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“同案同判”:一席虚幻的法治梦话——读《“同案同判”:并非虚构的法治神话》
发布时间:2020/3/28 14:53:40 作者:左明 点击率[43] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】“同案同判”;法治梦话;法治神话

    【学科类别】理论法学

    【写作时间】2020年


      《“同案同判”:并非虚构的法治神话》,作者:孙海波;出处:《法学家》2019年第5期。我所阅读的文本来自于“北大法律信息网”,法宝引证码:CLI.A.4109978。
     
      该文作者简介:孙海波,中国政法大学比较法学研究院讲师,法学博士。
     
      我是一个棋迷——纯粹的业余爱好者。有一则著名的棋谚:千古无重局。
     
      于我而言,“同案同判”,这四个字,非常刺目、十分扎心。必欲除之而后快。
     
      该文“中文摘要”的内容是:“‘同案同判’构成了现代法治的基础,同时也是司法所追求的重要目标。实现‘同案同判’一直是我国司法改革的重要内容,近年来案例指导制度的确立也正是围绕这一点而进行的。然而,在最高司法机关大力推进案例指导制度建设的同时,也出现了不少质疑这一司法理想的声音,其中一种典型的主张认为‘同案同判’不过是一个虚构的‘法治神话’。纵观各种怀疑论的观点,可以发现其问题在于对‘同案同判’的本质以及内在原理的认识存在一些偏差。‘同案同判’作为一项法律原则,对裁判者提出了义务性的要求,这一要求的实现有着深厚的理论基础和制度保障。通过重构‘同案同判’运行赖以为基的方法论体系,可以从根本上破除那种将其视作法治神话的错误的命题主张。”
     
      把所谓的“同案同判”给上升到“现代法治的基础”和“司法所追求的重要目标”的高度,纯属是因为误解而产生的笑谈。
     
      请问:到底什么是“同案同判”?“同案”,应该不是指同一个案件,而是指两个以上相同的案件。“同判”,易于理解,就是作出相同裁判的意思。
     
      要命的问题来了:在这个世界上,真的存在两个以上相同的案件嘛?有这样一句哲言:世界上没有两片完全相同的树叶。看来,两个以上相同的案件的表述,明显是不严谨的。似应改为:两个以上相似或者相近的案件。
     
      于是,所谓的“同案同判”,就应该改为:似案(即相似的案件)同判或者近案(即相近的案件)同判。
     
      不对,既然只是似案或者近案,那么为什么还应该作出相同裁判呢?完全没有道理呀!
     
      于是,似案同判或者近案同判,就应该改为:似案似判(即作出相似的裁判)或者近案近判(即作出相近的裁判)。
     
      至此,不难发现:似案似判或者近案近判,这简直就是正确的废话。
     
      请问:难道实现似案似判或者近案近判一直是或者应该是“我国司法改革的重要内容”吗?
     
      请问:“近年来案例指导制度的确立”的目的到底是什么?难道是去追求似案似判或者近案近判这样的结果吗?
     
      所有的法律人和法学人都知道:所谓的判例制度的本质就是——通过司法裁判生成法律规则。
     
      在今日之中国,现有体制不允许出现、实际国情也不支持出现判例制度。于是,照猫画虎、东施效颦的具有中国特色的所谓的“案例指导制度”便应运而生了。虽然“案例”制度与“判例”制度只有一字之差,但是,所有的明眼人都会心知肚明、心领神会:所谓的“案例指导制度”的本质恰恰也就是——试图——通过司法裁判生成法律规则。
     
      确立并非成文法意义上的规则,这就是、这才是“近年来案例指导制度的确立”的真正目的。只是在客观事实上也可以产生似案似判或者近案近判的实际结果。
     
      法律人和法学人,在不挑战现有规则的这一方向上,所追求的目标相当明确:正确理解和运用现有规则。至于千姿百态、千变万化的具体案件事实到底是什么,则完全不会也不应该去干扰对这一唯一目标的追求。所谓的“同案同判”,根本就不成其为一个现实且正当的目标,完全就是错误理解的畸形产物。
     
