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读《论行政协商》后有感
发布时间:2007/9/11 12:10:00 作者:左明 点击率[861] 评论[0]

    【中文关键字】行政协商

    【学科类别】行政管理法

    【写作时间】2007年


    《论行政协商》 

      作者:张玉录 高家伟  

      载于:《中国行政法的崛起》北京大学出版社2005年版 

      现有的行政救济程序“没有给行政机关预留自我纠正的机会。”恐怕与事实不符吧?只要被告不违反信赖保护原则,法律并不禁止其自我纠错。至于原告“认死理儿”,不依不饶,非要将诉讼进行到底,即使判决确认已经由行政机关自己撤销的被诉行政行为违法也是毫无意义的,其实是不理性的表现,这样的原告的概率也不会很高。 

      现有的行政救济程序中的有关撤诉的规定——实属败笔。诉权是原告不可剥夺的可独立处分的权利,除了原告自己之外,任何他人无权干预。法院不许原告撤诉,实属荒唐之举。 

      该文在表述中出现了自我矛盾,忽而“双方在私下已经达成了某种协议”而“动员原告撤诉”,忽而“原告出于种种考虑坚决不撤诉”,前言不搭后语。 

      法律并未明令禁止诉讼双方在庭外达成和解。只是法院“横刀夺爱”,对原告因和解而提出的撤诉——百般阻挠,才导致——棒打鸳鸯,使在事实上发生的“自由恋爱”胎死腹中。 

      在今日之中国,在行政机关的眼中,相对人是微不足道的,是不屑一顾的,是没有协商的氛围的,否则不是在纠纷发生之后,而是在可能发生纠纷之时,协商就已经开始了。 

      相对人在行政行为过程中的绝对不利地位,只是到了诉讼过程中才得以根本改观。要是没有法院的出现,诉讼双方是不可能坐下来协商的。行政机关真可谓:不撞南墙不回头、不见棺材不落泪、不见鬼子不挂弦、不见兔子不撒鹰啊。没有法院、没有诉讼机制,就没有协商的可能。 

      许多私了是以公了为背景的。 

      诉辩交易的前提是:麻秆儿打狼——两头怕。诉辩双方均没有必胜的把握,但又都不肯就此罢兵(控方想追究辨方刑事责任,而辨方想无罪释放),相持不下,只好各自退让,达成妥协。其实这其中隐藏着——悖论,即控方如不能充分证明辨方有罪,按照疑罪从无的原则,辨方就可获胜,根本无须退让妥协。假如控方有必胜的把握,也根本无须与辨方进行交易,直接将对方拿下即可。这显然是一种“虚假”的交易,根本就不可能成立的交易,是在控方的威逼利诱之下,辨方乱了方寸之下达成的交易。 

      让诉辩交易见鬼去吧,只要辨方挺得住,一定会——回家过年。或者只能就查明部分追究相应的刑事责任(这比交易的结果应该是更理想)。交易是控方的无奈之举,不交易就是辨方的明智选择。只可惜,在美国这样的国家里,“白瞎了”疑罪从无这一神圣的刑事诉讼原则。 

      当然,诉辩交易要比刑讯逼供进步一万倍。刑讯逼供的逻辑前提是有罪推定。“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策是不可能产生诉辩交易的。而诉辩交易的逻辑前提是有罪与无罪均有可能。诉辩交易反映的是公权有限原则,具体体现为公权(国家公诉权)退让。所谓的交易只不过是形象的比喻,其实控方并未自由处分公诉权,而是在执法不能情况下的必然性选择。是实质正义与形式正义的艰难选择。强行追求诉讼的实质正义,因受到无时不在、无处不在的主、客观因素的制约,实属不理性。退而求其次,形式正义浮出水面。诉辩交易是给相持不下的双方一个台阶,一种灵活的变通,一种“智慧”的解决之道。使已经开始的诉讼有一个说得过去的、体面的结果。俗语:有多少水和多少泥儿。基于现有资源之下的方案才是适当的。 

