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左氏解读《中华人民共和国国家赔偿法》
发布时间:2010/9/13 10:49:55 作者:左明 点击率[1536] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2010年


    中华人民共和国国家赔偿法
    (1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过 根据2010年4月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议《关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》修正)
    目  录
    第一章 总  则
    第二章 行政赔偿
    第一节 赔偿范围
    第二节 赔偿请求人和赔偿义务机关
    第三节 赔偿程序
    第三章 刑事赔偿
    第一节 赔偿范围
    第二节 赔偿请求人和赔偿义务机关
    第三节 赔偿程序
    第四章 赔偿方式和计算标准
    第五章 其他规定
    第六章 附  则

      第一章 总  则
     
      第一条 为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利,促进国家机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。
     
      解读:
     
      本法的目的:1、保障国民权利;2、规范国家权力。两个目的并非等价关系,第二个目的是为第一个目的服务的。
     
      第二条 国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
     
      本法规定的赔偿义务机关,应当依照本法及时履行赔偿义务。
     
      解读:
     
      1、“国家机关和国家机关工作人员”,这一表述明显不妥。将“国家机关”和“国家机关工作人员”二者置于并列地位,是立法者法律关系错乱的经典谬误。
     
      在公法关系中,国家机关工作人员是国家机关的代理人,国家机关工作人员是以国家机关的名义,而非以自己的名义,对外为法律行为的。在外部法律关系中,国家机关工作人员不是一方独立的法律主体,不能独立对外承担法律责任。“奴才”怎么可能与“主子”置于并列地位呢?
     
      从法理来看,国家机关工作人员仅仅是行使职权的行为主体。在行使职权的时候,国家机关工作人员是显形的;在承担责任的时候,国家机关工作人员则是隐身的。国家赔偿的侵权主体、赔偿主体(也就是责任主体)是且仅是——国家(具体表现为国家机关),而根本不可能是国家机关工作人员。
     
      参看第一条,仅仅使用的是“国家机关”,而无“国家机关工作人员”,就很好吗。
     
      2、“受害人”这一表述,不够严谨。例证:当受害人发生死亡情形时,难道就不赔了?业内人士“都知道”:有所谓的求偿人资格转移之理论。
     
      3、“有本法规定的情形”,这是典型的挂一漏万式立法模式。言外之意:凡是没有“上榜”的侵权行为,一概不赔。
     
      第一款修改前的规定是:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这是典型的一网打尽式立法模式。言内之意:凡是违法侵权造成损害之职权行为,皆在赔偿之列。
     
      此处修改,是大踏步的后退!
     
      此处修改,虽然淡化了“违法”这一曾经的归责原则,可以将事实行为致损名正言顺的囊括其中,但却不可避免的产生了与国家补偿界限模糊的弊病。真可谓是——顾此失彼,顾头不顾腚呀。
     
      4、“及时履行赔偿义务”,其中的“及时”,当属不可捉摸、不可测度的空话。
     
      第二款修改前的规定是:“国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务。”如此表述,清晰明确。而修改后的表述,则过于唐突,好像由赔偿义务机关履行国家赔偿义务是世人皆知的常识,无须声明似的。
     
      此处修改,当属败笔。
     
      第二章 行政赔偿
     
      第一节 赔偿范围
     
      第三条 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:
     
      (一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;
     
      (二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;
     
      (三)以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;
     
      (四)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;
     
      (五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
     
      解读:
     
      1、“及其工作人员”的表述,如上所述,画蛇添足。
     
      下同之处,恕不赘述。
     
      2、特意突出“人身权”,不知是立法者对此珍爱有加,还是顾此失彼、取大舍小?
     
      3、真的想请教一下立法者:“限制公民人身自由”与“剥夺公民人身自由”到底有何区分?行政处罚中的拘留和刑罚中的拘役、有期徒刑、无期徒刑等,到底是限制公民人身自由,还是剥夺公民人身自由?
     
      如果将拘留理解为限制公民人身自由(将违法拘留与违法采取限制公民人身自由的行政强制措施置于并列关系,由此可以导出这一结论),而将拘役等理解为剥夺公民人身自由(参见:《法学词典》增订版,“拘役”词条:“将轻罪犯人短时期监禁在一定场所,剥夺其自由的一种刑罚。”上海辞书出版社,1984年12月第2版第488页)的话,实在是不符合当事者的深切感受和一般人的常规想象呀。如果将捆绑身体理解为剥夺公民人身自由(参见:《国家赔偿法》,胡锦光、余凌云主编,中国人民大学出版社,2008年7月第1版第69页)的话,就更是滑稽可笑的高论了。
     
      4、唆使,与将命令、威逼、胁迫等不可违抗的意志强加于人还是有着明确区分的,被唆使人还是可以拥有独立意志的,因此,被唆使人实施的关于唆使内容的行为,完全应由自己承担全部责任,而与唆使人无关。唆使人与被唆使人对致害后果,并非连带责任。唆使人对唆使行为,应该承担另外的不同于被唆使人的独立责任。但肯定不应是对受害人的赔偿责任。
     
      放纵,是失职、渎职的表现,是导致损害结果的间接原因,就更不可能承担赔偿责任了。
     
      5、“其他违法行为”,应该是一个“大口袋”,到底有多大?但愿是——无限大,也就是说:其他违法行为 = 所有未提及的违法行为。
     
      第四条 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:
     
      (一)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;
     
      (二)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;
     
      (三)违法征收、征用财产的;
     
      (四)造成财产损害的其他违法行为。
     
      解读:
     
      看来,只有人身权与财产权(还是狭隘意义上的、民法意义上的)被纳入到了立法者的法眼之中。其余所有权利,免谈。
     
      多么渴望此处也能有一条“兜底条款”:行政机关在行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织其他权利的,受害人有取得赔偿的权利。
     
      第五条 属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:
     
      (一)行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;
     
      (二)因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的;
     
      (三)法律规定的其他情形。
     
      解读:
     
      1、“行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为”,如果非要保留的话,最好改为:行政机关工作人员实施的(或者:做出的)与行使职权无关的个人行为。这样才顺嘴吗。
     
      2、是否存在与行使职权有关的个人行为?如果有的话,又该当何论?
     
