左明的个人空间

2020年秋季的师生交流(三十三)
发布时间:2021/3/29 9:04:49 作者:左明 点击率[18] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】行政法学;行政诉讼法学;师生交流

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2020年


    左明老师:

      您好!

      本学期我们继续学习了行政法与行政诉讼法的相关知识,开学初,老师即布置了本学期的平时作业。相较于上学期,我认为本学期平时作业完成方式的可选择性大大提高了。相比于抄写法条,我不假思索地选择了后者——提出疑问。我认为,大学生与中学生最大的区别在于是否具有独立思考能力,所以,带着对大多数同学选择抄写法条的不解,我选择将本学期对于行政诉讼法相关问题的思考与困惑写下来,作为我的平时作业上交。

      经过深思熟虑,我结合本学期的学习内容提出了以上20个问题。很荣幸能够遇到您这样的老师,带领我用不同的视角看待中国的行政法学领域;很遗憾上学期因为网课的缘故没有面对面地听您授课。在未来的日子里,我会一如既往的关注行政法学领域的新成果以及相关案例,真正做到在思考中学习,在案例中拨开云迷雾见真相。

      2020.12.13

      19法学一班

      SP

      201920811211

    SP同学:

      你好!

      来信收悉。

      现就你所提出的问题答复如下:

      1.马工程教材中对于监督行政的概念阐述中有这样一句话:“法律监督所形成的监督与被监督关系不仅仅具有政治性,还具有明显的法律性,这是法律监督与政治学意义上对行政的监督之间的重要差别。”

      请问标红的区域为什么要把政治性放在首位而不是把法律性放在首位?如果把政治性放在首位的话为什么不叫政治监督而叫法律监督?难道法律监督也要讲政治?

      左氏观点:

      请千万不要跟我谈政治。

      请千万不要“诱使”我犯政治错误。

      如此敏感的话题,还是不说为妥。

      既然我们都是法学专业人士,那还是让我们都就法学问题进行彼此交流吧。

      2.人民法院对行政的监督主要是通过提出司法建议督促行政机关及时纠正违法行政行为来实现的。请问行政监督的强制力是否仅限于司法建议?如果法院提出司法建议后,相关行政机关并未纠正违法行政行为该如何处理?

      左氏观点:

      请问:法院应该去监督行政吗?法院能够去监督行政吗?

      开什么法律玩笑!既然行政机关都已经发生违法行政行为了,那怎么还可以仅仅“通过提出司法建议督促行政机关及时纠正违法行政行为”呢?倒要请教:司法裁判,到底是干什么吃的?

      拜托!司法建议具有强制力吗?

      请你去好好补习一下:司法建议,到底是一个神马玩意儿。

      让法院通过“咸吃萝卜淡操心”、“狗拿耗子——多管闲事”的司法建议去纠正行政机关的违法行为从而达到监督行政的目的,这可不能算是缘木求鱼,而根本就是痴人说梦。

      3.行政复议是不是一种监督呢?为什么?

      左氏观点:

      愚以为:行政复议的核心本质,肯定不是一种监督,而是一种救济。

      理由简述如下:

      监督,具有主动性,尽管有时候启动监督是被动的。监督,集调查权与处理权于一身,没有处理权,便不成其为监督。具有居中裁判和权利救济性质的行政复议和行政诉讼均不是监督。没有责任追究,便没有监督。在行政复议、行政诉讼之后,对违法行政的行政主体及其工作人员的责任追究,那才是监督(十分遗憾:目前学界将行政复议和行政诉讼本身偷换为、误认为监督)。真正的焦点问题是:对无人申请行政复议、提起行政诉讼的违法行政,如何监督?难点如下:1.如何发现违法?举报,这似乎是最常见也最经常的发现途径。检查,抽查不解决根本问题,然而全面检查又根本无法实现;2.如何认定违法?认定违法,不是过家家,更不是开玩笑,必须经过严肃、严谨、严格的法定程序。监督主体和监督行为均需法律规定,但却均缺乏法律规定。

      4.教材中把行政复议机构和行政复议委员会分开列了出来,请问两者的区别是什么?在功能上是否会有部分重叠之处?行政复议委员会的设立是否鸡肋?

