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左氏评析《何小强诉华中科技大学履行法定职责纠纷案》
发布时间:2013/8/27 23:19:40 作者:左明 点击率[654] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】左氏;评析;《何小强诉华中科技大学履行法定职责纠纷案》

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2013年


      案例来源:《最高人民法院公报》2012年第2期

      本案标题十分蹊跷,结合实际案情,至少也应该改为“不履行法定职责”呀。“纠纷”二字,实属多余。更为合理的命名,且看下文。

      “原告何小强因与被告华中科技大学、华中科技大学武昌分校发生履行法定职责纠纷”,真是幽默,华中科技大学武昌分校分明是本案的第三人,怎么给表述为共同被告了呢?这裁判文书是怎么写的呀!除了左明之外,怎么也没有一个把关的人呀?

      本案三方当事人(即原告何小强、被告华中科技大学和第三人华中科技大学武昌分校)是如何连接在一起的?应该有一个明确的交代。事实上,他们之间的确存在因法律和合同(典型的表现之一:招生简章)而建立起来的关联关系:1、原告与第三人:学生与就读学校关系。最显而易见;2、被告与第三人:委托授予学士学位关系。这是基于现行法律的有关规定和两校之间事实上的“血缘”(同一地区、同一系统,甚至有出资、合作和名称使用关系)关系而形成的;3、原告与被告:申请学士学位和授予学士学位关系。这是基于上述第二种关系而自然派生出来的。使本案稍微曲折的一个因素:原告不是被告学校的学生,但却可以向被告学校申请学士学位。

      第三人述称:“我校没有授予学士学位的法定职责”,这显然是不严谨的表述,正确的表述应该是:我校没有授予学士学位的资格。

      “华中工学院是国务院首批授予学士学位的高等学校”,真是不折不扣的经典幽默。请看:国务院居然亲自授予学士学位,而且被授予学士学位的居然是高等学校--华中工学院。全国人民恐怕要笑翻天了。正确的表述:华中工学院是国务院首批许可授予学士学位的高等学校。“许可”二字,可谓点睛之笔,正确的表明了二者之间行政许可的法律关系。

      既然第三人“无授予学士学位的资格”(这是法院查明的事实),那么何来“第三人颁发的《华中科技大学武昌分校授予本科毕业生学士学位实施细则》”?这是明显的--越俎代庖呀!至少该校规的名称肯定是“越位”的,或应该改为《华中科技大学武昌分校代为华中科技大学受理本校本科毕业生申请学士学位实施细则》。而且在其内容中断然不应出现授予学士学位的实质性条件(该校规的第三条),否则人们不禁要问:到底是由谁来授予学士学位呀?如果是华中科技大学而不是华中科技大学武昌分校(第三人是独立的事业法人单位。这一点也是法院查明的事实)的话,那么华中科技大学武昌分校在自己的校规中有什么资格去确定授予学士学位的实质性条件呢?第三人的这一校规可以引述华中科技大学关于授予学士学位相关校规的相关规定,更合理的作法:第三人在自己的这一校规中将华中科技大学关于授予学士学位相关校规的相关规定作为附件置于其后。

      《华中科技大学本科学分制学籍管理条例》,与本案无关,不应被引用。因为无论其内容如何,都不能约束本案原告。原告是第三人所属的学生,而不是被告所属的学生,自然不受被告的学籍管理条例的约束。被告应该有专门的授予校外学生(例如原告)学士学位的校规。

      华中科技大学作出的《关于武昌分校、文华学院申请学士学位的规定》(其内容就有:确定非外国语专业的申请者须通过全国大学外语四级考试,是授予学士学位的必备条件之一),能否适用于原告?虽然从该校规的名称上来看,直接指向了本案第三人(也就意味着指向了原告),但是请注意:该规定作出的时间是:2006年12月,也就是在原告入学近三年半之后,大约毕业前半年。在这一时间制定并公布这一校规,在时间效力上是否应适用于原告?能通过大学英语四级考试的基本都已经通过了,没通过而又想通过的恐怕时间也来不及了。对学生做出如此严格的义务性规定,直接影响学生的重大实体权利,先抛开规定内容本身正当与否不谈,至少应该在规定制定、公布的时间上立于不败、无可指摘,最低要求:在招生之时,该规定就已生效,最好在招生简章上明示。乘客都已经买票上车了,车子已经启动上路了,开到荒郊野外处,突然被要求缴纳空调费、浏览窗外景观费、呼吸车厢空气费、舒适座椅维护费等等,这不是打劫吗?集体晕菜!