      如果个人行为与行使职权只能是无关的关系,那么如此表述是不是就是传说中的——脱了裤子放屁。
     
      3、“因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生”,导致损害发生这一结果的原因,可能是单一的,也可能是复合的。当受害人自己的行为与行政机关的违法行为共同构成损害结果发生的原因之时,国家可以不赔吗?
     
      第二节 赔偿请求人和赔偿义务机关
     
      第六条 受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。
     
      受害的公民死亡,其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。
     
      受害的法人或者其他组织终止的,其权利承受人有权要求赔偿。
     
      解读:
     
      1、本条也回应了:求偿人并不局限于受害人。
     
      2、“受害的公民死亡”与“受害的法人或者其他组织终止的”,有一“的”之差。的,是“的情形”、“的状况”等的简称,有“的”字会更通顺,无“的”字则显唐突。
     
      第七条 行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该行政机关为赔偿义务机关。
     
      两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。
     
      法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,被授权的组织为赔偿义务机关。
     
      受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,委托的行政机关为赔偿义务机关。
     
      赔偿义务机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关;没有继续行使其职权的行政机关的,撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。
     
      解读:
     
      1、“行政机关及其工作人员行使行政职权”与“两个以上行政机关共同行使行政职权时”,有一“时”之差。“行使行政职权时”,既包括法律行为,也包括事实行为;而“行使行政职权”,则通常仅指法律行为。因此,有“时”字则具有更大的包容性。
     
      2、既然赔偿义务机关不限于行政机关,还有法律、法规授权的组织,那么本条第二款的表述就有欠周详,遗漏了:行政机关与法律、法规授权的组织或者法律、法规授权的组织与法律、法规授权的组织也可以成为共同赔偿义务机关的情形。
     
      同理,本条第四款的表述也有欠周详,遗漏了:法律、法规授权的组织成为委托人的情形。
     
      同理,本条第五款的表述也有欠周详,遗漏了:法律、法规授权的组织被撤销后的情形。
     
      第八条 经复议机关复议的,最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关,但复议机关的复议决定加重损害的,复议机关对加重的部分履行赔偿义务。
     
      解读:
     
      本条的问题最大。
     
      复议决定有两大类:
     
      1、肯定
     
      万事皆休。
     
      因复议决定与初次行政行为完全“重合”——即维持原行政行为,于是出现了业内称之为“重复处置”的情形。由于在后的复议决定肯定了在前的原行政行为,因此复议决定本身在明确了原行政行为的效力的同时,并未对相对人产生任何有别于原行政行为的效力。复议决定完成的任务就是:再一次赋予原行政行为以效力。于是,直接、实质、“真实”作用于相对人(处置其实体权利义务)的是原行政行为,而非复议决定。赔偿义务机关自然可以轻松确定。
     
      2、否定(含部分否定)
     
      麻烦来了。
     
      与原行政行为不同(部分不同)的复议决定,到底是独立生效呢?还是与原行政行为联合生效呢?也就是说:复议决定和原行政行为的不同部分与复议决定和原行政行为的相同部分是否分别生效?
     
      试举一例:区工商局罚款五万元,相对人不服,提起复议,市工商局复议决定罚款八万元(暂且忽略“复议不加重处罚”这一理论纷争)。请问:如果复议决定最终生效(假设倒霉、点儿背的相对人两审诉讼皆败诉),相对人如何履行行政处罚决定?向谁履行?履行哪一个行政处罚?肯定不会是履行区工商局的行政处罚。如果是履行市工商局的行政处罚,那么是分别向区工商局缴纳五万元,向市工商局缴纳三万元?还是完整的、全部的向区工商局缴纳八万元?还是完整的、全部的向市工商局缴纳八万元?
     
      这的确是一道难题!
     
      本题的关键在于:如何定位复议以及复议机关的法律属性?
     
      1、将复议定位为第二次行政行为。
     
      那么,复议机关就可以直接赤膊上阵,以更高一级行政机关的身份直接对相对人作出新的行政行为。新的行政行为如果与原行政行为不同(含部分不同),则原行政行为彻底无效。作用于相对人的是新的行政主体的新的行政行为。相对人完整的、全部的向市工商局缴纳八万元即可。
     
      2、将复议定位为解决相对人与原行政主体之间行政争议的司法行为。
     
      复议机关的职责在于明辨是非(当然需要详尽说明理由),而不是越俎代庖(从裁判员摇身一变为兼职运动员)。如果复议机关认为原行政主体的行政行为不妥,理应在否定其行为的效力之后,责令其重做。如果区工商局重新作出八万元罚款的行政处罚最终生效,那么相对人完整的、全部的向区工商局缴纳八万元即可。
     
      无论如何,相对人分别向区工商局缴纳五万,向市工商局缴纳三万的方案是荒唐可笑的。既然不能分别吃肉,也就自然不应分别挨打。本条所规定的“复议机关对加重的部分履行赔偿义务”的内容,其滑稽搞笑也就昭然若揭了。
     
      如果不能准确定位复议以及复议机关的法律属性,在现实中就会闹出许多笑话来。
     
      第三节 赔偿程序
     
      第九条 赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的,应当给予赔偿。
     
      赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。
     
      解读:
     
      1、“有本法第三条、第四条规定情形之一的”,这其中的“有”所指的情形是否存在,实难判断。谁认为有?是赔偿请求人,是赔偿义务机关,是复议机关,是法院,是舆论,是公众,是左明或任何其他人,是正义之神,还是万能的上帝?能够真正约束赔偿义务机关的,只有赔偿义务机关自己、复议机关和法院。
     
      2、“应当先向赔偿义务机关提出”,其中的“应当”二字,实在不妥。因为随后就出现了“也可以”三个字。与“也可以”相呼应的肯定是“可以”,怎么却成了“应当”呢?“应当”是排斥“也可以”的,只有“可以”才可以包容“也可以”。
     
      强制要求赔偿请求人必须先向赔偿义务机关求偿,是蛮横无理的。
     
      第十条 赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿,该赔偿义务机关应当先予赔偿。
     
      解读:
     
      “先予”二字,实属多余。
     
      先予赔偿,是针对事后追偿而言的。而本条规定并无追偿的意思表示。
     
      第十一条 赔偿请求人根据受到的不同损害,可以同时提出数项赔偿要求。
     
      解读:
     
      “不同损害”,有欠严谨。难道相同损害或唯一损害,就不可以同时提出数项赔偿要求了吗?
     
