑。可是又有谁能说丈夫在撒谎呢?真是太有才了,太善于表达了!比“屡败屡战”还要高明。

        第十一条 地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。

        法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

        解读:

        “限制人身自由”与“吊销企业营业执照”,显然不应并列表述。前者是对像行政拘留这样的行政处罚形态的内在本质的表达,而后者本身就是一种标准的行政处罚的具体形态。至少可以将“限制人身自由”改为:行政拘留。

        言外之意:吊销企业营业执照是仅次于行政拘留的在强度上居于第二位的行政处罚。

        行政许可的具体表现形态显然不限于“企业营业执照”一种,那么其他的剥夺相对人经行政许可取得的某种特定的行为资格的行政处罚(例如,吊销律师执照,同样也是砸人家的饭碗呀),就不在此列了吗?能给出合理的解释吗?否则的话,是不能服众的呀。恐怕应该改为:所有吊销证照的行政处罚。

        第十二条 国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

        尚未制定法律、行政法规的,前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。

        国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定,规定行政处罚。

        解读:

        请注意:在本条第一款中,没有出现“设定”字样,只有“作出具体规定”字样。

        “国务院部、委员会”,此种表述明显“业余”,而且不够规范、全面,显然应改为:国务院所属工作部门。中国立法者的语文水平,亟待提高!

        “前款规定的”,明显多余。因为这一修饰限定词,并未起到任何实际效果。

        “尚未制定法律、行政法规的,前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为”,应改为:对违反行政管理秩序的行为,尚未制定法律、行政法规的,国务院所属工作部门制定的规章。

        “违反行政管理秩序”,其前提是必须要有所谓的行政管理秩序,而且其内容也应该是明确具体的。否则何来违反?如何判断是否违反呢?设定权,本身就是可以——无中生有,欲加之罪,何需有辞?

        “罚款的限额由国务院规定”,以什么方式规定呀?是一事一议(区分部门或领域),还是一刀切(不分部门或领域,都是一个固定标准)?按道理来讲,应该是:行政法规。全国人民代表大会(本法的制定者),真的是太不体贴人了,连这样一点芝麻绿豆大的事,也甩手不干,净给人家国务院找麻烦。国务院倒是不怕因为为人民服务而麻烦,只是,一部行政法规如果只有一个条款的话,是不是不太好看、不太像样儿呢?

        如果部门规章可以在法律和行政法规的“影子里”(即“在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内”)自由活动的话,那么部门规章是否可以对包括行政拘留在内的各种行政处罚形态作出具体规定呢?

        看来,部门规章的“自留地”实在是小的可怜:1、警告,相当于放屁,实在不给力;2、好不容易可以罚款,可是最高限额还要由爹(国务院)说了算。真是不痛快!

        且慢,请问:国务院可以对自己的儿子(即直属机构)授予规定行政处罚的权力吗(当属抽象行政行为)?地球人都知道的依法行政原则昭示天下:应该依据法律来行政,行政权来自于法律,而不是来自于一个更高级的行政机关!可惜,我们的立法者还不明白这个道理。没关系,只要阅读了本文的读者们能够明白这个道理就已经足够了!左明也许不能改变什么,可是越来越明白越来越多道理从而越来越清醒、成熟、理智的越来越广泛的中国人,必将亲手缔造一个崭新的中国!

        “具有行政处罚权”,这里的“权”,显然应该是实施权(即具体行政行为),显然应该来源于法律的授予。

        好家伙,又冒出一个新词汇“规定行政处罚”,这与设定行政处罚是何关系呀?小伙伴儿们都看呆了。

        第十三条 省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

        尚未制定法律、法规的,前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。

        解读:

        在第一款中明显遗漏了:经济特区市人民政府制定的规章。深圳、珠海、汕头和厦门市政府,显然装孙子,屁也不敢放。

        第十四条 除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外,其他规范性文件不得设定行政处罚。

        解读:

        “其他规范性文件不得设定行政处罚”,请问:能不能“规定”行政处罚呢?能不能“作出具体规定”呢?

