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《论部委规章制定权的授予、行使和监督》读后有感
发布时间:2008/8/13 10:57:00 作者:左明 点击率[1206] 评论[0]

    【学科类别】民政和社会保障事业管理法

    【写作时间】2008年


    读《论部委规章制定权的授予、行使和监督》后有感 

      左 明 

      注:该文作者:蒋朝阳 

      载于:《行政法论丛》第1卷,法律出版社1998年版 

      “如果规章不是法,行政机关履行职权就于法无据。”一语道破“天机”。换言之:为了使行政机关行为有据,也一定要让规章成为法。这就是使规章成为法的明白到不能再明白的理由,同时也是荒唐到不能再荒唐的理由。忽如一夜“圣旨”来,机关出师皆有名。这可真是一种解决有法可依问题的简便办法。“太君真是高、高、高,实在高。” 

      “法律形式分层化运动”,好家伙,运动又来了。法律规范,“已不再是某一机关专有的产品”,看来,又要“打土豪、分田地”了。怎么能让立法机关垄断立法权呢,我们大家人人有份儿。立法人人干,今年到我家。这才是——人民当家作主嘛。只是不知,我能不能也“私设公堂”,过一过当法官大老爷的瘾呢?此外,我还想招兵买马,保一方平安,估计问题也不大吧?国家既然是人民的国家,国家权力理应由人民行使,理由还是蛮充分的。不同性质的国家机关之间亲如兄弟,就更不要分彼此、划界限了,什么你的权力、我的权力,分得那么清楚干什么,谁使还不都是一样使。这才是:一团和气,和谐社会嘛。 

      令人百思不得其解的是:“随着高度社会化以及社会政治经济矛盾的加剧,国家不得不对社会经济生活进行日益广泛和深入的干预”,大大膨胀的只是行政权,为什么不同时也包括立法权和司法权?令人不无遗憾的是:在所有论及这一背景问题的表述中,还从来没有人发现并回答这一实质问题。于是顺理成章的得出:政府不得不被授予立法权。说得可真轻巧,只需一笔带过,国家的至尊权力——立法权,就易主了。我真的很想知道,凡是有此类表述的学人,你们的心灵就不曾振颤过吗?你们就从未因此而做过恶梦吗?看来,要想让立法权回家(回归立法机关),还有很漫长的路要走。 

      该文在论述“法体系统一”时,1、“与其赖以存在(的,左氏添加,否则不通顺)社会客观物质基础相统一”以及2、“与其所表达的国家意志相统一”中,将“一致”或“相符”误用为“统一”。此外,法律“更不是某部门或某地区的意志”,恐怕言不由衷吧。部门规章,就是典型的部门利益的表现(如果足够诚实、客观的话)。地方法规、地方规章就更是名正言顺的体现地区利益了(就是再虚伪的人也不会反对)。3、“在规范上表现为权利义务相统一”,更是将具体规范的特征误用在法体系上。4、“不同效力等级的法律规范之间要统一”,也是用词不当,规范之间应该“协调一致”,而不是“统一”。 

      “立法统一,要求立法权统一。”说得多好呀。但事实恰恰是不统一,是分割的,是碎裂的,是各自为政的。而这一切又是:秃子头上的虱子——明摆着的。“事实不清、证据不足”的学术产品,应当认定无效,应予撤销。 

      “司法权与执行权的统一”,更是不知所云。 

      法体系统一,原本是一个不错的题目,值得期待。遗憾的是,蹩脚的厨师,白瞎了一桌好菜。 

      亚里士多德的“权衡”,可与某些人的“平衡”,不是一回事。可不能拿着别人的“棒槌”,当自己的“针(真)”呀。看来,该文作者也是“平衡派”的信徒。在论及一个具体法律问题时,也念念不忘高扬“平衡论”大旗。 

      “无限制的控制行政权力”,不知读者诸君,谁曾听过或见过此番景象?特别是,与今日之中国,具有相关性吗?难道今日之中国不正是行政权的天下吗?真不知道,到底是谁在“失之偏颇”? 

      平衡的幽灵,已经“流窜”出了行政法学的地盘,徘徊在法学的所有领域。就连公法与私法之间,也要平衡了。真的是:包治百病的——狗皮膏药,无所不能的——大力神丸。这制药、贩药的,不会是“蒙古大夫”吧? 