      左氏观点:

      行政复议机构,在学理上和在实践中,还算是一个说的过去的专业名词。说白了它就是行政复议机关内设的“法制办”——法制工作办公室。

      而所谓的行政复议委员会,则完全是一个极不规范、缺乏规范的臆造词汇。到目前为止,仅仅是某些地区的一种开拓进取、大胆尝试的产物。说白了它就是把过去分散的行政复议机关进行一定程度整合的产物。

      在根本缺失相应法律规范的情况下,完全没有必要去讨论行政复议委员会的功能。

      行政复议委员会到底是不是鸡肋?完全取决于未来法律规范对它的定位。

      5.我国目前对于人事行政行为即内部行政行为的透明度是什么样的?群众有哪些渠道去了解、监督?

      左氏观点:

      关于“内部行政行为的透明度”的程度的问题,坐而论道式的侃侃而谈注定是毫无意义的。回答这个问题,需要调查、需要统计、需要第一手资料。

      还是暂且让“群众”们在旁边稍事休息。请你先思考一下这个问题:“局中人”——行政系统内部的公职人员,到底都“有哪些渠道去了解、监督”内部行政行为?

      6.问一个题外的问题,同时也是近期的一个热点新闻。近期江苏南通的一家派出所推出了一款“反诈奶茶”,即在奶茶上贴反诈骗提醒。此外浙江金华的一家派出所也推出了“反诈肉饼”。请问公安机关的行为是否属于“创收”?他们通过卖奶茶、卖肉饼的所得都去了哪里?他们是否有权这样做?

      左氏观点:

      也许是你想多了。

      由公安机关推出的“反诈奶茶”、“反诈肉饼”,并不意味着公安机关就是奶茶、肉饼的生产者、销售者(这种可能性应该肯定不存在吧),更不必然意味着公安机关可以从中牟利。在相应的产品上“贴反诈骗提醒”,很可能只是一种公益行为。甚至根本就是要求生产者为之的结果。

      如果生产者自愿接受这种做法,倒也无话可说;如果生产者被迫接受这种做法,恐怕公安机关就已经涉嫌滥用职权了。

      7.行政复议中的被申请人改变其所作的具体行政行为后,满足了申请人的请求。申请人是应当撤回还是可以撤回行政复议申请?如果此前行政机关所作的具体行政行为不合法,那么会不会有相应的追责程序?

      左氏观点:

      这个问题足够细致。

      其实,只要是你仔细想一想,就可以推导出正确答案。假设行政复议的被申请人改变了其所作出的具体行政行为,但却没有能够满足申请人的请求。你说:申请人会不会撤回行政复议申请呢?

      所以,在行政复议的被申请人改变其所作出的具体行政行为的情况下,当然应该是——申请人可以撤回行政复议申请,而当然不应该是——申请人应该撤回行政复议申请。

      还要多说一句,请千万不要被惊吓致死!在现实中,在行政复议的被申请人撤销其所作出的具体行政行为的情况下,其结果居然也是——申请人可以撤回行政复议申请,而竟然不是——申请人应该撤回行政复议申请。

      特别提示:你所说的“如果”,其实是不成立的。因为合法的具体行政行为是不可以被改变的。

      行政机关的具体行政行为被确认违法之后,到底会不会有相应的追责程序?

      至少在狭义的法律层面上,没有明确的规定。

      8.司法实践中维持行政复议决定和撤销责令重作决定的比率大概各占多少?根据相关规定,具体行政行为明显不当的,应当撤销和责令重作决定,那么如果行政主体的具体行政行为不是“明显”不当的,就不需要撤销决定了吗?

      左氏观点:

      我很好奇:为什么你的问题针对的是“维持行政复议决定”?而不是维持行政决定?

      你的问题其实就是:维持判决与撤销判决各占全部判决的比例是多少?