      第十二条 要求赔偿应当递交申请书,申请书应当载明下列事项:
     
      (一)受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
     
      (二)具体的要求、事实根据和理由;
     
      (三)申请的年、月、日。
     
      赔偿请求人书写申请书确有困难的,可以委托他人代书;也可以口头申请,由赔偿义务机关记入笔录。
     
      赔偿请求人不是受害人本人的,应当说明与受害人的关系,并提供相应证明。
     
      赔偿请求人当面递交申请书的,赔偿义务机关应当当场出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证。申请材料不齐全的,赔偿义务机关应当当场或者在五日内一次性告知赔偿请求人需要补正的全部内容。
     
      解读:
     
      1、“受害人”,还是改为求偿人为妥。毕竟求偿人不限于受害人。
     
      当下,表明一个自然人身份的最准确的信息来源就是身份证,“姓名、性别、年龄、工作单位和住所”都可能不是唯一的(更不要说年幼者、自由职业者、无业人员都不可能有工作单位了),唯有身份证号码与特定人是严格一一对应的。
     
      本项内容的合理表述:求偿人是自然人的应载明什么;求偿人是法人或者其他组织的应载明什么。法律的原文表述,太过粗糙。
     
      2、“申请的年、月、日”,表述太口语化,应改为:申请日期。
     
      3、“委托他人代书”与“书写申请书确有困难”并无必然因果关系,没有书写困难的人,自然也可委托他人代书。“委托他人代书”,实属多余。
     
      请注意,这里“配套”使用的就是:“可以”和“也可以”。
     
      4、“本行政机关”,显然是忽略了法律、法规授权的组织作为赔偿义务机关这一情形。
     
      第十三条 赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内,作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定,应当充分听取赔偿请求人的意见,并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。
     
      赔偿义务机关决定赔偿的,应当制作赔偿决定书,并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。
     
      赔偿义务机关决定不予赔偿的,应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人,并说明不予赔偿的理由。
     
      解读:
     
      1、“作出赔偿决定”,是否既包括作出赔偿决定,也包括作出不予赔偿决定?愚以为:还是继续使用“作出是否赔偿的决定”更为清晰、明确。否则,难道作出不予赔偿决定就不应当充分听取赔偿请求人的意见了吗?
     
      2、“赔偿方式”与“赔偿项目”,顺序颠倒,不合情理。
     
      3、赔偿义务机关决定不予赔偿的,与其“书面通知”,不如直接使用——不予赔偿决定书。
     
      第十四条 赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定,赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内,向人民法院提起诉讼。
     
      赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的,或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的,赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内,向人民法院提起诉讼。
     
      解读:
     
      “提起诉讼”,何种诉讼?
     
      是赔偿义务机关不作为之诉,还是赔偿行为违法之诉,还是赔偿之诉?
     
      第十五条 人民法院审理行政赔偿案件,赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张,应当提供证据。
     
      赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间,被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的,赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系,赔偿义务机关应当提供证据。
     
      解读:
     
      1、“对自己提出的主张,应当提供证据”,这分明就是——谁主张、谁举证。在此处,这简直就是一条荒诞的法律规定!如果赔偿请求人主张赔偿义务机关的侵权行为违法,难道也应当由自己提供证据吗?
     
      2、何谓“丧失行为能力”,通俗的回答:变成傻子(而且是纯傻)或植物人。
     
      死人,是无论如何也不可能提供证据的,而且也不可能成为求偿人。求偿人可以因受害人死亡而发生资格转移,但是受害人举证的使命却无法转移。
     
      傻子(而且是纯傻)或植物人,虽然可以成为求偿人,但是已经丧失了举证的能力。不过,其法定代理人还可以代理其进行举证(当事人陈述,这一种证据行为无法代理)。
     
      3、被限制人身自由的人如果出现了伤害现象,难道就应该由自己对致害原因举证吗?在强大的“专政机器”里发生的一切,求偿人的任何指控,只能是苍白无力的。
     
      正确的做法:赔偿义务机关应当单方无条件的对被限制人身自由的人的任何人身伤害或者死亡作出合理解释。
     
      警示:执法机关在扣押物品时,尚且知道对物品的状况登记在案。在将一个大活人限制(和解除)人身自由时,还是免费为其做一下全面的体检为妥。
     
      第十六条 赔偿义务机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。
     
      对有故意或者重大过失的责任人员,有关机关应当依法给予处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。
     
      解读:
     
      1、“赔偿损失”,措辞不妥。对人身权的侵害,用“损失”二字来形容不够准确。可以直接表述为:赔偿义务机关对求偿人予以赔偿后。
     
      请参看第三十一条(刑事赔偿中的追偿):“赔偿义务机关赔偿后”,这就很好吗。
     
      2、责令承担费用,这是一种什么性质的行为?被责令承担费用的人能否获得救济?
     
      3、“故意或者重大过失”。如果是具体的一线执法人员无法无天、擅自做主,是比较容易识别的。
     
      如果是奉上峰的命令行事,执行者就无所谓存在故意或者重大过失,自然可以放过。但是,下达命令之领导是否对所下命令存在故意或者重大过失,却被体制不应有的过滤掉了。
     
      试问:如果罪魁祸首就是赔偿义务机关之首长,谁又去责令其承担费用呢?
     
      4、“处分”,尚处于法治的盲区。
     
      此处修改,将“行政处分”改为“处分”。言外之意:1、除了行政处分,难道还有别的处分不成?2、行政处分,用词不当,应当取缔?
     
      在下愚钝,莫明其妙。向各位求教。
     
      5、关于追偿制度的反思。
     
      所有的公职行为都必然是由自然人(一个或多个)公职人员来实施的。国家不能为非,国家机关自己不会做出任何行为,当然也就包括任何违法行为。如果国家机关行为违法,一定是公职人员行为违法所致。国家绝对不会违法作乱,因此也就根本不应终极承担什么赔偿责任。所有的国家赔偿责任都必须转化为公职人员赔偿责任。国家赔偿的来源:国库。国家赔偿的实质:全体国民共同负担。全体国民无过,为何要替具体违法的公职人员背黑锅?为何要为他们一手造成的侵害承担赔偿责任?天理何在?替人受过、为人买单,全体国民做冤大头已经很久了!
     