      所谓的“同案同判”,其实就是极不严肃、极不严谨的非法学专业的通俗表达。在非法学学术领域里,随便说一说,倒也无妨。否则的话,贻笑大方事小,误导公众事大。
     
      在现实中,具有中国特色的所谓的“案例指导制度”的实际运行效果,完全不是如某些人所预期、幻想的那样美好。鄙人曾经专门针对刊载于《最高人民法院公报》上的约一百个行政诉讼案例进行逐一评析,具体的结论详见相应的文章,均发表于北大法律信息网。我的评价就是:极其糟糕、一塌糊涂!不要说什么指导(其实就是规则指引)作用了,每一个案件自身的正确性恐怕都大有问题。
     
      也不知道,我的微弱的上不了台面的呐喊(只能发表于互联网网站)到底算不算是“质疑这一司法理想的声音”。
     
      我倒是肯定不会“认为‘同案同判’不过是一个虚构的‘法治神话’”,而只会叹息感慨:“同案同判”不过就是一个滑稽的——法治笑话。
     
      但愿,该文在“对‘同案同判’的本质以及内在原理的认识”方面,能够有所突破,也好给我上一课。
     
      当然,还要拜托该文作者能够令人信服的通过对“理论基础和制度保障”的论述和“重构‘同案同判’运行赖以为基的方法论体系”来证明:“同案同判”是一项法律原则,而且是裁判者应该遵守的义务。
     
      不错!所有的神话,都应该是被用来打破的。
     
      引言:神话与现实之间
     
      “‘努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义’,这是新时期党和国家对司法工作提出的新要求。”
     
      这句引文既然都已经被该文作者给上升到新时期的“新要求”的高度了,倒要请教:司法工作人员是否就应该严格遵照执行这句引文呢?这句引文的地位和作用,是否应该远在法律规范之上呢?
     
      依法裁判,档次太低!依据这句引文裁判,那才能够算是“高、大、上”。
     
      “党的十九大报告将新时代社会的主要矛盾定位为‘人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾’,而这在司法领域的集中体现便是人们对于正义需求也呈现出了一种多样化的态势,在推进实质正义(或结果正义)的同时,也越来越注重对形式正义(或程序正义)的追求。”
     
      关于“党的十九大报告”所定位的“新时代社会的主要矛盾”的具体内容,鄙人才疏学浅——完全不明就里、不知所云、不得要领、不解其意。因此,不便也不敢作出评论。
     
      而对于知书达理、文明有礼的该文作者,我倒是有一事不明,还要求教、还望赐教:在新时代人们对美元、英镑的追求,是不是就可以被认为是呈现出了一种对于金钱需求的“多样化的态势”呢?我的这番如此精妙绝伦的理解,是否足以证明我太有才了!
     
      财迷心窍的本质,不因追求财富形式的多样化而有所改变。
     
      正义,只有一个;对正义的需求,也只有一个。请不要拿“多样化的态势”来混淆视听。
     
      动不动就想“攀龙附凤”的心态,实不足取。
     
      “‘同案同判’则成为一个非常好的抓手,可被人们用来判断个案裁判是否兼顾了上述两重正义标准。‘同案不同判’既会让当事人在形式上感受到不平等的对待,又会通过直观的比较发现结果上的不对等。”
     
      好一个“抓手”!这到底是要拿着什么去干什么呀?
     
      评价个案裁判公正与否的标准有且只有一个:在事实认定清楚的基础之上,是否正确理解和适用了法律规范(包括法律规则和法律精神)。而断然不是什么“同案同判”!
     
      所谓的“同案不同判”,恰恰就是当事人(其实也包括社会公众)发现、感觉裁判不公的直接导火索。并无恶意:非专业人士的他们的能力和水平,也就只能允许他们做到这一点。
     
      社会公众的素质,也就只能让他们识别貌似相同的案件是否作出了绝对相同的裁判。
     
      智者,不应该被愚者牵着鼻子走。
     
      正确的思路和做法,显然不应该是去迎合、迁就社会公众的偏差理解,进而稀里糊涂的去追求荒唐的“同案同判”。
     
      我绝对无意为贪赃枉法、不公裁判的法官开脱罪责!我坚持主张:评价个案裁判公正与否的标准不是所谓的“同案同判”,而是在事实认定清楚的基础之上,是否正确理解和适用了法律规范(包括法律规则和法律精神)。
     
      当然应该拿专业、精确的标准而非业余、粗疏的尺度去评价个案裁判公正与否。
     
      当事人的情绪和想法,永远都不应该成为评价个案裁判公正与否的标准。
     
      不仅当事人,任何人都无权也没有资格、条件去认定两个以上的案件是否真正的相同。这还真不是能力和水平的问题,这根本就是不尊重事实和规律的痴心妄想。
     
      并非夸张:很多人几乎在不假思索的情况下(甚至根本就没有阅读过裁判文书),就敢说出此案与彼案相同。请问:如此不靠谱儿的结论可能成立吗?
     
