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《行政法的平衡理论研究》读后有感
发布时间:2008/8/13 11:00:00 作者:左明 点击率[957] 评论[0]

    【学科类别】其他

    【写作时间】2008年


    读《行政法的平衡理论研究》后有感 

      左 明 

      注:该文作者:甘雯 

      载于:《行政法论丛》第1卷,法律出版社1998年版 

      法学领域中某个学科(或部门法)的理论基础问题,是某些学人假想而形成的问题。该文作者也未能说明何谓理论基础。不知法治先进的国家是否对此问题也会(至少曾经)——津津乐道?控权论和管理论是不是行政法的理论基础,不应该由该文作者来定论,而应由其发现者和实践者来认可。只怕平衡论者所树立的控权论和管理论标靶仅仅是——假想敌吧。 

      行政法的核心内容永远是:行政主体及其行政行为。不会“改进”为:行政救济、行政程序和司法审查。没有后者也可以有前者,但没有前者却万万不可能有后者。后者是在法治意义上对前者的“洗礼”,是行政法不断充实、巩固、提高的内容。行政程序与司法审查决不是平衡论所能“强调的意义”和“推进的进程”。行政程序与司法审查可称得上是平衡论的——祖爷爷。 

      行政法的立法问题,是属于行政法学范围还是属于立法法学范围的问题,本身是一个问题。 

      对行政权进行立法控制,是不可能的。原因:1、如已授权,不应控制;2、如未授权,何来控制。在授与不授之间,立法机关倒是应该慎之又慎。 

      对行政权进行行政控制,是徒劳无益。 

      对行政权进行司法控制,是唯一选择。 

      控制(包括约束)行政权的表述也许是不够严谨的,精确的表述应是——规范行政权。对行政权不应怀有成见和敌意,就像对立法权和司法权的态度一样。规范人的行为,就是法律的基础使命。行政法亦然。 

      如果将行政的服务理念狭义化、片面化、表象化,理解为“端茶倒水”,那么所谓的服务行政必将是事实行为,而非法律行为;是双方合意行为,而非单方意志行为。行政行为被扭曲了。 

      控权,当然应该是立体的、全方位的。但相比之下,司法审查一枝独秀。行政系统内部的自我约束,不是不可以,但千万不能寄予厚望。 

      什么是行政法院?与普通法院有何区别?前者是后者的补充,还是替代?看来,该文作者是没有搞清上述问题。 

      现代国家的肌体没有能够适应主、客观发展所带来的诸多问题。肌体内部出现了部分器官功能紊乱(议会功能退化,而行政功能亢奋)。肌体虽然还在运转,但已呈现病态。有些人浑然不知,对“亚健康”无所畏惧,甚至自我感觉良好。肚子大,那叫“富态”,是有福之人的标志。脱离科学的自我安慰,只能使病情加重。“生理学、医学”才是解决问题的钥匙。 

      社会发展具有——阶段惯性。某种状态从产生之后会持续发展一段时间,由少到多、由小到大,其合理性被不适当放大之后会转化为不合理。但不合理并不意味着立即被消灭,在社会允许的范围内,消极的事物也可适当发展,直到社会不能容忍之日。“社会医生”就是为人生百态把脉之人,能够发现社会发展的一般规律,对社会现象及社会问题给出合理的解说。 

      “公法人”的“公”是含混不清的。一个标准的私法人也同时拥有“立法、行政、司法”三权,分别对应:制定规则、执行规则、裁决基于规则而产生的纠纷。只是不同于国家权力,权力不是来自于国家,而是来自于该私法人的成员。不要以为只有国家才有上述三种职能,任何一个社会组织均或明或暗、或隐或显的拥有上述权力。只是来源、运作方式、支撑背景等等要素不同罢了。社会权力的勃兴,并不是要挑战国家权力,而是社会形态变迁所带来的必然结果。不管愿意不愿意,国家的作用都不可逆转的在递减。表现在两种维度:1、对外:国家的融合。条件相当且比邻而居的国家,其国境线在日益淡化。2、对内:国家权力逐步回归社会。国民的主体地位日益彰显,自主的意识和能力不断提高。 

      私权,不是逃脱司法审查的借口。司法,必将置公权与私权于自己的监督之下,不可偏废。 

      行政的目的是为了管理,这一点无须避讳。管理是行政的天然使命,这一点与行政权的行使需要规范丝毫也不矛盾。行政不是万能的,也不能包治百病。凡是社会成员能够自我管理的事项,则不需专设的行政机关来管理。 

      “官尊民卑的权力主义行政法”,不是现代民主法治意义的行政法。 

      “司法法院”,堪称法学幽默! 