      这类数字很有可能可以从最高法院的年度工作报告中找到。或者通过上网搜索,应该也能查到。有一些好事者,专门愿意从事这方面的工作。

      我想你自己也应该十分清楚,法律的原文表述分明是——“明显不当”。如果确认不是“明显不当”,那么就当然不能适用应该适用于“明显不当”的法律规定了。

      9.根据《国家赔偿法》的规定,侵犯公民人身自由的,每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算,请问该条款是否合理?对于收入明显高于平均标准的相对人该如何赔偿?纵使我们认为该条款是符合绝大多数人利益、能够保证绝大多数人公平的,那么我们该如何让该条款更加尽善尽美?

      左氏观点:

      侵犯公民人身自由的中国国家赔偿标准就是“补发工资”。

      试问天下:这一法律规定合理吗?我想自有公论。

      在这项国家赔偿标准面前,人人平等,没有任何差异。如果中国的国家主席是受害人(这可绝对不是天方夜谭,刘少奇的惨剧应该妇孺皆知),也自然要按照这一标准进行赔偿。

      至少我肯定不认为“该条款是符合绝大多数人利益、能够保证绝大多数人公平的”。

      请问提问之人和读者诸君:你们认可这样的“我们认为”吗?

      如果我有幸成为这个条款的起草者的话,那么我的表述一定会是——现行标准的十倍。

      与其说这是赔偿,不如说这是谢罪——国家对国民的谢罪。

      10.通过阅读相关书籍,我发现行政诉讼与民事诉讼的关系非常密切,那么为什么在行政诉讼中,一般不用调解的方式结案而是主要用裁定或判决的方式的结案?

      左氏观点:

      在回答这个问题之前,应该先要搞清楚公法行为与私法行为的本质差异。

      行政诉讼的直接目的是:判断被诉具体行政行为是否合法。在是非判断这样的问题上,调解是根本没有用武之地的。调解的前提条件一定是:1.当事人有完全的处分权;2.可退让、可妥协,甚至可以放弃某些原则。但是,行政诉讼的被告——行政机关这一方完全不具备这些条件。

      由此观之:你所阅读的相关书籍,还远远不够。

      11.在行政诉讼当中,人民法院与其他国家机关之间在处理行政争议问题上的权限分工有无较为明确的分工?是如何分工的?

      左氏观点:

      这可是一个有意思的问题。

      你所给定的前提条件分明是——“在行政诉讼当中”。既然都已经进入到行政诉讼的领域里了,那怎么还可能会有其他国家机关在处理行政争议问题上的权限空间呢?

      如果取消了“在行政诉讼当中”这一前提条件的话,那么去讨论“人民法院与其他国家机关之间在处理行政争议问题上的权限分工”的问题就是说得通的。

      迄今为止,中国在处理行政争议问题上的法律途径相当有限:除了行政诉讼之外,就剩下行政复议了。此二者不是分工关系,而是替代关系。

      至于在法律途径以外,非由国家机关处理行政争议的方式、方法,那可就难以尽列、难以说清了。

      如果将行政争议作最广义理解的话,那么不同的国家机关在处理行政争议问题上可能会存在权限分工。但是,这已经与行政法学或者行政诉讼法学毫无关系了。

      12.对于行政诉讼中有关级别管辖的问题,通过课堂学习我了解到目前我国在这一领域经常会有“小马拉大车”的行为,难道立法者没有意识到这个问题吗?为什么还要犯这种“低级错误”?难道我国在行政法领域的立法水平只有幼儿园大班的水平?

      左氏观点:

      绝非开玩笑!在把法院比喻为马、把被告行政机关比喻为车的情况下,不要说“小马拉大车”了,即便是大马拉小车,其实也是拉不动的。

      民间俗语:债多了不愁、虱子多了不咬。

      在行政诉讼级别管辖中存在的“小马拉大车”的现象,这可不是“低级错误”,而是无奈之举:

      最高法院,尽最大可能不作初审法院;

      高级法院,尽可能去作上诉法院;

      中级法院,尽量管辖大案、要案;

      基层法院,只能是上级法院在挑剩下之后的“废品回收站”。

      中国的立法水平是一回事,中国的社会现实是另一回事。

      此二者都不容乐观呀!

      13.相比于合并审理能够提高效率的特点,共同诉讼的优点有哪些?