      可能有人会担心:个体的公职人员在特定的情境之下,可能实在无力承担巨额的赔偿费用(分期扣除工资的方法也是不足取的,如果被开除的话,何来什么工资呢?)。的确,有“不知轻重”的公职人员可能会捅出天大的娄子。但这并不是逃避责任的充分理由。不要紧张,在下自有妙计。
     
      必须引入——公职人员强制保险。
     
      交强险,就是最好的榜样。同理,从事公务活动是一种高度危险的行为,发生危害、造成侵害的概率那是——相当之高(但愿,在这一项目上,中国没有打破世界纪录)。保险,自然会起到“一人惹祸、同伙凑份子解困”的效果。所有的公职人员都是利益共同体,都是“一条绳子上的蚂蚱”。他们必须自救、自保,必须强制保险,必须从自己的薪水中按期支付保险费。既然所有的违法侵权都必然是由公职人员造成的,那么所有的赔偿也就必然都要由公职人员来承担。
     
      众人拾柴火焰高,保险制度可以很好的解决巨额赔偿的问题。
     
      国家赔偿,那只不过就是一个美丽的传说。因为所有公职人员的公职行为都是以国家的名义作出的,所以国家就是所有公职行为的名义责任主体。如果公职行为合法,那是理所应当的;如果公职行为违法,国家这个抽象的主体必须承担抽象的责任。那么,回归本源,就让国家赔偿停留在抽象层面、象征层面、名义层面吧。
     
      必须揭开国家面纱,在阳光下裸露出邪恶公职人员的狰狞面目。
     
      在完善的公职人员强制保险制度确立之后,国家赔偿制度就可以退出历史舞台了。《国家赔偿法》,也就可以进入历史博物馆了。
     
      6、公职人员一般过失导致违法侵权,是否不予追偿?
     
      由于公职人员强制保险制度已经很好的解决了赔偿的终极负担问题,因此,追偿制度也就可以作古了。至于公职人员的其他责任,并不因赔偿负担问题的解决而自然免除。愚以为:公职人员一般过失导致违法侵权,依然应该承担相应的内部责任。追究公职人员的内部责任,必须有法可依。
     
      第三章 刑事赔偿
     
      第一节 赔偿范围
     
      第十七条 行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:
     
      (一)违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的,或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施,但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限,其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;
     
      (二)对公民采取逮捕措施后,决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;
     
      (三)依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的;
     
      (四)刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;
     
      (五)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。
     
      解读:
     
      1、本章的题目极为不妥。
     
      国家赔偿如果要分类的话,按照国家权力的种类,可以分为:立法赔偿、行政赔偿和司法赔偿。
     
      立法赔偿,在理论和实践上都是难以成立、难以实现的。法律的制定者在立法结果上违法,是一件不应该甚至不可能发生的事情。因为,法律的制定者完全掌控着法律的命运,只要其愿意,尽可以将将要违反之法律按照其意愿进行修改、废止即可。立法者就是法律的化身,“言出即法”,何来违法呢?
     
      本法既然已经明列了行政赔偿,与其并列的就应该是司法赔偿,而绝对不可能是什么“刑事赔偿”。刑事赔偿,是按照事务类别而非权力种类进行划分的结果,显然与行政赔偿不兼容。
     
      行使侦查、检察职权的机关以及看守所、监狱管理机关,分明是标准的行政机关,行使的是标准的行政权。公安机关、国家安全机关和司法行政机关是行政机关,是没有任何争议的。至于检察机关,虽然在《宪法》中单列(不隶属于国务院),但是其行使的权力的性质是:主动、单方、强制对犯罪行为进行纠举,完全符合行政权的基本特征,当属行政机关无疑。
     
      刑事侦查行为区别于行政行为,是一种荒诞的怪论。刑事侦查行为(其主体不论是公安机关还是检察机关)显然是行政行为的一种具体表现,从属于行政行为。如果是行政行为侵权致害,自然应该归入行政赔偿名下。
     
      结论很简单:除了法院的审判行为可能引起司法赔偿之外,其余各主体的侵权行为,只能引起行政赔偿,进而都应归入上一章“行政赔偿”之中。
     
      为什么会有所谓的刑事赔偿?为什么将刑事侦查行为从行政行为中单列出去?这其中的原因——那可是相当复杂呀。一言以蔽之:国家(通过国家机关)自己(立法机关)对自己(行政机关)的——偏私。特定利益共同体中,一部分对另一部分的毫无掩饰的慷他人之慨的——礼让。特定利益共同体之外的主体,无人反对或反对无效,只有干瞪眼儿的份儿。
     
      2、“依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施,但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限”,这不分明就是“违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施”的具体表现吗?为什么还要“或者”、还要单独列示呢?为什么要将种属关系置于并列地位呢?
     
      难道“违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施”这一项还不足以构成求偿的充分条件吗?难道还非要同时具备“决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任”这一条件才能求偿吗?难道对真的有罪之人就可以任意侵犯其合法权利吗?难道拘留(忽略合法与否)后,“决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任”的,不能单独构成求偿事项吗?(关于这一点,请参看下一项,关于逮捕的规定就很简明)
     
      3、二审改判无罪,上诉期间发生的损害,应由一审法院赔偿。一审宣判之前的损害,应由批准拘留机关或批准逮捕机关赔偿。
     
      第十八条 行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:
     
      (一)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的;
     
      (二)依照审判监督程序再审改判无罪,原判罚金、没收财产已经执行的。
     
      解读:
     
      可怜的求偿人,只能就人身权和财产权且仅限于法律明示的事项进行索赔。
     
      遗憾的是,法律连宣示性的兜底条款都未设置。缺失兜底的——“尿布”,难免会有——污物遗洒。
     
      请参看下一条,免赔事项,是一定要设置兜底条款的。国家(通过立法者),还真不傻呀!
     
