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读《行政法的失衡与平衡》后有感
发布时间:2006/1/23 13:52:00 作者:左明 点击率[1757] 评论[0]

    【中文关键字】行政法

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2004年


    读《行政法的失衡与平衡》后有感
      左明
      注:《行政法的失衡与平衡》,作者:罗豪才、宋功德,
      载于《中外法学》2001年第2期。
      
      何谓行政法?是管理法?控权法?抑或平衡法?一切论述的前提尚未明确。三种理念支配下的行政法内容及范围是否一致?行政法本身是否为不需论证即可阐明的理论当然及学界共识?
      国家权力与公民权利之间的相互关系注定成为主权国家漫长时间和辽阔空间条件下的永恒主题。其结论显然不是唯一,注定变动不居,与时俱进。
      行政权与相对人权利之间的相互关系显然在上述题域范围内,而且是“双线型”行政法理念的核心,但并不必然及于“单线型”行政法理念之中。
      孤立、空泛、没有时空限制的评价管理论和控权论没有丝毫意义。各该理论均有其特定条件下的存在合理性,均是对客观现实的理论概括。
      平衡一词不知因何而来?何为平衡?为何平衡?平衡的合理性与正当性是预设的,还是需要论证的?对立统一的一对矛盾,其恰当的相互关系是否像百川归海一样必然是平衡?是动平衡,还是静平衡?矛盾双方的质量是恒定的,还是变化的?支点是静止的,还是运动的?
      还政于民,还是分政予民?是权力的湮灭,还是权力的异化形态?还权与控权是同一表述吗?
      行政权与相对人权利为什么要对等或平等?
      行政权过于强大的标准?相对人权利过于弱小的标准?是自比,还是互比?只要不过于强大或过于弱小就可以吗?还是相等?还是视具体情况而定?有准谱吗?此二者是相互制约关系吗?有主从之分吗?权力过大与权利过小是行政使然,还是立法使然?
      何谓参与行政?是参加吗?普天之下有没有无相对人参加的行政?参与是主动,还是被动?是行为,还是意志?参与与参加的质差?
      行政机关在民主政体下的性质决定其可以享有权利吗?还是永恒的义务主体?
      多管、少管、还是该管?
      公务人员是否积极行政与管理权限的宽窄有因果关联吗?其执法不力或执法过度是失衡问题,还是违法问题?
      立法机关的权力与权利的配置问题是行政法题中应有之义吗?
      权力来源于权利,权力受制于权利,权力听命于权利,权力服从于权利——这就是现代民主社会存在的基石!权力不是万能的,没有权力也是不能的。市场失灵除了证明这一命题之外,不知如何推演出否定控权论的结论?
      该不会是用法律面前人人平等来证明行政权与相对人权利应该平等吧?
      不论是“治民”,还是“治吏”,都是现代法治的重要组成部分,缺一不可。此乃两个领域,遵循两种规律。没有谁会“只顾头,不顾腚。”不要武断的将管理论和控权论人为的推向极端。
      管理与合作原本就有天渊之别,管理体现的是集成化了的国家意志,而合作体现的是当事人的个别意志,为什么要人为的消弭二者的界限呢?也许管理的范围应当适时调整,但二者的质差永远无法抹杀。
      行政主体与相对人的平等是何含义?什么平等?为何平等?
      从来没有谁在谈论依法行政的同时否定过相对人遵守法律(绝不仅仅是行政法)。国民是永恒的守法主体,历来如此,不证自明。而国家是否应该守法则不仅仅是理论可以解决的问题。真不知将行政主体依法行政与相对人遵守行政法相提并论到底想表达一种什么意境?
      公式:行政等于行政管理加管理行政。
      市场与相对人可以互换替代吗?政府可以和非主体的市场合作吗?
      中心并不排斥外围,多中心只能是无中心。
      社会中介组织如何界定?自身何种性质?行业自治行使何种权利(力)?还是第三种LI?
      国民的需求即政府的使命,无需求即无行政。政府是“丰满”,还是“苗条”,完全不由政府自身决定,而是依赖于国民的需求。
      行政的强制性其实质是法律的强制性,因为行政机关是法律忠实的执行者。质疑行政的强制性其实质就是质疑法律的强制性。当然,法律的强制性不仅及于相对人,毫无疑问也及于行政主体。因此,行政不等于对相对人的强制。
      真正令人摸不到头脑的恰恰是积极行政的边界。如果行政失去法律的约束,注定会成为脱缰的野马。当一种事物具有可替代性的时候,它存在的合理性就值得怀疑。政府行为的边界用最凝练的语言来概括就是:国民不能和(或)不愿所为之领域外围。也可表述为:无力和(或)无利原则。这就是政府存在的正当理由。但愿,“依法性”和“不可替代性”不会成为诸如行政指导、行政合同等对相对人具有非强制性行政的“天敌”。