      寄生在被告羽翼之下的第三人,因不能独立授予所属学生学士学位,致使本案又多了一点麻烦。

      本案的真正焦点:特定的限定授予学士学位条件的校规是否合法?

      “《国务院批准首批授予学士学位高等学校名单》的授权”,好一个“授权”。授的是什么权?如果没猜错的话,本案法官一定认为是--行政权!行政法学界有一个专业名词“被法律、法规授权的组织”,那么倒要请问:《国务院批准首批授予学士学位高等学校名单》,是法律呀?还是法规呀?恐怕没有谁敢做出肯定回答吧!既然都不是,授权二字这是从何说起呀!

      那么,《中华人民共和国学位条例》和《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》是否授予学校行政权了呢?授予学位是行政权的运用吗?那么请问:论文答辩、期末考试是否也是行政权的运用呢?

      授予学位,首先是资格问题。只有获得了授予学位的资格,才能够拥有授予学位的权利。被告有这项资格,依据是《国务院批准首批授予学士学位高等学校名单》。这份名单是行政许可的表现形式,被告是行政许可的被许可人。恰如经许可获得营业执照的企业,也就自然的拥有了自主经营权。请注意:经营权是权利,而不是权力。同理,授予学位也是权利,而不是权力。

      一所以教学和科研为天职的普通高校,断然没有拥有并行使国家行政权的理由和可能。高校行政化就是走的再远(普通高校校长相当于司局级国家干部),也不能把高校本身直接等同于行政机关。将高校定位为“被法律、法规授权的组织”,进而拥有行政权并且成为行政主体,实属荒唐可笑!将本案定位为行政诉讼,在有限的三种诉讼类型中,可能是程度最小的错误!(更为详细的论述请参阅拙作《左氏评析“田永诉北京科技大学案”》,发表于北大法律信息网)

      一个并非公法主体的社会主体,不宜背负着“法定职责”的压力,法定职责专属于公法主体。本案的标题遂可改为:何小强诉华中科技大学拒绝授予学士学位案。

      “原告何小强以华中科技大学在收到申请之日起六十日内未授予其工学学士学位,向人民法院提起行政诉讼”,这明显与事实不符。事实是:“2007年8月26日,何小强向华中科技大学和华中科技大学武昌分校提出授予工学学士学位的申请。2008年5月21日,华中科技大学武昌分校书面答复何小强,因其没有通过全国大学英语四级考试,不符合授予学士学位条件,华中科技大学不能向其颁发学士学位。”也就是说:何小强在提出授予学士学位申请之后,以超越常人的耐心等待了将近九个月,在得到姗姗来迟的答复的当天就提起本案诉讼。

      原告提起诉讼的理由(即原告起诉被告不作为)表达错误,两审法院对这一细节均未指出,实不应该。被告(通过第三人)给出的是明确的拒绝申请的答复,而不是未答复。因此本案与不作为无关。客观而言,原告应该修改自己的诉讼理由。

      华中科技大学是不是本案适格的被告,是不应该到最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条第一款的规定中去寻找答案的。这一规定(恕未抄录内容。一审法院在引用该规定时也未明示其内容,实不应该。否则我就可以复制粘贴了。当然,我可以负责任的告诉大家,我是亲自对照核实过该项规定内容的)仅仅是针对不作为等待期限届满方可起诉的规定,并不能因此而锁定被告。一审法院的这一表述,明显业余。