      第十九条 属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:
     
      (一)因公民自己故意作虚伪供述,或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的;
     
      (二)依照刑法第十七条、第十八条规定不负刑事责任的人被羁押的;
     
      (三)依照刑事诉讼法第十五条、第一百四十二条第二款规定不追究刑事责任的人被羁押的;
     
      (四)行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为;
     
      (五)因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的;
     
      (六)法律规定的其他情形。
     
      解读:
     
      1、关于“供述”。
     
      我国的刑事政策历来是:重证据,不轻信口供(《刑事诉讼法》中也有相关的明文规定)。难道区区虚伪供述,就可以迷离我们神勇的办案人员的双眼吗?就可以成为定案的依据吗?果真如此的话,所有的犯罪嫌疑人只要做有利于自己的虚伪供述,就都可以溜之大吉了。
     
      2、“不负刑事责任的人被羁押”,国家却不承担赔偿责任,怎么听怎么别扭。立法者在此处过于惜墨如金了。完整的表述应该是:有犯罪行为但却不负刑事责任的人被羁押。否则,任何不负刑事责任的人均可因未犯罪被羁押而不赔,岂不天下大乱?
     
      下一项的表述,存在同样缺陷。
     
      3、因公民过失行为致使自己损害发生的,国家赔偿吗?恐怕也是不赔吧?仅限于故意行为,立法表述有欠周详。
     
      4、当一部法律的条文中出现了援引其他法律的条文时,必须明确标注被援引法律的具体版本(中国法律的更迭频率实在是太快了),否则就会闹出刻舟求剑的笑话来。
     
      如此简单、低级的常识,立法者尚无意识。在此处修改中,原来《刑法》第十四条、第十五条的规定,已经变为现在《刑法》第十七条、第十八条的规定了。而在公布的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》中,对此处变动却未提及。殊为遗憾。
     
      第二节 赔偿请求人和赔偿义务机关
     
      第二十条 赔偿请求人的确定依照本法第六条的规定。
     
      解读:
     
      请参见本法第六条之解读。
     
      第二十一条 行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该机关为赔偿义务机关。
     
      对公民采取拘留措施,依照本法的规定应当给予国家赔偿的,作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。
     
      对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。
     
      再审改判无罪的,作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪,以及二审发回重审后作无罪处理的,作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。
     
      解读:
     
      1、“依照本法的规定应当给予国家赔偿的”,实属多余的废话。难道依照本法的规定不应当给予国家赔偿的,就不可能成为赔偿义务机关了吗?难道只有在求偿人获得赔偿的情形下才会有赔偿义务机关吗?那么,无理取闹的求偿人所针对的对象以及因百般抵赖而拒绝赔偿的被追索人又该被称作什么呢?
     
      恰如被告的确定一样,被原告指控的主体即为被告(当然要符合最一般的形式要件)。至于原告是否找对了被告,以及被告是否一定要承担法律责任,则在所不问。赔偿义务机关的确定,并不以赔偿成立、实际赔偿为前提。
     
      2、“后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的”,又是多余的废话。原理同上。
     
      第三节 赔偿程序
     
      第二十二条 赔偿义务机关有本法第十七条、第十八条规定情形之一的,应当给予赔偿。
     
      赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出。
     
      赔偿请求人提出赔偿请求,适用本法第十一条、第十二条的规定。
     
      解读:
     
      1、在具体的情境中,有没有“本法第十七条、第十八条规定情形之一的”,赔偿义务机关自己还不清楚吗?还非要让别人给说破了吗?菜单上的菜明明都有,却非说没有,这种揣着明白装糊涂的事在现实中出现的还算少吗?到底有没有,那就要看是谁来下这个结论了。
     
      2、赖账的自然人大有人在,耍赖的国家机关也不在少数。要想让国家机关自己说自己错了,自己认为自己有应该赔偿的情形,比登天不易。
     
      是否“先向赔偿义务机关提出”——与虎谋皮,只能是可以,而不应当是应当。
     
      第二十三条 赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内,作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定,应当充分听取赔偿请求人的意见,并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。
     
      赔偿义务机关决定赔偿的,应当制作赔偿决定书,并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。
     
      赔偿义务机关决定不予赔偿的,应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人,并说明不予赔偿的理由。
     
      解读:
     
      请参见本法第十三条之解读。
     
      第二十四条 赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定,赔偿请求人可以自期限届满之日起三十日内向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。
     
      赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的,或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的,赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三十日内,向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。
     
      赔偿义务机关是人民法院的,赔偿请求人可以依照本条规定向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
     
      解读:
     
      1、此处之复议,是否为行政复议?
     
      必须回答:赔偿义务机关作出是否赔偿的决定这一行为是否为行政行为?本法有关条款已经明确:赔偿义务机关“可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商”,既然作出赔偿决定是建立在协商的基础之上的,那么就不好意思将其定性为行政行为了吧?
     
      如果赔偿决定(也包括不赔偿决定)不是行政行为,那么对其不服提出的复议就一定不是行政复议。
     
      如果此处的复议不是行政复议,那么就只能属于立法者信口拈来的臆造复议。完全处于没有法律规范之状态。
     
      2、“上一级机关”,有待进一步明确。是同级人民政府,还是上级业务指导机关。
     
      此外,当法律、法规授权的组织为赔偿义务机关之时,何来上一级机关?
     
      3、当赔偿义务机关是最高人民法院之时,是没有上一级人民法院的,也就肯定不可能再次申请作出赔偿决定。
     
      第二十五条 复议机关应当自收到申请之日起两个月内作出决定。
     
      赔偿请求人不服复议决定的,可以在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定;复议机关逾期不作决定的,赔偿请求人可以自期限届满之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
     
      解读:
     
      1、“在收到复议决定之日起”,应改为:自收到复议决定之日起。请参见第一款的表述:“自收到申请之日起”,这就通顺了,这就很好吗。
     
      2、此处修改,特别将“期间届满”改为“期限届满”,似无必要。
     
      期间:“连续经过的时间,即从某一时间起至另一时间止的时限。”(引自《法学词典》增订版,上海辞书出版社1984年12月第2版第880页)
     
      期限:“限定的一段时间,也指所限时间的最后界限。” (引自《现代汉语词典》,商务印书馆 1983年1月第2版第892页)
     
      在法学领域(也包括法律领域),期间届满的表述,更符合习惯。
     
      3、请问:与北京市公安局同级的人民法院是哪一级?是北京市的某一中级法院,还是北京市的高级法院?北京市的各中级法院和高级法院,分别是由哪一级人民代表大会产生的?
     
      何谓同级?什么级别?行政机关的级别与法院的级别,进而与立法机关的级别可以、应该相互换算吗?
     