        我们百姓必须面对这一条款——山呼万岁!我们虽然是鱼肉,但如今也不是随便放在任何一块砧板上使用任何一把砍刀就可以被宰杀的。

        如果其他规范性文件设定了行政处罚,该当如何?按照《行政诉讼法》的规定,对抽象行政行为(由于其定义过于抽象,故省略。直观的例子:其他规范性文件就是其中一类,具体表现为“红头文件”)不服,不可以提起行政诉讼。了解行政法学理论的人都知道:行政复议和行政诉讼(虽然在理论上有可能在个案中救济具体相对人的权利,其前提是:依照其他规范性文件设定的行政处罚的规定,对具体相对人作出一个具体的行政处罚)都不可能根本解决这一问题。只有干了坏事的孩子他爹或他爷,有可能依据职权和领导体制(根据也不知道是否中看但肯定不中用的组织法等规范)来解决这一问题。可更棘手的问题是:他们都——护犊子。因此,此题至少目前——无解。

        至此,各路神仙各有斩获、各得其所。请注意:副部级是分水岭,在此之上,就可以跻身“大户室”,吃香的兼喝辣的。正局级以下,就只有眼巴巴兼流口水的份儿了(不过,还可以在实施行政处罚的时候大显身手、尽显英雄本色)。

        这哪里是什么行政处罚的设定呀,分明就是强势者之间的——分肥盛宴。

        第三章 行政处罚的实施机关

        第十五条 行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。

        解读:

        是否“具有行政处罚权”和是否“在法定职权范围内”,就有赖于行政主体法和行政行为法(或曰:行政授权法)的明确规定了。

        第十六条 国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。

        解读:

        这里的“国务院授权” 和“省、自治区、直辖市人民政府可以决定”,都已经公然违背了依法行政原则(理由参见本法第十二条的解读)。如果有人说:国务院授权可以婉转的更改为国务院通过其所制定的行政法规授权,省、自治区、直辖市人民政府决定可以婉转的更改为省、自治区、直辖市人民政府通过其所制定的地方规章授权。那么其前提应该是:行政机关的行政权可以来自于行政法规和规章的授予。请注意:行政权乃一国之重器!!!将其通过法律、法规授予非行政机关的社会组织(即所谓的“法律、法规授权的组织”),已经成为经典笑谈。如果允许在行政机关内部自己产生、传递行政权,那和让某个人可以拥有印钞机有什么区别?自我授权,天下大乱!

        “一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”,这绝对是公然践踏职权法定原则。本法上一条规定刚刚明确“在法定职权范围内”实施行政处罚,怎么紧接着就自己抽自己的耳光呢?这哪里是在玩弄法律,分明就是在玩弄自己呀!立法者自己亵渎自己制定的法律,我无语。

        第十七条 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。

        解读:

        笑话是:究竟谁是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织?可能有人会说:那还不简单,看看法律、法规的具体规定不就一清二楚了嘛!这样回答虽然不错,可现实情况远比概念定义要复杂得多。有事实为证。以在《最高人民法院公报》上公布的“田永诉北京科技大学案”和“溆浦县中医院诉溆浦县邮电局案”为例:上述两案的被告均不是行政机关,可是上述两案却都是作为行政诉讼案件来审理的,理由就是,上述两案的审理法官认为被告是“被法律法规、授权的组织”,拥有并行使行政权,因此而产生的诉讼当属行政诉讼。其结论的荒谬我已撰文论述(参见左氏评析上述两案的文章,发表于北大法律信息网),此不多言。最最滑稽的是,请问:全中国上千所高校的校长有几个知道自己的学校是所谓的“被法律法规、授权的组织”?又有几个校长知道学校可以行使行政权?如果连高校的一校之长(其他人就更不用说了,除非该校有像左明一样的教师)都不知道自己的学校在行使行政权,请大家来评评理,这样的授权不是扯淡,是什么?

        “具有管理公共事务职能”,也需明确界定。例如,高校是否具有管理公共事务职能?立法表述的含混,直接导致法律适用的混乱。中国的法律不是拿来用的,而是样子货。立法之后,哪管洪浪滔天!

        更加具有讽刺意味的是:本法除了本条规定之外,其他所有条款的表述都只是提到“行政机关”,而把“被法律、法规授权的组织”丢到了九霄云外。

        第十八条 行政机关依照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。

        委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。

        受委托组织在委托范围内,以委托行政机关名义实施行政处罚;不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。

        解读:

        必须回答:专属于行政机关的行政权,能否委托给非行政机关的组织去行使?好有一比:某男和某女结婚,某男能否委托自己的一个哥们儿和自己的新娘入洞房?如此简单的道理,立法者浑然不知。

        退一万步(承认混蛋逻辑),行政机关的委托行为,当然不能由自己的意志来决定,而必须要依照法律、法规或者规章的规定。必须明确:没有法律依据的行政委托,一律无效。行政委托,是典型的行政行为,而现行的、通行的、流行的行政法学教科书(例如:姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社),居然将这一内容置于行政主体的框架之内,真是有创意!

