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读《论契约在行政法中的引入》后有感
发布时间:2006/1/23 13:53:00 作者:左明 点击率[1593] 评论[0]

    【中文关键字】行政法

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2005年


    读《论契约在行政法中的引入》后有感
      左明
      注:《论契约在行政法中的引入》,作者:杨解君
      载于《中国法学》2002年第2期。
      
      所谓的行政合同纯属一种假象。是两种事物扭曲嫁接的怪胎。
      正本清源,其真实本质是:行政机关作为国家管理者的身份,由其强力监管下的,以国家对特定标的拥有所有权为一方当事人的民事合同。且合同的签订者(国家的特定部门)与管理者(行政机关)应当分离。合同的签订、变更、履行等适用合同法,合同的监管适用行政法(专门立法),奉行“约定不破法定原则”,各行其道,互不相干。
      该文所列举的几种契约形态,皆可谓社会“流弊”:诉讼和复议中的所谓“协调”、“和解”,均是典型的违法行为。责任制合同,更是假借合同之名,行“军令状”之实。执法承诺是单方义务。悬赏,简直就是没有法律依据的慷国家之慨(与于法有据的行政奖励截然不同)。至于事务委托合同(仅限于公务协助,公权力禁止委托),倒在情理之中,但其实质也不是意思自治下的合意,被委托方实际上是在履行法定义务,并无选择的余地。
      行政与民主并不兼容,当然也包括司法在内,真正需要民主的是立法。
      行政活动中大量通过不正式、不规范的契约手段,不仅不能有效的解决问题,而且还产生了新的问题。丝毫不能证明其具有可行性、合理性。
      很多契约是被误读为行政契约的,其本质与行政无关。正如该文上述所举事例,要么不是合同,要么是非法交易,如果真是合同,也只能是特殊的民事合同。千万不可形而上学的把行政主体签订的契约,就机械的理解为行政合同。
      只有行政主体扮演真正的决策者或立法者时,才可以作为所有人处分自己的权利。此时的处分也不是对公权的处分,只是民事权益。任何不涉及行政权处分的合同,都不是真正的行政合同。而行政权又恰恰是禁止合同处分的权力。结论已经不言自明了。
      行政的本质揭示行政不需公民的参与。公务员是公民的公仆,主人怎么会主动去参与仆人的工作呢?行政是一种专门的活动,是由公务员群体专门完成的。参与行政、合作行政完全不合情理。
      要正确理解服务行政中的“服务”二字。区别私仆与公仆的界限。私仆是为具体的主人提供直接服务。而公仆是为不特定的抽象的全体公民提供间接服务。对损害公民整体利益的个别公民的管束、制裁恰恰是优质的服务。一个重要原则:凡是私仆可以解决的问题,决不烦劳公仆。公权是不得已的“恶”,越简越好。
      行政契约对个人专制是无能为力的。不能因为行使权力的人会出问题,就把权力也一并抹杀了。
      相对人不服从,并不必然意味着依据法律做出的行政决定就错了。如果是民众普遍不服从,那么表明:出问题的不是行政,而是立法!千万不要不分青红皂白,把所有的脏水都泼到行政的头上。所谓赤裸裸的专制,是指立法与行政合二为一且不得人心这样一种状态。不得人心的法律成了“白条”,执行这种法律的政府的权威流失,难道不是一件大好事么?
      面对相对人的违法行为,行政主体如果进行耐心细致的说服教育而不依靠权力手段,不知这样做的成本大不大,效率高不高?
      给付行政,行政主体是单方义务主体。公产管理,应将国家所扮演的所有者与管理者的身份分离,所有者与合同其他当事人是民事法律关系,管理者与所有合同当事人是行政关系。
      在这个世界上最可怕的就是,行政主体成为事实上的立法者、决策者!而所谓的行政契约恰恰就是让噩梦成为现实的企图。千万不能让行政主体拥有所谓的“自由意志”。
      2005.3.29.于北农斗室
      
      

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