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2020年秋季的师生交流(三十二)
发布时间:2021/3/22 8:20:01 作者:左明 点击率[53] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】行政法学;行政诉讼法学;师生交流

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2020年


      QH同学:

      你好!

      来信收悉。

      现就你所提出的问题答复如下:

      1. 行政复议决定中变更决定是否是行政机关对行政相对人做出的新的具体行政行为?

      答:

      是。

      行政复议变更决定就意味着:变更的决定否定了行政复议被申请人的行为,也就是使行政复议被申请人的行为归于无效。

      是行政复议机关而非行政复议被申请人对申请人(即行政复议被申请人的行为的行政相对人)“做出的新的具体行政行为”。换言之:行政复议机关不仅可以对行政复议被申请人的行为的合法性进行判断,而且居然还能够由自己直接对行政复议申请人“做出的新的具体行政行为”。说白了就是:儿子的作业做错了,由老子给直接改正过来。

      这个世界的的确确很疯狂!

      2. 这个新的具体行政行为是否可以申请行政复议?

      答:

      不可以。

      对“这个新的具体行政行为”——行政复议变更决定(其实也包括所有其他的行政复议决定),是不可以申请行政复议的。但是,却可以提起行政诉讼(终局的行政复议决定除外)。

      按照行政法学的基本原理,所有的具体行政行为均可以被申请行政复议。因此,当然也就应该包括行政复议变更决定,因为它可是一个名副其实、毫无争议的具体行政行为。而所有其他的行政复议决定倒不是名副其实、毫无争议的具体行政行为。

      法学原理与法律规定,发生了正面碰撞!

      3. 复议机关维持原具体行政行为的案件,是否还应当由作出原具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖?

      答:

      这个问题问的好!问的妙!

      这个问题的答案并不唯一。

      让我们先来热热身体、看看法条:

      《行政诉讼法》第十八条第一款规定:“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”

      《行政诉讼法》第二十六条第二款规定:“经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。”

      根据上述法律规定,不难得出如下结论:

      行政复议机关维持原具体行政行为的案件(这是你给定的条件),“作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告”。由此,可以锁定被告。

      那么在此前提条件下,“是否还应当由作出原具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖”呢?

      根据法律规定:经复议的案件,既可以由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

      这个问题的答案浮出水面:既可以由、也可以由,但却不是你所说的“还应当由”。

      这个问题的答案本身并不好妙。真正的好妙之处在于你的问题击中了法律规定的荒谬之处。

      共同被告,着实胡闹!

      4. 被委托组织与被授权组织的区别是什么?

      答:

      这个问题问的很没水平!很失水准!

      你这分明是要让我回答一道简答题或者论述题从而检验一下我的学术基本功的节奏呀!

      其中的“被委托组织”,似应改为:受委托组织。

      请你去阅读教材或者上网搜索答案。

      5. 复议机关在法定期限内未作出复议决定,公民、法人或者其他组织不服原行政行为的,为什么只能起诉作出原行政行为的行政机关?公民如何得到证据判定复议机关是不作为?

      答:

      第一问,很蹊跷!

      既然你已经设定了“公民、法人或者其他组织不服原行政行为”这一前提条件,那么其结果就理所当然应该是——“只能起诉作出原行政行为的行政机关”了。正所谓:冤有头、债有主。不服谁,就当然应该起诉谁。

      这怎么居然还会成为问题呢?

      第二问,很怪异!

      如何判定复议机关不作为?答案简单而明快:“复议机关在法定期限内未作出复议决定”。

      这怎么还需要“得到证据”呢?

      6. 因复议机关未在法定期限作出复议决定从而导致的额外经济损失,应当由作出原行政行为的行政机关赔偿,还是由复议机关赔偿?

      答:

      这是一个足够刁钻的问题!

      如果行政复议机关未在法定期限内作出复议决定的话,那么行政复议机关就已经因不作为而处于违法状态了。

      是否因此就可以直接得出结论——应该由违法的行政复议机关对额外经济损失承担赔偿责任呢?

      且慢!下面,需要进一步追问的是:导致额外经济损失发生的原因到底是什么?换言之:不作为到底是如何导致额外经济损失发生的呢?

