左明的个人空间

读《行政不作为问题的探讨》后有感
发布时间:2010/2/1 9:59:20 作者:左明 点击率[1040] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2010年


      注:该文作者:熊菁华
      载于:《行政法论丛》第六卷,法律出版社2003年版
     
      行政不作为,既是学术指称,也是客观事实,是对一种状态的描述。行政不作为,不是行政作为(即行政行为)的一种特殊、奇特的表现,不是行政行为项下的类项目,当然不应归纳入行政行为的概念体系之中。
     
      该文归纳行政不作为有五层含义,其中1、“行政主体必须负有某种特定义务”,在下无异议;但是与3、“行政主体必须具有履行相关法定义务的能力”关照来看,就发现了不和谐:该文认为公安机关不发放营业执照就属于无能力,这明显与第一项含义撞车,这种情况分明属于:不负有特定的义务。此外4、“行政主体未履行特定义务”,其中的“未履行”的确应该与“不能履行”相区别,更明确的表述:能履行是未履行的前提(但这样的表述似乎又是多余的,是不言自明的)。那么,“不能履行”是否就是第三项含义所指的无能力呢?未必。导致不能履行的原因可能有很多,无能力只是从行政主体的主观方面一个角度而言的。至于5、“行政不作为具体表现为程序方面的不作为”,其结论本身无疑是正确无误的。但更完美的表述是:行政不作为具体表现为程序方面的不作为和实体方面的不作为。因为有很多行政不作为是无需申请这一程序环节的(例如:在案发现场,警察见死不救、见匪不抓等等)。
     
      “没有全面履行(当然是法定职责——笔者注)”,算不算不作为?这要视具体情况而定:看这种履行行为是否外化?是否为相对人所感知?如果部分履行行为相对人根本感觉不到其存在、发生,外部世界(行政机关之外)并无感知,且超出合理期限,那么就可以认定为不作为;如果相反,履行行为已经作用于相对人,只是善始、但未善终,则不应认定为不作为,而应归入违法作为之列。
     
      不履行抽象行政行为的作为义务,是否属于行政不作为?值得探讨。由于行政不作为是一种典型的违法行政样态,一旦确认,即应追究相应主体的法律责任。而抽象行政行为违法以及怠于履行抽象行政行为义务,都是缺乏法律规制的,更是没有相应的法律责任追究机制的。鉴于抽象行政行为的立法性质,称之为立法不作为可能更恰如其分。
     
      该文认为,行政复议不作为和行政不作为,二者处于并列地位,是行政不作为分类的一种结果。其中的“行政复议不作为”,实在是画蛇添足。除非能够证明:行政复议不是行政行为。否则,这一表述因错乱种属关系而不能成立。
     
      “行政行为分为行政作为和行政不作为”,这一表述值得质疑。否定答复、明示拒绝的行为是——作为;未置可否、不予理睬是——不作为。未置可否、不予理睬,不是行为(没有行为内容、无法识别行为存在),而是状态。不作为就是不行为,而不行为不是行为(跟废话一样),因此,行政行为不可能包括行政不作为。
     
      在有相对人申请的情况下,行政不作为既不能产生视为同意,也不能产生视为不同意的效果。行政不作为,是不能够被推定处理的。因为与之相应的行政行为,是由相应的行政主体依据职权做出的权力行为,是产生法律效力的行为,怎可用“视为”二字就简单的替代了呢?
     
      2010.1.26.于幸福艺居寓所


    【作者简介】左明,男,1969年出生,北京市人,北京大学法学硕士,北京农学院政法系讲师。

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