        既然还要“负责监督”,本来想省事、偷懒儿,没想到反倒更麻烦,那还不如自己亲力亲为呢,省得脱了裤子放屁——多此一举。

        由此可以看出,行政处罚的实施者和行政处罚的责任承担者,是可以分离的。

        第十九条 受委托组织必须符合以下条件:

        (一)依法成立的管理公共事务的事业组织;

        (二)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;

        (三)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。

        解读:

        “依法成立”,不是问题,不算门槛儿;“事业组织”,排斥了:国家机关、企业组织和社会团体;“管理公共事务”,麻烦来了:什么是公共事务呀?谁能说清楚呀?我敢打赌:我可以对任何人对公共事务所做出的任何定义提出挑战!因为在这个世界上还没有谁能够界定公共的范围。除非一致达成如下共识:两个以上(含本数)自然人即构成公共。

        是否“熟悉”,并非必要条件。因为完全可以通过人员调动或业务培训的方法使不熟悉变为熟悉。更何况,熟悉也是没有客观标准以便衡量的。

        很遗憾,“技术检查或者技术鉴定”已经完全脱离了实施行政处罚的范畴了,技术检查或者技术鉴定是标准的事实行为(不产生法律效力),而实施行政处罚则是标准的法律行为。如果在实施行政处罚的过程中的确需要进行相应的技术检查或者技术鉴定,完全可以委托有资质的机构来完成这一工作,但这样的委托与实施行政处罚没有半毛钱的关系。

        第四章 行政处罚的管辖和适用

        第二十条 行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。

        解读:

        “县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关” ,由此观之:1、乡级行政机关(其实就只有乡镇政府一种),无权;2、县级以上地方人民政府,无权。其所属具有行政处罚权的行政机关才有权;3、中央政府及其所属工作部门,无权。归纳:县、市、省三级政府所属具有行政处罚权的行政机关有权管辖。

        何谓“具有行政处罚权”?这不是一个专业术语,而只是事实陈述、状态描画。有没有权力,不需定义、界定,更无需探讨、推敲,唯一的判断标准——看法律的规定(套用一句广告语:别看广告,看疗效)。换言之,谁能够实施行政处罚(也就包括管辖权在内),本法无需多嘴,其他具体法律早已安排妥当了。除非,与本法抵触者——无效。

        第二十一条 对管辖发生争议的,报请共同的上一级行政机关指定管辖。

        解读:

        由“争议”一词可知,显然是指在不同的处罚机关之间发生争议。指定管辖,只能解决在不同的处罚机关之间发生的管辖争议,但却未必能解决确定合法管辖机关的问题。

        那么管辖异议呢?也就是指涉嫌被处罚人对管辖不服,又该当如何呢?立法者为什么要忽略这一对相对人而言至关重要的情形呢?

        第二十二条 违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任。

        解读:

        “违法行为构成犯罪”,自相矛盾,既然都已经构成犯罪了,怎么还能被称为违法行为呢?到底是违法呢?还是犯罪呢?

        是否构成犯罪,是行政机关自己可以判断的吗?不要强人所难嘛。

        有趣的是:在中国大陆,公安机关、司法行政机关和国家安全机关既是标准的行政机关,又被稀里糊涂的人称为司法机关。那您让人家往哪里移送呀?难不成,自己移送自己?

        第二十三条 行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

        解读:

        问题来了:“责令当事人改正或者限期改正违法行为” ,这其中的“责令”,到底算什么东西?可以肯定的是:绝对不是行政处罚。是其他的行政行为吗?特别是:有什么法律效力吗?可千万别让当事人当成——放屁。

        “改正”二字,也是词不达意,改正与违法行为是无法连接在一起的。改正的前提是:基于一项可以开展的工作或一种可以从事的行为,出现错误,需要改正。显然违法行为不符合这一条件。例如,您听说过“改正犯罪行为”吗?被害人都给杀死了,罪犯改个屁呀!显然应该改为:停止(已经停止的违法行为除外)。当然也不会有:限期停止违法行为,而只能是立即停止违法行为。如果涉及如返还、赔偿等情形,也不应被称为“改正”,而是有其他明确的法律专业术语指称。

        本条规定,实属画蛇添足。请问:在执法人员对正在进行的违法行为实施行政处罚的过程中,即使不无幽默的说一句:“请你们继续操练。”违法行为还可能不停止吗?

        立法者可能担心的是:执法人员前脚刚一走,违法人员后脚跟着就接着违法。其实是过虑了:继续违法必然会招致继续执法。如果违法人员连继续执法都满不在乎的话,区区一个“责令”又算个屁呀!