      既然是不作为,那么就肯定不是因作为而产生的额外经济损失。既然什么都没做,那又怎么可能会产生额外经济损失呢?唯一合理的答案就是:因迁延时日导致原有经济损失扩大而产生了额外经济损失。

      在行政救济(包括行政复议和行政诉讼)过程中发生的额外经济损失,不论行政救济主体(包括行政复议机关和法院)的行为(当然是指行政复议行为和司法裁判行为,而不是指直接的侵权行为)是否合法,行政救济主体都不应该承担赔偿责任。尽管行政救济主体的违法行为(包括行政复议决定、司法裁判错误和行政救济主体不作为)在客观上产生了额外经济损失,但是,请千万不要忘记:行政救济主体的合法行为在客观上也一定会产生额外经济损失。众所周知:完成行政救济法律程序需要时间,而时间恰恰就是导致原有经济损失扩大而产生额外经济损失的真正原因。

      换一种情况来观察,可能会有助于思考这个问题:

      在一起经过二审确认一审裁判错误从而改判后产生终审裁判的民事诉讼案件中,因一审法院的错误裁判从而导致的额外经济损失,应该由作出错误裁判的一审法院赔偿吗?答案当然是否定的。一审法院的错误裁判根本就从来没有生效过,只是因迁延时日导致原有经济损失扩大而产生了额外经济损失。

      真正的法律纠纷发生在案件的当事人之间。一方当事人的经济损失当然是由另一方当事人所造成的。而且,这种经济损失有可能一直处于持续状态。解决法律纠纷的主体不应该承担因自己的解决法律纠纷行为(不包括其他侵权行为)或者不作为而导致的额外经济损失。除非,法律纠纷解决者实质处分了当事人的权利。

      一场官司有可能会耗时几年(甚至更长),即使是当事人得到了所谓的公正裁判,他们因迁延时日而失去的,除了经济利益之外,恐怕还有很多、很多……但是,所有这一切,都是无法赔偿、不能追回的。

      请第N次重温这句著名的法谚:迟到的正义,不是正义。

      7. 行政机关以奖励的方式进行行政指导,因行政机关的预测过失导致损害结果发生,虽然不是具有强制力的行政指导行为,是否可以到法院发起诉讼,法院是否会受理?

      答:

      行政奖励与行政指导,可是性质截然不同的两码事儿。前者是行政法律行为,而后者则是行政事实行为。

      在你的这个问题中,完全可以不出现行政奖励。除非是为了干扰视线。

      其中的“虽然不是具有强制力的行政指导行为”,似应改为:虽然是不具有强制力的行政指导行为。

      其中的“发起诉讼”,最好改为:提起诉讼。

      对行政指导当然可以提起诉讼(起诉是当事人的主观权利),但是,法院却不会受理(除非不依法办事)。

      因此,习以为常的“不可诉”(即不可提起诉讼),是一种不严谨的表达方式。

      另一方面也足以说明:请行政机关不要去做以预测什么为内容的行政指导,以免产生错误(而不论是故意、还是过失),导致听信预测的公众的损害结果发生。

      8. 因为行政机关的做法是不具有强制力的行政指导行为,不属于人民法院行政诉讼的受案范围。但行政机关的一些鼓励措施本身就容易使公民对于其指导结果抱有过于理想的预期,不容易区分是否是具有强制力的行政指导行为,又为何要强调具有强制力的行政指导行为?

      答:

      由此观之:你的上一个问题分明是明知故问嘛!

      你这个问题的表达就是正确的——“是不具有强制力的行政指导行为”,你上一个问题的表达就是错误的——“不是具有强制力的行政指导行为”。

      你该不会是忽而明白、忽而糊涂吧!

      拜托!“是否是具有强制力的行政指导行为”、“强调具有强制力的行政指导行为”,怎么可能是“具有强制力的行政指导行为”呢?估计是你少写了一个“不”字吧。

      有没有搞错!难道“行政机关的一些鼓励措施本身就容易使公民对于其指导结果抱有过于理想的预期”,就会导致“不容易区分”是不是不具有强制力的行政指导行为的结果发生了吗?此二者根本就不具有因果关系嘛。

      真正需要强调的就是:正确“区分”行政法律行为与行政事实行为。

      9. 法院作为居中裁判者,当公民、法人或者其他组织要求撤销行政行为的理由不充分时,是否只应予以驳回,不应维持判决?

      答:

      这是一个关于驳回判决与维持判决这两种判决形式各自的适用条件的问题。

      并非开玩笑!当公民、法人或者其他组织要求撤销行政行为的时候,根本就无需给出充分理由。

      其中的“只应予以驳回”,似应改为:只应驳回诉讼请求。

      其中的“不应维持判决”,似应改为:不应作出维持判决。

      这当然又是一个死记硬背的简答题或者论述题,请你不要再考我了,还是自己去寻找答案吧。

      10. 行政诉讼法中不得调解这一制度,是否不利于行政争议的解决?