      第二十六条 人民法院赔偿委员会处理赔偿请求,赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张,应当提供证据。
     
      被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的,赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系,赔偿义务机关应当提供证据。
     
      解读:
     
      人民法院赔偿委员会,何许人也?本法对如此重要的细节居然不作交代。
     
      人民法院赔偿委员会处理(而不是审理)赔偿请求,并非以审理诉讼的方式进行。如此重大的制度设计,本法含糊其辞,令不知情人根本无法从字面读出这一含义。
     
      第二十七条 人民法院赔偿委员会处理赔偿请求,采取书面审查的办法。必要时,可以向有关单位和人员调查情况、收集证据。赔偿请求人与赔偿义务机关对损害事实及因果关系有争议的,赔偿委员会可以听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩,并可以进行质证。
     
      解读:
     
      1、使用“书面审查”这一表述,依然回避明示处理赔偿请求就是采取非诉讼方式。有的情况下,上诉审也是采取书面审查的方式。因此,书面审查与非诉讼方式并非同义语。
     
      2、人民法院去“调查情况、收集证据”,实属不当。这分明应该是当事人去做的事情。通过此种方式获取的证据,如何质证?与谁质证?总不会是当事人与法院质证吧?
     
      3、如果赔偿请求人与赔偿义务机关对损害事实及因果关系之外的事项有争议,那么赔偿委员会就不可以听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩了吗?
     
      第二十八条 人民法院赔偿委员会应当自收到赔偿申请之日起三个月内作出决定;属于疑难、复杂、重大案件的,经本院院长批准,可以延长三个月。
     
      解读:
     
      何谓“疑难、复杂、重大案件”?全凭“本院院长”一张嘴来决定。
     
      第二十九条 中级以上的人民法院设立赔偿委员会,由人民法院三名以上审判员组成,组成人员的人数应当为单数。
     
      赔偿委员会作赔偿决定,实行少数服从多数的原则。
     
      赔偿委员会作出的赔偿决定,是发生法律效力的决定,必须执行。
     
      解读:
     
      1、组成人员虽然为单数,就怕缺席或弃权。
     
      2、“作赔偿决定”,应改为:作是否赔偿的决定。
     
      “作出的赔偿决定”,应改为:作出是否赔偿的决定。
     
      3、“执行”,谁执行?如果是指赔偿义务机关,则应表述为——履行。
     
      第三十条 赔偿请求人或者赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定,认为确有错误的,可以向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉。
     
      赔偿委员会作出的赔偿决定生效后,如发现赔偿决定违反本法规定的,经本院院长决定或者上级人民法院指令,赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定,上一级人民法院赔偿委员会也可以直接审查并作出决定。
     
      最高人民检察院对各级人民法院赔偿委员会作出的决定,上级人民检察院对下级人民法院赔偿委员会作出的决定,发现违反本法规定的,应当向同级人民法院赔偿委员会提出意见,同级人民法院赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定。
     
      解读:
     
      1、“确有错误”与“违反本法规定”,是何关系?
     
      2、此处的申诉,应该类似于诉讼中的上诉。也就是:申诉期间,下级赔偿委员会作出的决定不发生法律效力。
     
      3、“发现”,谁发现?
     
      4、第二款的规定,应该类似于诉讼中的再审(按照审判监督程序)。
     
      5、第三款规定的“提出意见”,应该类似于诉讼中的抗诉。
     
      第三十一条 赔偿义务机关赔偿后,应当向有下列情形之一的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用:
     
      (一)有本法第十七条第四项、第五项规定情形的;
     
      (二)在处理案件中有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。
     
      对有前款规定情形的责任人员,有关机关应当依法给予处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。
     
      解读:
     
      刑事赔偿中的追偿与行政赔偿中的追偿相比较,范围明显狭窄、条件明显苛刻。有姑息养奸之嫌。
     
      当然,如果按照在下的设计,废除所谓的国家赔偿制度,而以公职人员强制保险制度取而代之的话,所谓的追偿制度,也就随之烟消云散了。
     
      第四章 赔偿方式和计算标准
     
      第三十二条 国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。
     
      能够返还财产或者恢复原状的,予以返还财产或者恢复原状。
     
      解读:
     
      本条规定未能明示——返还财产或者恢复原状优先原则。殊为遗憾!
     
      支付赔偿金,只能是在无法返还财产或者恢复原状的情形之下,才可启用。明显应该处于劣后地位。
     
      第三十三条 侵犯公民人身自由的,每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。
     
      解读:
     
      这就是臭名昭著的——补发工资法。
     
      如果侵犯公民人身自由,仅仅需要承担补发工资的责任的话,我本人倒很想侵犯一下某些人的人身自由。大不了就赔他一点钱嘛。这点钱,我还是拿得出来的。
     
      试问:全国人民代表大会常务委员会在审议通过本法之时所有投赞成票的委员们,如果您的人身自由受到了国家机关的侵犯,您是否可以象投赞成票时那样爽快的接受补发工资这样的赔偿标准呢?在庄严神圣的人民大会堂里上班和在监狱里接受劳动改造是不是没有什么区别呢?不过要记住:补发的工资可是全国职工平均工资,而不是堂堂人大常委会委员的秘而不宣的但愿可以养廉的工资。
     
      第三十四条 侵犯公民生命健康权的,赔偿金按照下列规定计算:
     
      (一)造成身体伤害的,应当支付医疗费、护理费,以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算,最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍;
     
      (二)造成部分或者全部丧失劳动能力的,应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用,以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度,按照国家规定的伤残等级确定,最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的,对其扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费;
     
      (三)造成死亡的,应当支付死亡赔偿金、丧葬费,总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费。
     
      前款第二项、第三项规定的生活费的发放标准,参照当地最低生活保障标准执行。被扶养的人是未成年人的,生活费给付至十八周岁止;其他无劳动能力的人,生活费给付至死亡时止。
     
      解读:
     
      1、如果通过支付医疗费、护理费就足以达到使受到伤害的身体可以恢复原状的效果可能(但不必然)成立的话,那么给伤者必然随之带来的精神痛苦呢?换言之:能否仅仅支付医疗费、护理费,就可以花钱“买到”另一个人的痛苦呢?“买到”别人痛苦的那个人是否可以开怀大笑呢?如果这样的交换能够算是等价的,我倒很想试一试。
     
      2、误工费,就是受到伤害之人的可以明确期待的利益。
     
      但这是有先决条件的。“因误工减少的收入”,如果那个倒霉的伤者凑巧是个待业青年(类似的情形不要太多:下岗职工、“海带”——海归待业者、游手好闲的纨绔子弟、家庭主妇或家庭煮夫、16岁以下未成年人、精神病患者等等、等等),耽误工作可就无从谈起了,误工费可就化为泡影了。
     
      这可真是一大群——倒霉蛋儿。
     
      个案中误工的具体期间,通常是不可预知的,是只有到了恢复上班之时才能确定的。在没有结束误工状态的情况下,如何计算误工期间呢?如果按照本法最高额的规定来看,误工在理论上可以长达五年。只是不知五年之后再去求偿,黄花菜是否已经冰凉了?再说了,也不知这个世上有没有可以耐心等待误工五年的用人单位?
     