      在该文发表之后颁布实施的《立法法》,真不给该文作者面子,公然将行政法规、规章列入该法。真想在当下请教该文作者:制定行政法规、规章是不是立法行为?是不是在行使立法权? 

      由于立法机关的立法权是国民基于对民选的代表的信任而特别赋予的,因此,立法权与立法机关具有严格的对应关系。立法机关没有理由也没有权力将国民的信任与托付再次转手出去,授权非民选的行政机关来行使立法权,此种授权是根本违背国民意愿的,因而也注定是无效的。授权立法,不能使行政机关在实质意义上行使立法权获得正当性。 

      授权立法的大行其道,有如决堤之洪水,肆意汪洋。政出多门、各自为政,一发而不可收拾。 

      如果将授权立法改为委托立法,则名正言顺得多(其实也是转委托,也是不符合“特定事务与特定身份相吻合”的原则的)。其实是:换汤不换药。但至少不会与法治的基本理念过于明显的相抵触。遗憾的是,连这一块“遮羞布”也被省略了。 

      此外,国务院断然不能成为授权立法的授权主体,因为它自己的权力还需要议会来授予,它自己也不是立法权的发源地。 

      行政机关的职权立法(即天然就具有立法权),简直就是——天方夜谭。是公然的“篡逆”行径。该文作者在这一点上,头脑是很清楚的。 

      但是,地方议会的立法权,则应该是与生俱来的。有趣的是,在我国副省级(不含)以下的地方议会(不含民族自治地方)是没有立法权的。而连最低级的行政机关(如乡、镇政府,或县政府所属工作部门)都可以做出抽象行政行为。于是不禁要问:为什么要设置地方议会?难道就是为了让他们投票选举地方政府,使之合法产生的吗?然后将治理地方的大权拱手让给地方政府的吗? 

      《中华人民共和国法律法规全书》(十卷本,全国人大常委会法工委审定,中国民主法制出版社1994年4月第1版)居然收录了2000多个规章,真是让人哭笑不得。 

      部委制定的其他规范性文件,能与规章相提并论吗? 

      “依法行政在某种意义上成了‘依规章行政’。”精彩、精辟。堪称该文最大的亮点。只是对于同一表述或同一现象,感受和理解会因人而异。 

      一向标榜规章灵活多变、适应性强、便于操作,怎么又会“落后于社会实际需要”、“仍处于政策导向层面”呢?是言不由衷呢,还是自相矛盾呢?直面现实是最重要的,看来,所谓的规章的优势,只不过就是“真实的谎言”。 

      盲目的大干快上,使规章的供给量超出了社会的需求量。于是不禁要问:是不是真正的立法机关真的忙不过来了,必须要授权立法才能解决问题?授权立法的必要性,再次受到追问。 

      总经理当然可以以“总经理令”的方式发布规范文件(仅适用于该公司),但与公权力的运作无关。其实在本质上,总经理与总理并无实质差异。但是外在的差异,是明显的,也是必须的。 

      也许有人会说:如果不允许规章的规定突破上位规范(当然,必须要先有上位规范)的话,那多没意思呀,那还要规章干什么呀?问得好。如果将规章管的“笔管条直”的话,规章存在的合理性实在值得质疑。 

      该文就规章在当时存在的诸多问题的揭示、分析,入情入理,准确到位。在下钦佩、钦佩。 

      国务院直属机构(其性质与部委有本质区别),在事实上“搭了便车”,混迹于部委之间,也“鱼目混珠”般的享有了规章制定权。 

      民事诉讼法,是私法,还是公法?答案显而易见,当然是公法。所有的诉讼法,都必然要首先调整法院的司法行为,其次才是调整诉讼当事人的参与诉讼行为,此类法律非公法莫属。相近的问题,仲裁法,是私法,还是公法?同理,其首先要调整仲裁者的审理行为,其次才是调整仲裁当事人的参与仲裁行为。如果仲裁者在一国体制中不是公法主体的话,那么,仲裁法肯定不是公法。 