      即使是在不同案件相关的细节差异不足以影响相同定性的情况下,如果是在适用地方性法规或者地方规章的情况下,不同地域的定性相同的案件的裁判结果最终不同的话,也完全是正当合法的。
     
      当然不应该把时间和精力浪费在仔细甄别案件是否相同上面,而应该回归正途:聚焦和关注是否事实认定清楚、法律适用正确。
     
      所谓的“同案同判”或者“同案不同判”,都不是也不应该是质疑、甚至推翻生效裁判的法定理由。
     
      请看我来以子之矛、攻子之盾:针对同一个案件,如果当事人不服一审裁判提出上诉的话、如果二审依法改判的话,那么倒要请教:这种情况难道不恰恰就是最最标准的“同案不同判”嘛!难道这也是最最典型的枉法裁判吗?
     
      所谓的“同案同判”的春秋大梦,该醒一醒了!
     
      在司法裁判的法律适用上,根本就不存在不同案件之间的“不平等”和“不对等”的问题。
     
      “很多时候,人们不太容易辨明个案裁判是否满足依法裁判的标准,但却往往能够敏锐地判断出其是否做到了‘同案同判’。如此一来,‘同案同判’便成为了人们用来衡量司法公正的重要判准。”
     
      这里的“人们”,恐怕也只能是指当事人和社会公众吧。
     
      拜托!以简单粗暴、甚至极不负责的方式发现是否“同案同判”,难道还需要“敏锐地判断”吗?
     
      说得妙!所谓的“同案同判”,也只能成为那些非专业人士的“人们用来衡量司法公正的重要判准”。
     
      “无论是在理论界还是实务界,‘同案同判’都获得了高度的关注,在某种意义上甚至与司法公正齐名。”
     
      如果这真的不是对中国法律界和法学界的诋毁和侮辱的话,如果与之截然相反的情况就是事实的话,那么这样的结果实在是令人(但愿不是只有我一人)不寒而栗。
     
      所谓的“同案同判”如果“与司法公正齐名”的话,那可真是天大的笑话!
     
      “《人民法院第二个五年改革纲要(2004—2008)》提出建立和完善案例指导制度,以指导性案例来统一法律适用标准和指导下级法院审理类似案件的工作。”
     
      前文已述,所谓的“案例指导制度”的本质就是:针对新型案件或者典型案件确立新的具有实体意义和价值的规则。
     
      法律适用标准,天然就应该予以“统一”(请注意:“统一”的对象是适用标准,而不是裁判结果),这是成文法制度的内在逻辑要求。之所以还会出现所谓的“案例指导制度”,并不是因为要强化、强调统一法律适用标准这一指导思想、工作方针,而只是因为要为新型案件或者典型案件确立更为直接、明确的裁判标准。
     
      “这一制度设立的初衷,即是为了通过指导性案例的标本作用,来治理司法实践中‘同案不同判’的顽疾。”
     
      说得好!指导性案例所起到的只能是“标本作用”。什么是“标本作用”?就是示范、样板作用,说白了就是:请照着这个样子去裁判。这个样子,其实就是被确立的裁判标准。在本质上,确立裁判标准与制定法律规则,并无根本差异。请问:能够说制定法律的目的是为了“治理司法实践中‘同案不同判’的顽疾”的吗?
     
      不论是通过发布指导案例来确立裁判标准,还是直接去制定法律规则,规范裁判行为绝对必要。但却根本就不意味着必然产生“同案同判”的追求。
     
      请千万不要稀里糊涂的将所谓的“案例指导制度”与所谓的“同案同判”扯上关系,恰如不能将制定法律规则与所谓的“同案同判”强行关联一样。
     
      绝非戏言:如果法律规则不能解决“同案不同判”的问题的话,那么所谓的“案例指导制度”也一定不可能解决“同案不同判”的问题。
     
      “以制度化的形式将这一重要的司法要求重述,此时‘同案同判’已经获得了法律原则的地位,对司法裁判活动发挥着严格的约束性作用。”
     
      好一个“制度化的形式”!也不知道这一形式到底是如何体现的?是所谓的“案例指导制度”呢?还是最高法院发布的《关于案例指导工作的规定》呢?
     