      行政行为法与行政程序法——相去甚远吗?难道程序不是行为的存在方式吗?恐怕该文想表述的是“行政职权法”,而不是行政行为法吧? 

      “强调行政民主的行政程序和行政诉讼”,真是不知所云。如果硬要把抽象行政行为说成是行政行为的话(我当然认为不是行政行为,而是立法行为),那么针对其设计的听证程序还可以与民主“搭界”(也仅仅是搭界,更多的是“逗你玩儿”)。而要想让行政诉讼与民主“牵手”,除非“拉郎配”。持此种观点的人,真是太有想象力了。不知基于民事诉讼和刑事诉讼制度能否也得出民事民主与刑事民主的结论? 

      该文所表述的是“泛行政法”概念,其中包括了:行政复议、行政诉讼和国家赔偿(限于行政赔偿)等内容。本人则持狭义的行政法:调整行政关系的法。而行政关系则仅指:行政主体在行使行政职权时与相对人发生的关系。在这样的行政法的视野中,甚至连行政监察法(行政系统内部关系)、公务员法(特别劳动关系)等都是被排斥在外的。当然,行政法范围的宽窄之争,并非是非问题,环肥燕瘦——各有所爱。只怕大杂烩的味道可能没有那么地道、那么纯正吧。 

      该文在为平衡论唱赞歌的同时,不恰当的贬抑了与之成为参照并且被其作为标靶的管理论和控权论。1、将管理论和控权论降为行政法观念,而将平衡论升为理论体系。无谓的名词之争,当属无稽之谈;2、认为管理论和控权论是极端,而平衡论具有全面的适用性。无视主要矛盾和矛盾的主要方面,眉毛胡子一把抓,是平衡论最大的特点;3、认为管理论和控权论只反映了几个国家的现象,而平衡论具有普遍的真理性。这样的结论最好还是由各国学者一致认同才好,孤芳自赏不过瘾,还要强加于人,太霸道了吧;4、认为管理论和控权论不是在系统研究的基础上形成的,而平衡论则有学者进行系统的研究。其实,即使是管理论和控权论也是平衡论者为了烘托自己而人为设计的产物,所谓的行政法理论基础问题,根本就是平衡论者无中生有,凭空捏造的。系统研究不假,但与结论正确无关。君不见:阶级斗争理论的研究不可谓不系统,其结果尽人皆知。 

      诸如行政指导、行政咨询、行政建议等怪异现象,1、不是法律行为,当然更不会是行政行为;2、不会引起法律关系。作为事实行为,其必要性、可行性、功效性等,必须进行周密、慎重的研究。千万不能滑向以行政权为背景的主观随意的深渊。上述行为的成本效益分析,直接关乎国民财富的使用效率。 

      永远不要忘记:政府是必要之恶。尽可能小,就是行政权的天然边界。社会生活可以不断的多样化、复杂化,但是行政权及其行使方式,却未必——亦步亦趋。 

      当个人利益与公共利益发生冲突之时,立法者是无能为力的(就此次冲突而言)。同理,对此二者进行利益衡量进而利益分配(在冲突发生之前),是立法者的天职,而执法者和司法者是爱莫能助的(它们只能依法而为)。看来,该文作者根本就没有把立法者、执法者和司法者作本质的区分。 

      平衡不同主体之间的利益关系,此言不谬。但此处的不同主体,不应包括作为平衡者的国家。 

      行政立法与行政法的立法活动,明显不同,不应混同。行政法的立法活动,其产品应该包括《立法法》吗? 