      就像面积和周长一样,权利与权力无论从质还是从量上都是无法比较的。因此,对等或平等也就无从谈起。
      实体性行政法中行政权优于相对人权利,何优之有?程序性行政法中行政权劣于相对人权利,何劣之有?优劣的标准是什么?此优与彼劣又如何权衡?非对称性均衡又作何解?均势对峙又指什么?
      行政主体与相对人的法律地位总体平等,是平衡法的创见!非指任何行政法律关系的任何阶段行政主体与相对人都完全平等,是平衡法的发现?
      社会的权力(利)是什么?社会的权力(利)的需求又是什么?
      权利的生长不是智者的主观想象,更没有一个预设的指标去人为控制。
      立法者是不是行政法主体?立法学是不是独立的法学学科?行政立法是立法行为,还是行政行为?如果是行政行为,为什么要在《立法法》中予以规范?
      违法行政与行政违法的清晰界定?此二者的纠缠不清,是造成中国行政法领域混乱的根本原因。
      滥用相对人权利是一个需要谨慎定义的概念。
      行政主体是不是权力的创生者?是不是权力的处分者?有没有自我意志?有没有自我利益?能不能与相对人在博弈中形成对策均衡?
      法律不创造权利,但可以创造权力,还可以认可权利。
      通过立法对权力边界予以廓清,仅仅是万里长征迈出了第一步。
      行政主体的行政行为无疑是行政法的核心,立法主体的关于行政方面的立法行为,司法主体的关于行政方面的司法行为,相对人的关于行政方面的相对人行为,以及所有其他主体的关于行政方面的其他行为无疑都是行政法的外围。这是一种新型的行政法学框架。
      均衡是恒定的吗?均衡是制度变迁的对立面吗?均衡既然是行政法永恒的主体,也就必然永远无法达到所谓的均衡状态。毕竟,静止是相对的,运动才是绝对的。
      行政权与相对人权利的均势——是质?还是量?真不知从何说起?
      行政权的最优设置,并不以与相对人权利均衡为判断标准。用均衡来妥善安排此二者的相互关系既不具有天然合理性,也不符合事物自身的发展规律。
      抽象的均衡论或博弈论,作为思维方式或思维工具,无疑具有自身价值。但是“泛均衡论”或“泛博弈论”,在推而广之的情况下就需要小心求证其适用条件。
      “游戏”各方的理性选择是博弈论的先决条件。行政主体具备吗?民主政体下的行政主体只是立法主体实现国民意志的“器具”。甚至,立法主体也不应当是与国民进行博弈的恰当“玩伴”。
      相对人与行政主体讨价还价无异于天方夜谭。行政主体是法律忠实的捍卫者和执行者。相对人服从的是行政主体所执行的法律,而不是行政主体本身。与行政主体讨价还价就象与法律讨价还价一样不可思议。除非公法理念被彻底颠覆,公法与私法差别荡然无存。
      出自各方理性选择的平衡法能否理解为“天法”、“道法”、“自然法”?显然已经不是“世俗法”、“制订法”、“成文法”了。
      利他主义者是理性人吗?人类生存与生活的所有常识能允许这样的命题成立吗?
      政府的仁慈与守信和公务员的仁慈与守信是两个独立的命题,万万不可混淆。
      政治市场是何所指?
      行政主体是实现公益最大化,还是实现自身利益最大化?
      博弈论的另一个前提假设是,参与各方的利益是各自独立的、相互排斥的、对立的、非此即彼的。这一点与民主政体下的政府与国民的关系相符吗?
      当今中国,行政主体与相对人之间是否力量悬殊过大,是否存在真正博弈的可能性,恐怕自有公论。不论是日渐兴起的经济组织与行业组织,还是迅速崛起的各种利益集团,他们的现实利益应该是一种净值的增生过程,而很难归功于博弈的产出。
      受到控制的不应是行政权,而应是“行政人”(即行使行政权的自然人。)权力无善恶之分,而掌权人却有正邪之别。很显然,行政权来自于立法权的授予,如果已经授予则无须控制;相反,如果没有授予则不必控制。
      在当今中国,行政权有与立法权分庭抗礼的资格吗?当然,我是说在理论上。在现实中,会不会把这个问题倒置过来呢?
      也许,在立法机关中的民意代表之间才真正存在所谓的博弈吧。
      如何才能使人不会把平衡论理解成为庸俗的折衷主义?不倒翁?墙头草?辩证唯物主义告诉我们,矛盾是普遍存在的,同时也要清醒地意识到主要矛盾和矛盾的主要方面的客观存在。眉毛与胡子一把抓是不理智的。兼顾效率与公平,貌似有理,永立不败之地,实则纸上谈兵,百无一用。恰恰背离了实事求是,因时、因地、因人制宜的基本客观规律。面对中国的现实,平衡论更是无的放矢,空发议论。中国无疑是管理论的重灾区,即使为了让天平恢复平衡,也应在控权论一方加重砝码。担心矫枉过正,未免不合时宜。
      人类的智慧也许过多地被运用到如何发现客观规律上面了,反而忽略了对现有规律的适用条件的恰当把握的必要付出。
      2004.11.30.于北农斗室
      

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