      这恐怕不是“司法要求”吧?这恐怕只是某些头脑不清之人的主观诉求吧?
     
      如果将所谓的“同案同判”给上升到“已经获得了法律原则的地位”的话,那可真是对中国法律莫大的嘲讽。
     
      退一万步来讲:即使是在事实上真的出现了客观的“同案同判”的结果,那也一定是奉行了依法裁判原则,而绝对不会是遵循了所谓的“同案同判”原则。
     
      如果真的要遵循所谓的“同案同判”原则的话,那么其操作过程就应该是这样的:法官首先要宣布本案与在前的某案是“同案”,然后直接作出“同判”——照搬该案的裁判结果。如此奇葩诡异的操作手法,恐怕会雷翻众人。
     
      否则的话,如果是按照在前某个相似案例的指导思想或者裁判要旨(即经由该案生成的具有规则效果的裁判结果)来作出裁判的话,那也不能被认为这就是在遵循所谓的“同案同判”原则呀。原因很简单:如此操作(其实质就是依照在前相似案例生成的具有规则效果的裁判结果来进行裁判)与奉行依法裁判原则,在本质上根本就毫无二致、如出一辙。
     
      该文作者悍然宣称的这一结论,恐怕也就只能算是虚假学术成果吧!
     
      “与司法系统不断强化自我对‘同案同判’目标之追求形成鲜明对比的是,司法实践中‘同案不同判’并没有因为制度化的努力而得到有效解决。”
     
      打脸的现实出现了:种瓜的结果,居然是得豆。
     
      所谓的“同案同判”,其实只是一个虚拟、虚假的追求目标——水中月、镜中花。猴子永远也不可能从河水中捞出月亮。
     
      因为根本就没有“同案”的情况,所以也就根本不会有“同判”的结果。
     
      我们所追求的目标是——司法公正,而绝对不是胡言乱语、胡说八道的“同案同判”。
     
      “与此同时,伴随着裁判文书上网等改革举措的推行,进入公众视野的裁判文书的种类和数量,都在以前所未有的速度增加,人们有时还会主动通过互联网检索与自己的案子相类似的案件,由此大大降低了比较‘同案同判’的成本,但这同时也让‘同案不同判’的局面变得更加严峻。”
     
      拜托!那些上网公布的裁判文书(几乎占据了所有审结案件的全部比例),真的是进入了“公众”的视野吗?到底都是哪些“公众”呀?也不知道,到底都是什么人会有闲情逸致去上网浏览欣赏裁判文书?也许会有案件当事人(通常仅限于不服裁判结果的那一部分)。请千万别误会,他们肯定不是上网去看自己案件的裁判文书,因为这样的裁判文书就攥在他们自己的手里。他们当然是去看其他案件的裁判文书,而且应该不是与自己案件毫无关系的其他案件的裁判文书,而恰恰就是与自己案件有密切关系的其他案件的裁判文书。他们为什么要这么做呢?原因很简单:因为他们想发现什么——发现到底有没有出现所谓的“同案不同判”!他们当然寄希望于能够实现这样的发现,因为这种发现就相当于是得到了救命稻草——司法不公、裁判错误,我是冤屈的,我要去上诉,甚至是——我要去“申诉”(即期盼能够启动所谓的审判监督程序——再审,俗称“三审”)。
     
      这很可能就是裁判文书网上公布制度的最直接、最现实的社会效果。
     
      除此之外,还有哪些“公众”会去关心那些在网上公布的数以亿计(而且还在与日俱增并永无止境)的裁判文书呢?
     
      愚以为:裁判文书网上公布制度,极有可能只是一种自欺欺人的面子工程。公布裁判文书制度的真正价值应该是:阳光司法、接受监督。请问:接受什么人的监督?难道可能会是“法盲”(绝无恶意,就是指那些没有接受过法学专业教育和训练的普通公众,甚至也有可能包括国家领导人在内)公众吗?有人会相信这个答案吗?当然应该是接受法律或者法学专业人士的监督。再请问:在今日之中国,到底有几个法律或者法学专业人士以这样的方式去监督司法?左某人,肯定可以算一个(我撰写了约一百篇针对刊载于《最高人民法院公报》上的行政诉讼案例的文章,均发表于北大法律信息网)。此外,还有谁呢?
     