      当然,上诉人在上诉状中也有多处明显的硬伤:1、大学英语四级考试是非法考试。帽子有点大;2、校规是土政策。措辞欠推敲;3、客观而言,大学英语四级考试是教育考试,而非如上诉人所称是职业考试。否则应改称:公共英语等级考试;4、国务院的《全面推进依法行政实施纲要》,也与本案毫无关系。因为本案被上诉人和第三人均不是纲要中所指的行政机关;5、被上诉人以法律没有规定的英语四级为颁发学位证的必要条件是违法的。法不禁止即可为,只要不违背法的原则和精神即可;6、英语四级超出法定学术水平范围,是另外组织的学位考试。怎么又成了学位考试了?自己跟自己拌蒜了吧?7、凡审核准予毕业者,均可授予学士学位。没有搞清学历与学位的区别;8、英语四级是另外超出法定范围违法组织的学位考试。又上纲上线了;9、湖北工业大学、中南财经政法大学等学校授予学士学位都不与英语四级挂钩。这一点还不能证明挂钩的不正当性;10、《规章制定程序条例》,更是与本案扯不上半点关系;11、被上诉人应把英语四级作为学位条件,在考生填报志愿之前,公布在考生能够知道的《招生简章》和新闻媒体上,以满足考生的知情权的需要。公布的方式要求过于苛刻;12、华中科技大学武昌分校的招生简章没有写明学位与四级挂钩,就应视为不挂钩。招生简章不能涵盖一切,明显断章取义。关于这一点,比较有说服力的表述是:在原告入学之际,当时所有的公开的校规校纪(本案要曲折一点,包括被告和第三人两所学校)的内容中如果均没有(指向原告这类身份学生)通过英语四级考试与学位挂钩的规定,则基于信赖保护原则,在日后不应在新的校规校纪中添加增加原告重大的实质性的足以影响双方业已达成的终极性目标的义务的内容。请注意:华中科技大学的《关于武昌分校、文华学院申请学士学位的规定》,是在2006年12月,也就是在原告入学近三年半之后(大约毕业前半年)作出的,能否溯及既往?这一点对原告而言,至关重要!13、被上诉人将学士学位授予标准与四级挂钩的事实违法。仅有结论而没有理由是不行的;14、判决英语四级考试为非学位条件。司法能够判断校规校纪是否合法、能否适用,就已经足够了。如果再要求司法赤膊上阵--亲自去修改校规校纪,那就走得太远了。

      从二审法院查明:“华中科技大学与华中科技大学武昌分校之间是一种接受委托审查授予学士学位的关系”和被上诉人辩称:“华中科技大学武昌分校与我校二者之间是委托与受委托审查、授予华中科技大学学士学位证书的关系”来看,二者之间存在委托关系,肯定没有争议。问题是:1、谁委托谁?2、干什么?从二审法院认为:“华中科技大学可以接受民办高校委托对于符合本校学士学位授予条件的民办高校应届本科毕业生经审查合格授予普通高校学士学位”和被上诉人辩称:“华中科技大学只是接受非学士学位授予单位华中科技大学武昌分校的委托,代为审查和授予本校本科毕业生的学士学位证书”的表述中可以清楚的看出:1、是华中科技大学武昌分校委托华中科技大学;2、授予学士学位。话倒是说清楚了,可是言之有理吗?委托法律关系的基本常识:受托人以委托人的名义对外代为法律行为,由委托人对受托人的行为对外承担法律责任。回到案例,华中科技大学武昌分校本身根本就不拥有授予学士学位的资格,怎么可能去委托别人代为授予学士学位呢?又怎么可能自己对授予学士学位的行为独立承担法律责任呢?分明是:华中科技大学以自己的名义对属于华中科技大学武昌分校且符合条件的学生授予华中科技大学的学士学位。正确的表述:华中科技大学委托华中科技大学武昌分校代为接受符合条件的学生申请学士学位。足见,本案二审法院和被上诉人对授予学士学位的委托关系的理解完全是:猴吃麻花儿--满拧!