      左氏观点:

      合并审理的“优点”,就在于能够提高效率。这可是人为设计的结果。

      而共同诉讼,则完全无所谓“优点”,只有“特点”——在一方多个当事人之间具有密不可分的关系。这可是客观形成的产物。

      此二者的本质根本不同,切切不可混为一谈。

      14.人民法院作为居中裁判机关不仅要考虑原被告双方的主张和利益,那么如果案件的处理结果可能会对社会公共利益产生一定影响,请问人民法院还会像之前一样得出合理公正的裁判吗?还是会因为顾及社会影响而因此改变判决?

      左氏观点:

      法谚:无利害,便无诉讼。

      诉讼,其实就是争夺利益的游戏。

      在诉讼中,法院必须考虑的主要就是原告这一方的主张和利益。被告只是防守一方,如果作为进攻一方的原告的诉求不能实现的话,那么其结果就是被告最大的胜利。

      法官不是不去考虑社会公共利益,而是根本就无需、无须去考虑社会公共利益。诉讼双方当事人都能也只能处分自己的权利,而与他人无涉。法官也断然没有权力去触碰任何案外人的利益。

      至于案件的处理结果在客观上会对社会公共利益(也包括案外人的个人利益)产生一定程度的影响,则是完全有可能的,甚至是几乎不可避免的。但这却不是也不应该是法官需要、须要去考虑的内容。当然不能允许用社会公共利益(也包括案外人的个人利益)去绑架、侵害诉讼当事人的合法利益。唯有基于此而形成的司法裁判,才会是公正合理的。

      在现实中,丧失这一司法裁判准则的案件可谓是见怪不怪、比比皆是。诸如:舆论审判、民意审判、悲情审判、苦楚审判、道德审判、形势审判、专家审判、领导审判等等扭曲、变态的现象层出不穷、此起彼伏。

      案外绝不能干扰案内,这就是最为基本的一条诉讼准则。

      15.行政案件的起诉条件分为当事人自由选择和行政复议前置两种。请问两者的特点和区别都有什么?我国为何采取两者结合的方式?

      左氏观点:

      需要强调指出:所谓的“行政复议前置”,说白了就是:强迫、强制先复议、后诉讼,这明显是一种违背法治精神的制度。

      好在,现在“行政复议前置”的情形,已经残存不多了。

      恰如当年的劳动教养制度一样,对于这个行将就木、大限不远的邪恶制度,依我之见:完全没有必要再去浪费时间进行讨论了。

      16.行政诉讼法审判监督程序与民事诉讼法的再审程序有何区别?经过阅读相关书籍,我发现行政诉讼法审判监督程序与民事诉讼法的再审程序几乎没有区别。

      左氏观点:

      那就对了!原本就不应该有什么区别。

      我想你还一定会另有发现:哇塞!行政诉讼的一审和二审程序与民事诉讼的一审和二审程序,敢情也是“几乎没有区别”。

      不是这个世界很奇妙,而是我们见识很短浅。

      17.我国宪法明文规定人民法院独立行使审判权,不受任何其他机关、团体和个人的干涉。这是人民法院正当行政程序的基本原则。我国刑诉法和民诉法也有相关内容。那么对比于刑事诉讼领域和民事诉讼领域,我们国家在行政诉讼中关于法院独立审判的规定能执行几何?

      左氏观点:

      问得好!

      请问:审理行政诉讼案件的最大难点到底是什么?答曰:当然是被告。请问:为什么是被告?答曰:因为被告太牛叉了——法院根本惹不起!因为被告与法院的关系可不一般——情同手足!

      在当今之中国,谁敢跟无比强大的行政机关作对呀!那不是找死呢嘛!原告胆敢状告行政机关,不是因为缺心眼——不知死活、就是因为没办法——鱼死网破。而审理行政诉讼案件的法院、法官,为什么要去得罪、开罪被告行政机关呢?完全没有道理呀!完全没有理由呀!