      好一个误工费,荒唐的可是不一般呀!
     
      3、如果一个公民已经全部丧失劳动能力(如精神病患者)之后又受到国家机关的不法侵害,且这一侵害足以造成健全之人全部丧失劳动能力(如高位截瘫),那么怎么可以将在后的侵害称为“造成”全部丧失劳动能力呢?毕竟人家早已经就“造成”过全部丧失劳动能力了。
     
      如果不是“造成”全部丧失劳动能力但确是足以“造成”全部丧失劳动能力的侵害,难道就不能适用本条款了吗?
     
      4、“等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用”,这是一个很好的“等”字。挂一漏万显然不及一网打尽。试图穷尽列举各种情形注定是徒劳的,一定要使用概括式语言(就是“等”字之后的文字)来驾驭全局。
     
      其实,“因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用”,在现实中也是无法在较短的求偿期限内精确计算的。
     
      5、“全部丧失劳动能力”,就意味着永久性、不可逆转的无法通过劳动获取报酬。如果一个年仅二十岁的青年人受到国家机关的不法侵害而全部丧失劳动能力,如果我国国民的平均预期寿命是七十岁(并非精确值,国家统计局应该比我更清楚),那么区区“国家上年度职工年平均工资的二十倍”的赔偿额是否可以使其寿终正寝?此外,还请注意:这二十倍的年工资还是在赔偿之时一次付清的。用发展的眼光来看,二十倍的去年工资之和与未来二十年的工资之和,可是有着天渊之别的。
     
      今天可以买一口棺材(并非本人提倡土葬)的钱,二十年后可能也就够买一个骨灰盒(还是火葬更佳)的。
     
      6、此处修改,取消了“部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的十倍”这一僵化的、一刀切死的规定,使那些极其接近全部丧失劳动能力程度的部分丧失劳动能力的人略感安慰,可喜可贺。
     
      7、“国家上年度职工年平均工资的二十倍”,请注意:这可能就是今日中国一个生命的官方代价。
     
      8、好一个“发放标准”,俨然就是施恩于人。立法者还没有意识令赔偿者端正态度,居然将发放与赔偿联系在一起(发放与救济倒是蛮配的一对儿)。
     
      9、参照,与依据、根据、按照等用语又有所不同。是可以多给一点呢?还是可以少给一点呢?徒生歧义,实在不妥。
     
      第三十五条 有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。
     
      解读:
     
      此处修改,增加了赔偿精神损害抚慰金的规定,无疑是重大进步。但是却进步的不够彻底,凭空设置了“造成严重后果的”这一无谓、无趣、无法把握的前置条件。
     
      第三十六条 侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的,按照下列规定处理:
     
      (一)处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的,返还财产;
     
      (二)查封、扣押、冻结财产的,解除对财产的查封、扣押、冻结,造成财产损坏或者灭失的,依照本条第三项、第四项的规定赔偿;
     
      (三)应当返还的财产损坏的,能够恢复原状的恢复原状,不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金;
     
      (四)应当返还的财产灭失的,给付相应的赔偿金;
     
      (五)财产已经拍卖或者变卖的,给付拍卖或者变卖所得的价款;变卖的价款明显低于财产价值的,应当支付相应的赔偿金;
     
      (六)吊销许可证和执照、责令停产停业的,赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支;
     
      (七)返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱,解除冻结的存款或者汇款的,应当支付银行同期存款利息;
     
      (八)对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。
     
      解读:
     
      1、国家机关的违法的侵权行为,绝对不止于本法明列之有限数种,必须设置兜底条款,保证没有遗漏。
     
      2、拍卖的价款,在操纵拍卖的情形之下,也完全可能出现明显低于财产价值的可能。
     
      3、“吊销许可证和执照”的同时,忽略了暂扣许可证和执照,殊不应该。
     
      4、“责令停产停业”,分明是计划经济时代的名词术语,居然还和市场经济时代的名词术语“吊销、暂扣许可证和执照”纠缠不清,实在可笑。
     
      5、赔偿“必要的经常性费用开支”,又是一个经典的荒谬。
     
      此处的开支通常包括:房租、水电、人员工资等。肯定不赔:在正常营业状态下的正常利润。
     
      让我们反观一下:公民被非法限制人身自由时的赔偿标准——“补发工资”。何谓工资?能否被理解为:劳动者必要的经常性费用开支吗?众所周知:劳动者的报酬除了供劳动者(及其扶养人)简单再生产之外,还要扩大再生产。工资中必然包含着劳动力所产生的“利润”。
     
      我就纳闷儿了:同是生活在一片蓝天下、一片国土上的公民、法人和其他组织,在获得国家赔偿的标准上的差距怎么就那么大呢?
     
      6、支付银行利息,赔偿的是直接损失,还是间接损失?
     
      有的被罚之款,并非处于存款状态之下(如置于保险柜中);有的被罚之款,可能处于高利贷放贷状态之下。为什么一刀切成——存款利息呢?
     
      如果存款利息并非该笔被罚之款的必然的损失,能否算是直接损失?
     
      为什么第(八)项规定明确限制赔偿范围为“按照直接损失给予赔偿”?前后是否矛盾?
     
      第三十七条 赔偿费用列入各级财政预算。
     
      赔偿请求人凭生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书,向赔偿义务机关申请支付赔偿金。
     
      赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起七日内,依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起十五日内支付赔偿金。
     
      赔偿费用预算与支付管理的具体办法由国务院规定。
     
      解读:
     
      1、预算、预算,赔偿费用如何预先计算?真是搞笑!
     