      坦白而言:我所评析的那些裁判文书,几乎都存在或多或少、或大或小的种种问题(绝非妄言,有文为证)。最令我手足无措、难以下笔的原因(其他问题暂且不提)就是:裁判文书的说明理由部分过于简单——论理远未充分,给人一种应付差事、草草收场的感觉。这样的裁判文书,透明倒是真透明、公开倒是蛮公开,可是,根本就起不到什么监督的效果。
     
      一个区区“北农讲师”的微弱声音,已经完全被淹没在嘈杂、混乱的社会喧嚣之中了。
     
      唯有那些经过大众传媒酝酿、发酵成为公共事件的案件,才会引起公众关注、激起社会反响。
     
      请想一想:二审法院(甚至也包括“三审”法院),可能会因为“同案不同判”而改判吗?可能会根据“同案同判”原则而改判吗?可能会在自己的裁判文书中写下“因违反‘同案同判’原则而改判”的字样吗?
     
      不要说在裁判结果部分不能够这样书写,即使是在说明理由部分也不应该出现“同案同判”这种滑稽可笑的表述。
     
      那些当属“法盲”公众的案件当事人,通过上网比对裁判文书的方式而得出的“同案不同判”的结论,也许并无恶意(但也不能绝对排除这种可能性),但是,其质朴、原始的非专业判断,又有什么价值呢?唯一可能的结果就是:坚定了其通过各种各样途径继续去寻求救济的决心。
     
      并非开玩笑:如此高调宣扬“法盲”公众能够理解和操作的“同案同判”,这明显是在挑事儿——制造祸端的节奏。
     
      真心请教:在医疗实践和医学理论上,是否也追求——“同病同治”这一目标呢?
     
      是不是患者只要上网去查看一下类似病例的治疗结果,就可以放心大胆、信心满满的照“例”抓药、自我治愈了呢?如此神仙操作,岂不饿死天下医生。
     
      这到底算不算是“二百五式”的奇葩思维呢?
     
      “受限于案例指导制度尚处于初创期,指导性案例的整体数量少、涵盖范围窄、指导性效力不强,导致其很难从根本上有效扭转‘同案不同判’的紧张局面。”
     
      有没有搞错!请千万不要将裁判文书公开制度与所谓的“案例指导制度”混为一谈。
     
      如果一个案例仅仅只是依法裁判的典范而非创生规则的实例的话,那么这个案例恐怕也就只可能具有示范作用,而肯定不具有“指导”作用。所谓的“指导”作用,除了有可能开创先河(即同类案件中的第一个)之外,还一定要具有超出现有规则之外的创生规则的效果。
     
      说句大实话:在现有体制的背景下,又有几个法官(也包括法院在内)敢于去逾越突破法律规则这一雷池一步呢?往好听了说,这是在创生规则;往难听了说,这可就是在违反法律呀!在此二者之间可是只有一步之差呀!这不是明摆着为难人吗?
     
      读者诸君:请仔细想一想,那些真正具有“指导”作用的“指导性案例”,可能整体数量多、涵盖范围宽、指导效力强吗?当然,就更不可能、也不应该期待其“从根本上有效扭转‘同案不同判’的紧张局面”了:一方面,是因为所谓的“案例指导制度”的目的在于创生规则,而不在于其他;另一方面,是因为所谓的“同案同判”或者“同案不同判”,根本就是主观想象的虚妄之词。
     
      “不仅如此,由于导致‘同案不同判’现象产生的原因极其复杂,其中既有人的因素(如不同法官的业务水平高低有别),也有制度层面的原因(如法律自身所具有的弹性以及司法不可避免催生自由裁量权),要想在短时间内通过简单的制度设计来消除这一现象,注定将是徒劳无功。”
     
      请千万不要搞错!并没有、并不是“导致‘同案不同判’现象产生的原因极其复杂”,而有、而是导致不可能发生所谓的“同案同判”现象的原因不可胜数。
     
      其中“人的因素”,显然不限于“不同法官的业务水平高低有别”(这很有可能是最不重要也是最为正当合理的原因),怎么能够将权力、金钱、美色、关系等等远更重要的因素都抛开不谈呢?
     