      该文作者不厌其详的引述世界著名法学家的论断,最终得出“只有具有平衡价值的法律才是正义的”的结论。倒要请问:如果平衡是法的基本价值的话,那么所有的部门法都应该奉平衡论为自己的理论基础,只是不知人家其他的部门法学者愿意不愿意?答应不答应?该文作者处心积虑的为平衡论寻求正当性依据,又回到了原点,怕是徒劳了、枉然了。好在还没有人提出什么“正义论”或“公平论”之类,因为太浅白了,太赤裸了,太没有技术含量了,进而也太没有面子了。但是明眼人一看便知:平衡论不过就是摇身一变,新瓶装旧酒,不叫麻子——叫坑人。 

      行政权力不是一种特殊的权利,不是权利的变种或特殊形态。行政机关在与相对人所发生的行政法律关系中也不享有任何权利。权力来源于权利、受制于权利、并会与权利相冲突,这些都是明智的、恰当的主张。但是,行政机关的权利与相对方的权利相抗衡,则是虚假的命题。行政机关根本就不是国家权利的载体,而自己的权利又不会在行政法律关系中显现。恐怕平衡论从一开始,理论起点就发生了错误。 

      假如行政诉讼属于所谓的监督行政法律关系的一种的话,倒要请问:到底谁是监督主体?是法院?还是原告?还是都是?恐怕是一锅粥吧。 

      “行政法的平衡状态”,不是一般的令人费解:是法律规范的平衡?还是法学理论的平衡?还是其他什么东西的平衡? 

      平衡论者认为:在行政管理中或在实体法律中“亏欠”相对人的,在行政救济中或在程序法律中给“找补”回来,使行政主体和相对人双方大致旗鼓相当,这就是所谓平衡状态。如此“惊人”的发现,如此“宏大”的构思,着实令人——叹为观止。这就是平衡论的全部精华。 

      在立法者的心中,平衡(各方利益)不是其立法行为追求的价值。秩序,是规则的根本属性。在秩序的建立过程中,可能存在多方参与或多方博弈,可能会有取有舍,而不是各方兼顾,其结果只能是强胜弱败。平衡,不是欲求,而是某种可能的结果。 

      “利益考量论”(将利益分析作为法律解释时的重要因素),仅仅从称谓上就可以明显看出与“利益平衡论”(将利益平衡作为法律解释时的追求目标)相去甚远,而平衡论者却不自知,还为我所用、陶醉其间。如此幽默,怎能不使人发笑。 

      西方的分权制衡理论的产生可能有很多原因,但唯独与“畏惧权力”的心态无关。例如,人们要惩治腐败,绝非因为人们——惧怕腐败。如此简单的问题,就把该文作者给“烤糊”了。 

      与司法行为相比较,行政行为怎么可能“可能是更合理和更正义的”呢?这明显违背人类的基本常识。除非不可能的出现:行政机关一日千里,而司法机关却原地踏步。 

      “行政法律关系比民事法律关系低一阶层的范畴而已。”不知此话从何说起? 

      行政机关积极、主动履行法律赋予的职责与积极行政,是根本不同的。积极履行职责,必须依法而为,必须有行为法上的依据。而该文所谓的“积极行政”,是指“法无明文禁止,即可作为”。已经根本背离了公法基本原则(法无明文授权,即不可为),纯属不可理喻的“创新思维”。 

      立法目的的兼顾性,不能等同于平衡性。 

      “在行政诉讼关系中的行政机关和相对方的权利义务关系”,纯属笑谈。在行政诉讼中,只有原告和被告的权利义务,而不存在什么“行政机关和相对方的权利义务”。 

      让行政机关在通过行政立法制定的规范性文件中体现行政机关与相对人的平衡,无异于“与虎谋皮”。 

      地方立法,好像是不占白不占的便宜,如果不占,好像很没面子,很不合群儿,很不尽职尽责。于是乎,你立,我也立,大家都立。而根本忘却了地方立法的必要前提:差异性。结果只能是:除了复制,就是粘贴。千人一面,各地一样。 

      法官是冲突利益的衡量者,而不是平衡者。该文在多处将衡量“偷换”(暗示此二者相同)为平衡。 

      没有平衡论,行政法当然可以健康发展。 

      平衡论——假、大、空的真实写照!!! 

      我的部分工作的目的非常明确:就是要证明某些人的工作是——无效的!这就是对社会最大的效用。 

      2008.6.29.于幸福艺居寓所 

      

    【注释】
    左明:男,1969年出生,北京市人,北京大学法学硕士,北京农学院政法系讲师。

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