      2、“申请支付赔偿金”,“申请”二字有没有搞错。我是否也要向对我负有赔偿义务的自然人侵权人申请支付赔偿金呢?如果是政府发放大礼包,倒不妨申请一下。
     
      如果作出赔偿决定法律文书的主体不是赔偿义务机关自己的话,那么,赔偿请求人只能向作出赔偿决定法律文书的主体申请执行赔偿决定,而断无直接向赔偿义务机关申请支付赔偿金的道理。
     
      再次郑重提醒立法者:请端正自己的立法态度,请端正赔偿义务机关应有的恰当位置,请端正使用恰当言辞。
     
      3、说的多么轻巧呀,大笔一挥,国库的银子就白花花的流了出去——替作孽之人偿还债务。只是不知:国民在向国家贡献了自己的汗水(税款)之后,是否还要流下泪水?
     
      第五章 其他规定
     
      第三十八条 人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定。
     
      解读:
     
      法院作出的行为,又可细致区分为不同种类。有的是比较标准的司法行为,如:判决和裁定。有的是具有行政属性的行为,如决定和执行。还有更具特色的是:调解。上述各种行为均可能违法侵权,到底是按照行为属性还是按照行为主体属性进行区分,进而适用不同程序进行赔偿,是值得认真研究一下的。
     
      纯粹的司法行为导致侵权,应该归入司法赔偿。而不应列入什么“其他规定”这一章之中。
     
      第三十九条 赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算,但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的,适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。
     
      赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,时效中止。从中止时效的原因消除之日起,赔偿请求时效期间继续计算。
     
      解读:
     
      1、如果赔偿请求人在申请行政复议或者提起行政诉讼时并未提出赔偿请求,并不意味着丧失了赔偿请求权。同理,赔偿请求权并不依附于、从属于申请行政复议权或者提起行政诉讼权而独立存在。因此,申请行政复议或者提起行政诉讼并不是请求国家赔偿的必要的前置程序。
     
      2、“其他障碍”,语焉不详。去美国治疗脑淤血,算不算是——其他障碍?陪着“小蜜”或“二奶”去法国度假,算不算是——其他障碍?等等
     
      第四十条 外国人、外国企业和组织在中华人民共和国领域内要求中华人民共和国国家赔偿的,适用本法。
     
      外国人、外国企业和组织的所属国对中华人民共和国公民、法人和其他组织要求该国国家赔偿的权利不予保护或者限制的,中华人民共和国与该外国人、外国企业和组织的所属国实行对等原则。
     
      解读:
     
      请问:外国的事业单位(比照中国定义)、社会团体等组织,能否要求中华人民共和国国家赔偿?如果不能,为什么?为什么必须限定为企业?
     
      第六章 附  则
     
      第四十一条 赔偿请求人要求国家赔偿的,赔偿义务机关、复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用。
     
      对赔偿请求人取得的赔偿金不予征税。
     
      解读:
     
      这里免除的应该是类似于诉讼费这样的规费,至于其他一些杂项开销(例如:翻译费、鉴定费、复印费等),未必在免除之列。
     
      第四十二条 本法自1995年1月1日起施行。
     
      解读:
     
      早在“遥远”的1987年元旦,中国就开始实施《民法通则》。其中就有关于国家赔偿的规定。那时的国家赔偿是多么的大度、多么的敞亮呀——一切向民事赔偿看齐!孰料,黄鼠狼下崽儿——一窝儿不如一窝儿,摆在我们面前的《国家赔偿法》虽然与《民法通则》分家单过了,可是却缺失了自身家族血统中的应有的骨气,拈轻怕重、避重就轻,自己怎么合适就怎么规定,怎么看也不像一个勇担责任的铮铮铁汉。
     
      综上:
     
      《国家赔偿法》的别名:《自己要求自己赔偿法》或者《左手打右手法》。制定这样的法律,的确是一件令立法者颇感头疼的事情。
     
      如此问题多多的法律就这样新鲜出炉了?就君临天下了?就响应者云集了?就约束全体国民了?
     
      我不服,至少左明不服!只可惜,我有冤无处可申。因为对法律无法提起违宪之诉、赔偿之诉。我只能向全体国民哭诉!
     
      也许我们的国家机关(通过公职人员)还远不够自觉、自省、自悟,进而难以做到自重、自爱、自律。当然,另一方面,能够自觉、自省、自悟,进而做到自重、自爱、自律的国民可能也不够多。
     
      指责、埋怨,统统是无效的。只有进化,个体人和群体人的全面进化,才能最终解决问题。
     
      但愿,阅读完本文的读者能够意识到:制定法律和开玩笑还是有一些区别的。
     
      但愿,我的文章还是:有点儿味道、有点儿视觉冲击力、有点儿刺激神经、有点儿触及灵魂深处的(否则,郑小窗学友又该不满意了。参见拙作《答郑小窗学友》,载于北大法律信息网之法学文献)。
     
      左明激扬文字、笔耕不辍的一个目标:使所有的行政主体在作出所有的行政行为之时都能清醒的意识到在这个世界上有一个叫做左明的人的存在;使所有的司法主体在作出所有的司法行为之时都能清醒的意识到在这个世界上有一个叫做左明的人的存在;使所有的立法主体在作出所有的立法行为之时都能清醒的意识到在这个世界上有一个叫做左明的人的存在。
     
      把矛头、剑锋直指公法主体之公法行为,这就是我——左明,作为一个公法学人的最基本的天然使命!
     
      在众多的中国人中,至少有一个(肯定不止一个)叫做左明的人是——有脊梁的。
     
      谨以此文敬献给曾经培养我、教育我的即将迎来六十华诞的中国人民大学法学院
     
      2010-09-10教师节,写在修改后的《国家赔偿法》实施之日之前。于幸福艺居寓所
     
      鸣谢:
     
      感谢我所在的学校——北京农学院,允许我开设《国家赔偿法学》这门课程(法学专业选修课)。感谢所有选修这门课程的2007级的法学专业的同学们。正是由于上述因素,使得我得以顺利讲授这门课程,得以比较认真的阅读《国家赔偿法》,得以激情澎湃、理性思索、慷慨陈词!


    【作者简介】左明,男,1969年出生,北京市人,北京大学法学硕士,北京农学院政法系讲师。

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