      诉辩交易的主导方是控方,而不是辨方。是控方解决自己所遇到难题(久攻不下或证据不足)的方案,辩方主要是由于“做贼心虚”而不由自主地签下城下之盟。辨方认罪的潜意识起到了关键作用。这也正是人性的“弱点”,假如辨方的心脏可以坚硬得像一块石头,那么控方的苦心都将白费,辩方必将得到更佳之结果。 

      诉辩交易与正式审判没有优劣的可比性。前者只是“隐藏在”后者中的一个环节,而不是替代关系。诉辩交易是为诉辩双方服务的,特别是为控方服务的,而与中立的法院无关,与审判结果无关。 

      诉辩交易与刑讯逼供倒是可以相提并论。都是控方所使用的手段:一软,一硬,软硬兼施,恩威并重。其阴暗的一面,与理不通之处——不言自明。千万不可美化诉辩交易,其实质就是控方无奈之下的扭曲之举,只不过更有“人情味儿”罢了,更容易为世人所接受罢了。 

      无疑,诉辩交易是不合法理的。但就像刑讯逼供一样,是有其客观存在的环境基础的,一般的禁止是无效的。它们都将在骂声中——长期存在。 

      在美国盛行的诉辩交易,其实质是控方权力的恶性膨胀,成为刑事诉讼中的主导力量。所谓的迅捷、经济、效率等“溢美之词”,都是以控方可以无原则的、无严格规范的操纵刑侦、公诉乃至诉讼流程为制度背景的。不是诉辩交易很好,而是其他相关制度的建设——很差。 

      ADR,大可不必拿洋字母来唬人,它决不是什么创新,不就是在人类社会发展中由来已久的——私了嘛。私了从来就有,也必将长期存在,而且一直在发挥着重要的作用。在现实中,私了所解决的纠纷数量远远大于公了。更为关键的是:私了优先于公了,而不是相反。私了具有公了不具备的优势:灵活、简便、快捷、经济、效率且不伤和气。唯一的不足就是:不确定性。所以,私了是以公了为背景而存在的。 

      大可不必将“ADR机制”说得天花乱坠,什么“民主化的气氛”,不知从何说起? 

      法律移植对于今日之中国而言,还是一种奢望。中国的现实与法律输出国的现实仍然相去甚远。信息化社会使输出本身成为可能,但不会有好的输入结果。 

      在刑事诉讼中,“做不出来的题目就不做”(即控方没有或不能掌握确实充分的证明被告有罪的证据,就放弃追诉),可能是一种更高的智慧和制度安排。远比诉辩交易更加合理。这才是“在更高层次上体现了法律的社会价值”。每案必破——那只是神话。 

      该文通过一个关于小额罚款的事例,试图得出“法院认可诉讼双方的协商机制是一件好事情”的结论,恐难成立。试想,被罚款的相对人如果可以和罚款的行政机关私了的话,根本就不必起诉了。也就根本无须法院认可所谓的协商机制了。遗憾的是,在现实中,相对人当然有私了的意愿,但行政机关却根本就不会给他这样的机会。试想,行政机关刚刚做出罚款决定,可能因为相对人的私下抗辩而轻易“自食前言”变更或撤销罚款吗?这不是——自取其辱吗?况且在做出罚款行为的过程中,相对人理应进行了抗辩。很显然,抗辩无效,也不可能有效(事关行政机关的尊严问题)。私了不是没有展开,而是没有结果。其实,更加真实也是大量存在的私了是这样的:相对人收买行政机关的工作人员从而达到减轻或免除处罚的目的。当然这种每天都在发生的现象,从形式到实质都是违法的。所以打官司是必然的结果,在这样的诉讼中再去营造协商的氛围,实属——无理取闹、多此一举。在行政行为做出后,在行政诉讼提起前,从来没有法律禁止或限制双方进行协商,只是没有协商的氛围。诉辩交易的原理在行政诉讼中肯定没有用武之地,但是在行政行为的过程中却有可能被践行着。 