      答:

      至少我的答案恰恰就是:否——不不利于——利于。不是不利于而是有利于行政争议的解决。

      《行政诉讼法》第六十条第一款规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。但是,行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”

      行政诉讼案件不得调解,这不是一项制度,而是一条规定。

      行政诉讼的直接目的是:判断被诉具体行政行为是否合法。在是非判断这样的问题上,调解是根本没有用武之地的。调解的前提条件一定是:1.当事人有完全的处分权;2.可退让、可妥协,甚至可以放弃某些原则。但是,行政诉讼的被告——行政机关这一方完全不具备这些条件。

      关于该款规定的但书,我就不在此批驳了。

      11. “认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”,哪些协议属于政府特许经营权限?

      答:

      这又是只有在“弱智”的考试中才会出现的“弱智”问题。

      请你自己去寻找答案。

      拜托!请提出一些没用现成答案的问题。请不要提出认知类、知识类的问题。

      12. “人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出判决”,法院裁判中如何区分司法权对原行政行为与复议决定的审查强度?

      答:

      《行政诉讼法》第七十九条规定:“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件,人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”

      这显然是针对行政复议决定维持原具体行政行为的这一情况而言的。

      按照行政法学理论来看,维持原具体行政行为的行政复议决定,其实就是重复处置行为,就是对原具体行政行为的充分肯定、再次重申,根本就没有产生新的权利义务关系,因此,理应被排除在行政诉讼的受案范围之外。

      由此可见:在这种情况下,将行政复议机关列为共同被告的法律规定是多么的荒唐可笑!

      对于在本质上一模一样的两个行为,根本就不存在“法院裁判中如何区分司法权对原行政行为与复议决定的审查强度”的问题。

      这根本就是一个伪问题。

      13. “由最先立案的人民法院管辖”,由于县级以上地方人民政府所作的行政行为由中级人民法院管辖,那么县级以上地方人民政府所作维持复议决定而成为共同被告的案件,是否包含在上述由中级人民法院管辖的案件中?

      答:

      我已经越来越看清楚了:你还真是一个够狠的角色!

      能够提出这个问题之人,使我不得不怀疑:到底会不会是揣着明白装糊涂。

      《行政诉讼法》第二十一条规定:“两个以上人民法院都有管辖权的案件,原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的,由最先立案的人民法院管辖。”

      既然法律已经赋予原告可以选择管辖法院的权利,原告就应该珍视并恰当行使这一权利。如果“原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼”的话,那么这明显是“耍流氓”——脚踩两只船的节奏,绝非作风正派之人所为之事。

      坐蜡、棘手、要命的问题是:蒙在鼓里的被告和不同的法院(只有原告十分清楚自己到底向几个法院提起了诉讼,而接受起诉状的法院、收到应诉和提交答辩状通知的被告,则完全不知情,都会认为这场诉讼是唯一的)如何知晓、判断到底哪一个法院是“最先立案”的法院?

      你的这个问题的答案当然是:是。

      需要特别强调指出的是:行政诉讼的地域管辖与级别管辖,是不会发生冲突的。

      令我困惑的是:你所引述的法律规定与你所提出的问题为什么是完全脱节的呢?

      14. 经行政判决认定不合法的规范性文件是否还有效力?

      答:

      是。

      这确实是一个没有被强调提出和明确回答的问题。

      审查规范性文件是否合法,仅仅是判断被诉具体行政行为是否合法的手段,这一审查结果本身并不是审查活动所追求的目的。说白了就是:审查活动无意触及规范性文件的效力。更进一步:区区审查活动也根本无力撼动规范性文件的效力。

      不过,你的提问表述明显不当。

      你肯定知道:在行政诉讼中,在对具体行政行为提起诉讼的同时,可附带申请审查该具体行政行为所依据的规范性文件是否合法。

      请千万注意:是附带审查,可不是一并审理。

      毫无疑问:审查的结果当然绝对不同于审理的结果。所以,“认定不合法的规范性文件”,只能是审查结论,而断然不可能是裁判结果。

      因此,“经行政判决认定不合法的规范性文件”,其中的“行政判决认定”,是硬伤无疑。

      15. 行政诉讼法规定,行政机关负责人应当出庭应诉,这是否可能导致一些案件数量较大的行政机关的负责人应诉压力过大?应如何解决?