      而法院、法官在审理刑事诉讼案件和民事诉讼案件的时候,就不会遇到这个无解的问题。在刑事公诉案件中,作为公诉人的检察院虽然也是国家机关,但是,其地位、能量、影响力则与行政机关远远不可同日而语。更何况,检察院是原告,违心的顺从原告与昧着良心附逆被告,难度大大降低了。

      我无法明确回答你——我们国家在行政诉讼中关于法院独立审判的规定到底能够执行几何。但是,只要是审理过一个行政诉讼案件的法官,就足以尝到其中辛辣、腥苦的滋味。

      真是不好意思!我实在是无法理解“这是人民法院正当行政程序的基本原则”这句话的意思。难道是打字错误?难道是——这是人民法院正当行使权力的基本原则?

      18.我国行政复议法规定行政主体对当事人相互之间的民事纠纷进行调解或处理。请问行政复议制度为何会与民事纠纷互相牵连?

      左氏观点:

      《行政复议法》第八条第二款规定:“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理,依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。”

      拜托!从这款规定中怎么能够读出“我国行政复议法规定行政主体对当事人相互之间的民事纠纷进行调解或处理”的意思来呢?

      请看清楚:法律的表述可是——“依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼”。换言之:此种情形已经被明确排除在行政复议的受案范围之外了。你怎么居然还能够据此说“行政复议制度为何会与民事纠纷互相牵连”呢?

      补充一点:

      作为典型的具体行政行为的行政裁决,其裁决的对象就是民事纠纷。而行政裁决则是肯定可以被申请行政复议的。因此,这就必然出现了行政复议制度与民事纠纷“互相牵连”的情况。

      19.请问在行政诉讼的证据种类中,视听材料和电子数据的区别是什么?为何要把两者严格区分开?

      左氏观点:

      这可是一个“傻子”问题!

      我当然不是说提出这个问题的人是“傻子”,而是指回答这个问题不需要较高的智商。

      搜索一下,你就知道。

      20.作为一名有着公务员背景的行政法学教师,结合职业背景,请问您对于当今中国的行政法学领域有何看法?用什么方法才能使我们的行政法学走出黑暗,奔向光明?何时才能看到我们的行政法学领域能够像民商法领域那样硕果累累?在依法治国的道路上,我们这一代青年法学人需要做些什么?

      左氏观点:

      我不是有“公务员背景”,而是有公务员经历。

      你提出的这个问题过于宏大了。如果非要用言简意赅的方式进行回答的话,那么答案就是:当今中国的行政法学领域可以说是一塌糊涂、一片狼藉!

      根本就没有什么便捷、有效的方法能够“使我们的行政法学走出黑暗,奔向光明”。请千万不要在试图回答这个弱智的问题上去做春秋大梦了!

      黑暗的可绝不仅仅是行政法学,而是整个社会。

      我必须给你当头棒喝、猛击一掌!

      你居然天真烂漫的认为民商法学领域硕果累累。请你还是赶快醒一醒吧!那不过就是产品多多罢了!你该不会也认为民商法学学者的水平也高人一头吧?

      请你务必要搞搞清楚!这批、这届、这拨儿中国学者(显然不限于法学领域)均出自于完全相同的人文环境。橘生淮北为枳,此枳与彼枳难道还会有明显差异吗?中国法学各个学科的学者水平均处于大致相同的档次。这就是最客观的事实——绝对不存在民商法学领先于其他法学的情况。以经济建设为中心、为人民币服务的民商法学的最大特点,不过就是更加热闹、更加喧嚣而已。

      你该不会还在仰视、膜拜刚刚新鲜出炉的好似一锅乱炖的《民法典》吧。

      你该不会还在仰望、崇拜某些所谓的顶级民商法学学者吧。王利明,你听说过吧;梁慧星,你耳闻过吧。他们的水平怎么样?如果感兴趣的话,请你去阅读一下我专门批判他们大作的文章(均发表于北大法律信息网)。可以毫不夸张的说:他们的思维层次尚处于“幼儿园大班”的水平。

      现在奢谈法治国家,为时过早!

      年轻的朋友,在社会发展的道路上,你们真正需要去做的,唯有不断修行、终生修炼。

      当然,你也完全可以以你心目中的那些成功人士为偶像、榜样,拾其牙慧、步其后尘,让自己在将来成为象他们那样的人。

      中国古训:道不同,不相为谋。

      世界观决定人生路。

      以上内容,仅供参考。


    【作者简介】

    左明,北农讲师。

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