      国家赔偿法,是私法,还是公法?这是一个有趣的问题。国家赔偿,其中有两个关键词:1、国家。国家赔偿的主体是国家,那一定是公法了。且慢。其实,国家具有双重身份,国家权力的行使者和国家财产的所有者。2、赔偿。国家赔偿的性质是赔偿,也就是说,在国家赔偿的时候,国家是以国家财产的所有者的面目而并非是以国家权力的行使者的面目出现的。赔偿本身,不是国家权力的行使过程。于是,答案水落石出、拨云见日:国家赔偿法是私法(更精确的表述是:国家赔偿关系是民事法律关系),是民事赔偿法的特别法。但是,关于国家赔偿的诉讼法,当然还是公法。 

      该文就公法立法事项的表述,是混乱的,是层次不清的。居然将行政救济置于行政管理的项下。看来,人们对公法的认识还是很模糊的。公法的重要组成:宪法,立法法,行政法,司法法(含诉讼法)。而刑法,虽可笼统地称为公法(所有的公诉案件的侦查、逮捕、公诉均需国家权力介入,这些权力在本质上都是行政权,而不是什么所谓的“司法权”,只是行政法的分支。而自诉案件的自诉则无需烦劳国家权力。当然,刑事诉讼法则肯定是公法),但却不是公法的典型表现,其重要性更不可与上述公法组成部分相提并论。在我国,由于特殊的历史背景,将刑法学在法学领域中的地位人为的、不恰当的、异乎寻常地夸大了,已经到了离谱的境地。 

      国家行政管理的本质是:为公民权利设限。设限是必要的,但是现实中的设限,有太多是不必要的。 

      该文一方面大力主张:规章对公民基本权利和从基本权利推导出的其他权利不能加以限制和剥夺;可另一方面又认为:规章可以创设相对人应承担的义务。殊不知:权利与义务是一枚硬币的两面,哪有只要正面而不要背面的道理。真的是自相矛盾。 

      恰如:无救济便无权利,同理可得:无监督便无权力。 

      群众对规章的监督,笑谈尔。成规模、成建制的国家权力对规章的监督尚且形同虚设,还是不要妄谈群众监督了。在没有确立可以对规章提起诉讼的制度条件下,群众针对规章的检举、控告和申诉权也只能是画饼充饥。 

      监督,除了权威之外,还需要太多的要件。如动机、目的、条件等等。目前的监督模式,除了权威,恐怕什么也没有了。如果让左明这样的人来监督,除了权威,恐怕什么都具备。 

      合理性监督是虚妄的,在法律领域,所有的合理性问题,都必须转化为合法性问题。空谈合理与否,是没有依凭的。 

      没有什么可以保证或者担保,公务员的公务行为是出于公益,而并非私心。因此,公务行为的私益推定原则应当确立,除非有明证可以否定。 

      全国人大,作为理论意义上的国家最高权力机关,尚且不能让“最高”二字落到实处,这样的法律体系的实效性,就值得怀疑了。全国人大,可不要做汉献帝呀。 

      该文作者道出了“内幕”:为了照顾(部委的)“面子和里子”(“一旦将被认为违宪的部委规章的议案交付表决,则会产生比较严重的后果。”),也不能启动违宪审查程序,而是不了了之(“可以在这种议案提出表决前,通过建议或通报的方式,告知有关机关改正。”)。只是不知,警察在抓小偷的时候能否也照此办理:为了照顾小偷的面子和里子,就不绳之以法了,而是好言相劝:“算啦,别拿了,给人家还回去就行了。” 

      这样的实际做法(怕就怕,连这样的做法都没有),居然还好意思公开(当然,比不公开还是好了很多)。我们还能说什么呢? 

      倒要请问:特定主体的质询权和询问权,行使过吗?好意思行使吗?刚刚还在一起碰过杯(甚至经常碰杯、反复碰杯),大家都上了一条船,还想行使吗? 

      问题到处有,看你查不查。不是有没有问题的问题,而是有没有查处问题的问题。查处问题,是需要理由的。非不能为、不可为,实不愿为。 

      该文关于批准的效力的独到精辟的分析解说,有理有据,掷地有声,足以颠覆通说。 

      中国的立法体系,盘根错节、密如织网,剪不断,理还乱。都是国家各种权力机关权力异化、利益多元惹的祸。 

      2008.7.6.于幸福艺居寓所 

      

    【注释】
    左明:男,1969年出生,北京市人,北京大学法学硕士,北京农学院政法系讲师。

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