      《华中科技大学关于转发〈湖北省学位委员会关于授予学士学位办法(试行)〉的通知》、《华中科技大学普通本科生学籍管理细则》和《华中科技大学本科学分制学籍管理条例》等载于华中科技大学学生手册和华中科技大学网站供学生和公众查询,这一点与原告无关。原因就是:原告不是被告所属之学生。

      二审法院认为:“根据《中华人民共和国学位条例》、《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》、《国务院批准首批授予学士学位高等学校名单》等法规、规章的授权”,请问:这其中哪个文件是规章?规章能否授权?此外,《中华人民共和国学位条例》分明是全国人民代表大会常务委员会制定的法律,既不是法规,也不是规章。法官大人,可不能望文(条例)生义呀。

      “被上诉人华中科技大学作为有学士学位授予权的国家教育部部属重点高等院校,其在国家学士学位授予基本原则范围内自行对其所培养的本科生教育质量和学术水平作出具体的规定和要求,有权自行制定授予学士学位的学术标准和规则。”其中“对其所培养的本科生”,明显不适用于原告,因为原告根本就不是被告所培养的学生。指鹿为马,词不达意。

      大学英语四级考试的法律地位。很遗憾,没有出示相关的规范性文件予以明确(是否被教育部批准为教育考试,尚需核实,但未核实。当然,上诉人认为是职业考试,也需证据支撑,但未举证)。该考试与高校英语教学是何关系?本案被告、第三人以及法院也未能明确。毫无疑问:这是一个选择性考试,在校大学生(非外语专业,下同)有自主选择考与不考的权利。没有明文规定,所有的在校大学生都必须参加该考试。这是一个由学校以外主体设置的考试。这就意味着,这一考试根本就不可能纳入到学校的教学计划之中!这是一个英语水平等级考试,可以在一定程度上表明通过者的英语水平。恰如允许在校法学专业本科生参加的统一司法考试一样,可以在一定程度上表明通过者的法学(还不如说是--法律)学习水平。但是绝对不能以通过司法考试作为取得法学学士学位的必要条件。

      将通过大学英语四级考试作为授予学士学位的条件之一,其正当性应具体分析。基本的判断标准:考试必须与教学相结合。开个玩笑:本案被告显然不能以厨师证、导游证、电工证等等作为授予学士学位的条件。结合本案,原告所在的华中科技大学武昌分校是否开设并实施了(针对包括原告个体在内)相应的英语各等级课程及教学活动,在审理中未予查明。上诉人称:“被上诉人也没有任何证据证明第三人华中科技大学武昌分校发了英语四级教科书和教学了英语四级课程”、“第三人没有实施教学的英语四级”、“被上诉人没有拿出英语四级是第三人教学计划的证据”,如此至关重要的事实,被上诉人以及法院均未对此作出应有的回应。如果考教脱钩,这样的考试是无论如何也不具有正当性的。如果考试不正当,那么以通过这样的不正当的考试作为授予学士学位的条件这一校规,自然也是不正当的。学生自愿参加的校外的教学和考试,只能作为锦上添花,可能成为褒奖的条件,而断然不能成为评价在校生的基础标准。

      终审法院空谈学术自治、高校办学自主权对本案是无益的!

      “学位授予类行政诉讼案件司法审查的深度和广度应当以合法性审查为基本原则”,此结论明显不当。此类诉讼必然会涉及两类问题:1、具体行为的合法性?2、具体行为所依据的抽象行为(即校规校纪)的合法性?在合法性审查的同时,也必须审查合理性。例如:高标准、严要求--可以,但不能离谱儿:总不至于拿托福和雅思来说事儿吧?所有的合乎法律条文的问题(即合法性)都可以转化为合乎法律原则、法律精神、法律理论、法律原理的问题(即合理性)。理,永远都比法大!

