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读《行政立法的正当性》后有感
发布时间:2007/9/11 12:15:00 作者:左明 点击率[820] 评论[0]

    【中文关键字】行政立法

    【学科类别】行政管理法

    【写作时间】2007年


    《行政立法的正当性》 

      作者:王成栋 江长水  

      载于:《中国行政法的崛起》北京大学出版社2005年版 

      看来,行政立法的必要性,在我这里是很难达成共识的。如果说“行政是必要之恶”的话,那么行政立法连必要之恶的资格都不具备。恰如青春痘,既不可爱更无必要可言。行政立法,实在是甩也甩不掉的——恶。 

      法律(泛指国家机关制定的各种规范)的层级性,是今日中国之一大景观。从中央到地方都至少存在二元立法格局(法院也不甘人后,特别是最高法院,也通过司法解释的方式,在实质意义上行使立法权。):即人大和政府。人大又有二元结构:即大会和常会。政府又政出多门:除了政府本身之外,政府的“子女们”(即政府所属部门)也都占有一席之地。 

      中国特色:是个“衙门”就可以制定规则。可是衙门数量众多,甚至多如牛毛,而且有大小之分、高低之别。因此出现了不同衙门所制定的规则之间“排座次”的问题。结果很简单:规则的层级与规则的制定者的层级——严格对应。 

      立法的基本原则:唯一原则(一山不容二虎),即针对同一问题不得有两个或两个以上的规则。中央与地方分享立法权不在此限。现实中的基于同一管辖范围内的实施细则、实施办法、实施条例等都是对这一原则的——践踏。 

      规则的基本属性:规则无大小。恰如:主权无大小。规则之间没有隶属关系,只有基于地方分权的管辖范围的差异。现实中的规则的位阶现象,是对规则本质的歪曲,是等级社会的真实写照。 

      制定规则权无疑是权力中的“极品”。没有哪个国家机关愿意“听人摆布”,扮演一个老老实实地执行规则的角色。这恐怕就是问题的——关键所在。 

      好一个传送带模型,那要看传送的是什么。在合资企业的生产线上,传送的是资金、原料、零件,甚至是产成品,但唯独没有传送的是——核心技术。民主作为代议机关的天然属性,是可以脱离于这一载体而进行传送的吗?不同物种的基因是可以传送的吗?一纸授权文书民主就传送了吗?依法(议会立法)立法(行政立法)就能传送民主吗?民主是可以借助于传送带就可以传送的东西吗? 

      关于专业模型。倒要请问该文作者:在这个世界上是不是存在比你自己更了解你自己因而可以更能代表你自己的人呢?假如不是智力障碍患者的话,恐怕没有人会得出肯定的答案。至于行政机关可能比个体的国民或特定的议会党团更具有普遍代表性,更是无稽之谈。因为他们根本就不具有可比性。以整体的行政机关与个别的民意的组成部分就代表的广泛性进行比较是站不住脚的。在现实中,行政机关除了可以代表行政机关自己之外,谁也代表不了。分散的个体虽然只能代表自己,但是经过聚合之后,合意就出现了。我们绝不能寄希望于:哪一个个体可以代表整体,那只不过是美丽的谎言罢了。真正的民意是众多代表经过集合、磋商所形成的。议会之所以会出现举棋不定的情况,是因为持不同意见的各方——势均力敌,难以决断。这样的难题,是无论如何也不可能去求助于行政机关的。 

      “行政机关探求民意。”多么幽默的表述。难道民意是被探求、推导、研究出来的吗?民意是民意代表的直接表达。行政机关所谓的民意只能是假象的和主观的,不仅失真,而且获得的成本昂贵。 

      所谓的参与模型,就是“非法议会”(并非不合法,而是指没有法律根据。有感于“非法同居”),就是“事实立法”(有感于“事实婚姻”)。其参与的程度比议会立法有过之而无不及。但是其致命的问题:参与的效力?畅所欲言容易做到,但要说话算数恐怕就很难做到了。 

      行政机关可能具有某些方面的专业特长,其意见可以成为立法的参考,但绝对不具有民主的特长,而且在民主的问题上是——特短。设置行政机关的理由是忠实的执行议会制定的法律,其内部是官僚层级制,行为方式是命令与服从。行政机关的自身属性根本就与民主——绝缘。 

      “行政三分制”,即将行政职能区分为决策、执行和监督。放在法治国家的大背景下观之,这是一个不折不扣的——馊主意。原因很简单:全面篡夺和颠覆立法权和司法权。但是就目前中国行政领域这样一个“烂摊子”而言,又不失为一个——“好主意”。 

      宪法和法律硬要赋予行政机关立法权,我无话可说——说也白说。但是,如果有人硬要试图证明行政立法具有民主性,我就不能保持沉默了。 

      解决问题的方案,不存在理论上的好和坏,只有实践中的成与败。 

      2007.6.21.于幸福艺居寓所 

      

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