        第二十四条 对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。

        解读:

        真是拙劣的表述。

        “同一个违法行为”,应改为:一个违法行为。

        “不得给予两次以上罚款的行政处罚”,那么难道可以给予两次以上没收、拘留等行政处罚吗?

        本条规定可能是想表达一事不再罚原则。但是意思差的也太远了!正确的表达应该是:对当事人的一个违法行为,一个行政机关不得给予两次以上(含本数)行政处罚。言外之意:1、在唯一的一次行政处罚中,不同形态的行政处罚是可以并存的。处罚完毕后,不能以任何理由再次处罚(包括上次未曾适用的处罚形态);2、不同行政机关不得基于相同的法律依据再次给予任意形态的行政处罚;3、同一行政机关或不同行政机关,当然可以依据不同法律依据再次处罚。前提是:针对同一违法行为,不同法律或同一法律的不同条款之间,不应出现违法者法律责任的交叉、重叠。

        难题:违法者的一系列复合性的违法行为(例如:卫生条件极其恶劣的小餐馆儿)可能违反多部法律的规定,不同的机关分别执法,能否对一个违法者的一个概括性的违法行为(餐馆儿的整体经营活动)给予两次以上相同形态的行政处罚?例如:工商机关依据甲法罚款若干元,卫生机关(或质监机关等)依据乙法又罚款若干元。其实:只要法律规定本身不撞车——不重叠,违法者是不会受到重复打击的。

        如果是罚错了(通常表现为罚轻了),怎么办?现在通行的做法是:有错必纠。先撤销在先的较轻的处罚(如果省略这一步骤,直接加罚,就是典型的一事再罚),再代之以一个较重的处罚(还是一次处罚)。但是在这样的纠错过程中,完全忽略了因执法机关违法行政而造成的错误,进而根本省略了对违法实施行政处罚的行政机关及其工作人员的法律责任的追究。倒霉的怎么永远是咱们老百姓呀?如果处罚错误并非因相对人的主观恶意而产生,则应该祭出捍卫权利的宝器——信赖保护原则。即使错误的行政处罚使相对人获得了没有法律依据的好处(减少损失也是获利),也不应按照不当得利,予以返还(具体表现为——追加罚款)。

        第二十五条 不满十四周岁的人有违法行为的,不予行政处罚,责令监护人加以管教;已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的,从轻或者减轻行政处罚。

        解读:

        如果说追究不满十四周岁的人刑事责任,显得有点不人道、不厚道的话,那么追究其行政责任,似乎并不过分:1、至少可以警告吧?2、罚款,也在情理之中(众所周知:如果构成侵权,其民事责任是万万不能免除的。其实,赔钱和罚款相去不远,支付金钱意在惩戒其法定代理人的失职);3、当然,拘留就免了吧。

        第二十六条 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的,不予行政处罚,但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的,应当给予行政处罚。

        解读:

        “在不能辨认或者不能控制自己行为时”,言外之意:还会有——在能辨认或者能控制自己行为时?那要违法了,可怎么办呀?这不纯粹是——画蛇添足嘛!

        “责令监护人严加看管和治疗”,肯定不是行政处罚,那到底算什么?但愿“责令”,不要变成空话、废话。

        第二十七条 当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:

        (一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;

        (二)受他人胁迫有违法行为的;

        (三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;

        (四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

        违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。

        解读:

        “从轻或者减轻”,只定性而未定量,标准不明。此外:恐怕诸如警告、没收、暂扣吊销证照等处罚形态,也无法从轻或者减轻吧?

        “立功表现”,标准不明。

        讨论:未按照规定系安全带驾驶车辆,没有造成危害后果的,是否应该不予行政处罚?

        第二十八条 违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。

        违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金。

        解读:

        “违法行为构成犯罪”,必须改为:当事人行为构成犯罪。

        怎么居然遗漏了如下情形:当事人行为构成犯罪,人民法院判处没收财产时,行政机关已经给予当事人没收的,应当折抵相应没收。实不应该。

        “应当依法折抵相应刑期”与“应当折抵相应罚金” 相比较,明显前者中的“依法”二字多余。

        第二十九条 违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。

        前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。

        解读:

        “未被发现”,发现的主体是谁?

        由于法治的不断进步与完善,追诉时效制度得以确立,并终将落实到位。太多太多(当以天文数字计)的未被发现的违法者或犯罪人,在超过追诉时效之后,是否有勇气能够将自己的违法或犯罪行为大白于天下呢?如果没有的话,我倒是很想成为中国自我忏悔的第一人!


    【作者简介】左明,北京农学院文法学院法学系资深讲师。

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