      被上诉人辩称:“《中华人民共和国学位条例》第四条(内容略)规定的目的就是要各高校灵活根据自身条件制定具体的要求”,如果某高校没有灵活根据自身条件制定具体的要求,这里的关键词是“灵活根据自身条件”,就说明已经违反了此规定,违法无疑!而“灵活根据自身条件”本身,是没有法定标准的,当然是合理性判断问题。

      以英语这一公共科目为例(以英语为专业的除外)。可以肯定的是,全国所有高校本科阶段(大专层次暂不讨论)都开设这一课程。上至北大、清华,下至像本案第三人华中科技大学武昌分校这样的三本。在获得学士学位的条件上,有太多的高校都不分青红皂白的一刀切--通过大学英语四级考试。倒要请问:如何区别加入到这一庞大行列的高校的高低上下?这些高校在招生录取之时,可是有着严格的高低“贵贱”之分的。很可能华中科技大学武昌分校的录取分数线翻上一番才能达到北大、清华的录取分数线。在毕业之时,在英语的能力水平所必须达到的标准这一点上,二者居然--扯平了?这到底是奇迹?还是荒唐?按道理,既然录取分数线是人家的两倍,英语通过八级才算合情合理呀。否则,如果北大、清华要求通过四级,华中科技大学武昌分校要求通过二级就可以了。直接将华中科技大学与华中科技大学武昌分校进行比较应该更直观。前者是全国重点大学,后者是三本。而两所高校获得学士学位的英语水平条件居然一样--都是四级。欧洲贵族(如果反差过于强烈的话,也可以替换为中国平民)与非洲难民的生活水平的差距是客观存在的。无视客观差异,盲目机械的“一视同仁”,不仅不是公平,反而是最大的不公平。

      试想,何小强考入华中科技大学武昌分校,其学习水平客观而言应该低于华中科技大学的学生,如果他将自己的学习水平定得比华中科技大学的学生的学习水平低一些的话,应该是合情合理的,应该是符合正常人的正常的思维逻辑的。而且,更为关键的是:他也应该有充分的正当的理由认为他所在的学校对他的学习要求也应该比华中科技大学对他的学生的学习要求要低一些。基于这样的基本的人类共识,何小强认为:以自己的身份(三本的学生)申请学士学位,其标准应该低于全国重点大学(一本)的标准。反对的声音:特定学校(例如本案被告)的授予学士学位的标准是固定的,是不因申请者的身份差异而有所改变的。此言乍听起来似乎有道理,但经不起推敲:1、特定学校授予学士学位的对象是有着严格限制的。例如:北京农学院(笔者的供职单位,拥有授予学士学位的资格)法学专业的本科毕业生就不可能到北京大学去申请北京大学的法学学士学位,尽管我们的学生真的可能达到了北京大学授予法学学士学位的各项条件;2、授予学士学位是建立在完成本科各项学习活动的基础之上的,是不能与本科教学活动相脱离的。试问:何小强在自己的学校(华中科技大学武昌分校)按照自己学校的各项要求完成了本科学业(顺利毕业),其标准很可能低于华中科技大学对自己在校生的各项要求(那简直就是一定的,否则全国所有的高校就完全一样了)。如果华中科技大学可以接受四年本科教学质量明显低于本校的其他学校的学生的授予学士学位申请的话,就已经在事实上无法保证被授予学士学位的其他学校的学生和本校被授予学士学位的学生处在相同的层次之上。这样的事情居然很普遍,电大(广播电视大学的简称)的学生在以学习的名义不学习了几年之后(当然,各门考试肯定都是及格的,论文也会完成的),在顺利毕业之际,居然就可以去申请某着名高校的学士学位。当然,得到的学士学位证书上一定会加注的,就像有的房本儿的第一页上会有一个“经济适用住房”的戳记。

      大学英语四级考试--可以休矣!何小强,为其敲响了丧钟!“冤魂”的泪不会白流!

      跨校申请学位,也是一个不容回避的亟待进一步规范的难题。

      一条邪恶的校规,不论什么时候,都应该可以拿到砧板上把它给肢解了。

      中国每年“出产”的学士学位获得者当有数百万之众,何小强在某种意义上,真的不逊于他们:不是他的法学功力过人,而是他超乎常人的极其强烈的自我意识和权利意识。

      这绝对算得上是一场--“公益”诉讼!

                                         2013.8.26.于幸福艺居寓所


    【作者简介】左明,男,1969年出生,北京市人,北京大学法学硕士,北京农学院政法系讲师。

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