      纠纷的出现以及解决过程的迁延、拖沓,均源自于一方或双方当事人的不理智。古人云:谣言止于智者。敝人则要说:纠纷止于智者。理智不仅可以杜绝或者减少纠纷,即使出现纠纷,解决进程也会通达、顺畅。 

      司法的所有成本都应当尽可能的转嫁给败诉一方。否则,所有有关司法成本过高的慨叹都是毫无意义的。行政机关在行政诉讼中的过程成本以及可能的败诉成本均由国家负担(追偿制度有名无实),“免费的午餐”不吃白不吃。 

      行政诉讼中的协商其实已经“变味儿”了,是原告在法院的司法权的支撑下向被告发起了更猛烈的进攻后奏效的结果。被告的妥协实属无奈之举,并无友好协商之意。更多的情况是:法院与被告“狼狈为奸”,恶意串通,共同对付弱小的原告。在威逼和利诱之下,迫使原告做出撤诉的选择。 

      该文作者实在幽默,居然认为在行政诉讼中法院无须居于中立地位,“应当坐在靠近原告的位置”。真是语出惊人。失去了中立地位的法院还成其为法院吗?真是天大的笑话。现行行政诉讼制度虽然规定了被告对自己的行为的合法性负举证责任,可能会给人一种“违法推定”的印象,但无论如何也不能得出法院因此而处于有利于原告一方的地位。恰如在刑事诉讼中对被告的无罪推定一样,也不能认为法院坐在靠近被告的位置。任何一种纠纷解决机制的局外裁断者,如果失去了中立地位,这种制度也就失去了存在的价值。 

      世人皆知:不单方接触原则是针对中立裁判者而言的,法律从来就不禁止争议双方的私下的“单独接触”。至于“碍于面子”的确是一个现实问题,“捅破窗户纸”的任务就交给当事人的代理人来完成好了,而法官则不是恰当的人选。 

      该文对协商结果的第一种假设(即相对人认可行政行为的合法性):实在荒唐。不知如何能够换取行政机关减轻或免除对其做出的不利益行为?而恰恰应该相反,行政机关应该理直气壮地坚持自己已经做出的行为。该文所谓的交换条件就是原告放弃救济程序进一步发展(即停止诉讼)。这实在于理不通,行政行为既然已经被原告认为合法,被告还有什么理由担心其不停的打官司呢?假如该文作者的这种假设可以成立,势必会出现“会哭的孩子有奶吃”的局面,所有的相对人均可以起诉或不停的上诉、申诉相要挟,轻而易举就可实现减轻或免除对其做出的不利益行为的目的,即使其真的违法了。 

      夫妻在家中看“黄碟”被拘留,是典型的违法行政行为。而绝不是难以确认违法与否的行政行为。 

      该文表述:“对于当事人达成一致协商意见,但又没有申请撤诉的,审查机关可以根据协商协议,直接决定终结审查程序。”问题有二:一、既然达成一致,何来不去撤诉?岂不前后矛盾?二、以什么方式终结审查程序?敝人不知道,不知该文作者知不知道? 

      协商中出现的公权处分问题,其实是行政行为的确定力问题。行政机关对于法律万万没有处分的权力,但是对于自己做出的行为则拥有有限的处分权。对于行政机关的“自裁”行为,司法权是可以保持沉默的。 

      所谓的协议的结果形态,一定是——心照不宣的,而绝对不可能是书面的。具体表现为行政机关撤销或改变原行政行为,相对人撤诉。至于协议的内容和结果,法院是不应该感兴趣的。法院唯一可以做的就是:准予撤诉。 

      行政救济领域的协商,不是协商的可行性问题,而是协商者的实力问题。 

      2007.6.24.于幸福艺居寓所 

      

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