      答:

      你可真是温柔体贴、善解人意!

      其中的“案件数量较大”,似应改为:应诉案件数量较大。

      一个我们共同关心但却都不知道的问题:在一年之内,哪一个行政机关的应诉案件数量最大?到底数量是多少?但愿,这个真实的数量不会出乎你的预料。估计应该不会出乎我的预料——极有可能非常之低。

      请问:你认为这个数量是多少就构成了“应诉压力过大”?是三百六十五个(平均每天一个)?还是五十二个(平均每周一个)?抑或是十二个(平均每月一个)?无论如何不会是四个(平均每季一个)吧?

      《行政诉讼法》第三条第三款规定:“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的,应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”

      请看清楚:法律专门给“公务繁忙”的领导人预留了——“后门”和“退路”——完全可以毫无理由而“不能出庭”,请人代劳即可全身而退。

      恐怕也就只有象你这样的“书呆子”,才会把法律的这一奇葩规定给真的当回事儿。

      16. 如何有效解决行政复议“老子审儿子”的现状?

      答:

      我的答案简单明快:彻底废除行政复议制度。

      退而求其次的答案:设立独立于行政机关的专门的行政复议主体体系。

      当然,这两个答案也都是坐而论道的瞎扯淡!

      你所提出的这个问题,其实根本就是无解的。

      17. 如何才能让行政相对人和行政主体在行政复议中处于一个完全平等的状态?

      答:

      有没有搞错!

      不论是在理论中、还是在实践上,行政相对人(即行政复议申请人)与行政主体(即行政复议被申请人)在行政复议中,都是“处于一个完全平等的状态”。

      在在此之前的行政程序中,行政相对人与行政主体,确实是处于一个完全不平等的状态。

      不论是行政复议、还是行政诉讼,法律都明确赋予了双方当事人完全平等的地位。但相当尴尬的是:真正支配这个社会运行的法则,却远远不是法律。

      如果这个社会不发生翻天覆地的变化的话,那么无论怎样都不可能“让行政相对人和行政主体在行政复议中处于一个完全平等的状态”。

      18. 在级别管辖中,能否让外省高一级人民法院审理作出具体行政行为的行政主体,以此避免利害关系?

      答:

      你确实是独出心裁、别具一格呀!

      但是,你的这个高见显然不只是“级别管辖”的问题,而是级别管辖与地域管辖的双重问题。

      你所说的“高一级”,是指比“作出具体行政行为的行政主体”“高一级”吧?

      你所说的“外省”,应该是想要达到“避免利害关系”的目的;而你所说的“高一级”,则应该是意欲解决“小马拉大车”的问题。不宜混为一谈。

      可问题是:如果“作出具体行政行为的行政主体”是省级政府或者国务院工作部门的话,那么按照你的方案,管辖法院只能是最高法院。这根本就不是“外省高一级人民法院”呀。

      19. 训诫人可否认为训诫行为是行政处罚行为?并就此申请行政复议或者提起行政诉讼?是否属于行政诉讼的受案范围?

      答:

      这个问题可能是来自于著名的“李文亮事件”吧?

      需要明确的是:训诫的行为性质,肯定与被训诫人(而不应该是“训诫人”)的主观“认为”无关。

      这确实是一个悬而未决的现实问题。

      你应该可以从互联网上看到很多关于这个问题的讨论。甚至有的人的论述还相当细致。

      我倒是愿意删繁就简、单刀直入的亮明自己的观点:既然警告是行政处罚,那么与之并无本质区别的训诫,其性质就应该也是行政处罚。

      不应该让行为各种各样的称谓差异,迷离我们认识行为本质的双眼。

      20. 行政行为涉及与他人的民事争议,是否必须先打民事官司,等民事诉讼有结果后再提起行政诉讼?

      答:

      请问:到底是谁与谁存在民事争议?应该不会是行政行为(其实是行政主体)与他人存在民事争议吧?

      你想问的可能是民事诉讼与行政诉讼的相互衔接问题吧?

      这个确实有点儿复杂、难缠的问题需要具体问题、具体分析,而没有一个一成不变的固定结论。

      如果感兴趣的话,在互联网上应该能够获得一些有启发的信息。

      以上内容,仅供参考。


    【作者简介】左明,北京农学院文法学院讲师。

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