      其中“制度层面的原因”,显然不限于“法律自身所具有的弹性以及司法不可避免催生自由裁量权”(这很有可能是最不重要也是最为正当合理的原因),怎么能够将法律规则的异化和多元化、法律屈从于政治和政策、法律服务于任务和大局、法律仅仅只是手段而非目的的价值取向等等远更重要的因素都抛开不谈呢?
     
      真正需要消除的对象是司法不公,而绝对不是所谓的“同案不同判”。
     
      所有的制度设计,倒还不至于“徒劳无功”,但肯定会——收效甚微。
     
      “确实,每一个个案都有自己的命运和结局。发生在全国各地的‘许霆们’可能难以复制广州许霆的命运,同样地,‘王海们’在现实中的遭遇也千差万别。”
     
      恰如每一个个人都有自己的命运和结局一样。“每一个个案都有自己的命运和结局。”
     
      为该文作者的这一精辟见解点赞、喝彩!
     
      广州许霆,应该有可能只遇到一次不堪的命运;而山东王海,其本人就曾经遭遇了多次截然不同的命运,他的一颗“黑心”、一种策略、一种手段、一种玩儿法,结局却有天渊之别。
     
      请问:知假买假者,到底应该得到什么样的命运结局?好一个“同案不同判”,到底是支持他们诉求的裁判正确呢?还是否定他们诉求的裁判正确呢?
     
      倒要请教:到底是哪一类裁判应该向哪一类裁判——趋同呢?也许有人会说:当然应该是错误的裁判应该向正确的裁判——趋同。说得好!说得妙!唯有依法裁判,才是唯一正途。让所谓的“同案同判”这一貌似形式正义实则本质荒唐的糊涂观念见鬼去吧!
     
      在正当合理的前提下(那些滥用职权、贪赃枉法的情况就不必谈了),是规则的多元和冲突、是对规则理解的多面和分歧,导致了同类案件的不同裁判结果。这样的原因,几乎注定是永远都无法真正解决的。
     
      说明理由——在裁判文书中充分且详尽的说明理由,这才是逐步走向司法公正的必由之路!
     
      并非开玩笑:要让中国的法官在说明理由这个核心、实质的关键问题上有所提高,难比登天;而要让中国的法官照猫画虎、照葫芦画瓢,则难度就会小很多了。
     
      如果非要往所谓的“同案同判”理念的脸上贴金的话,那么就可以认为是——实用、适用策略。
     
      嗨!实在是没有办法,中国的法官只会钻过跨栏,而根本就不会越过跨栏。
     
      之所以宣扬“同案同判”,不是因为很低调,而是因为实力不允许——中国的法官通过正当的方式、途径去追求司法公正。
     
      更加可悲、可叹的是:竟然还会有本该头脑清醒、思维正常的法学学者,也跑出来为这出闹剧摇旗呐喊、站脚助威。
     
      “‘同案不同判’的现象客观存在,这是一个‘实然’(to be)的问题;而当追问同案应否同判时,则是一种‘应然’(ought to be)层面的讨论。”
     
      我晕!在这个场合“秀肌肉”——展示某种外国文字,真的很有必要吗?难道省略了这些外国文字,就不能正常论述、好好说话了吗?
     
      在这个世界上,只有不同案、不同判的“现象客观存在”,而根本就没有“‘同案不同判’的现象客观存在”。这压根儿就不是“一个‘实然’(to be)的问题”,而纯粹就是包括该文作者在内的某些人主观臆测、痴心妄想的产物。
     
      世界上根本就没有“同案”这一客观现象存在,那还何来“应否同判”的追问呢?那又如何展开“一种‘应然’(ought to be)层面的讨论”呢?
     
      “然而,很多人混淆了这两个不同性质的问题,由于看到司法实践中频发的‘同案不同判’,便开始质疑这一目标本身的现实性和合理性,甚至进一步怀疑司法公正和法治。”
     
      上述该文作者所列示的两个问题,根本就都是伪问题,至于它们的性质是否相同,也就没有混淆与否的可能了。
     
      拜托!不同案、不同判的现象,岂止是在司法实践中“频发”,而根本就是司法案件的全部。
     
      请允许我向所有“质疑这一目标本身的现实性和合理性”的人致敬!
     
      如果居然还有人能够有理有据、有板有眼的去——“进一步怀疑司法公正和法治”的话,那我简直就已经是佩服的五体投地了。恐怕也只有这样的学者及其作品,才是真正的杰出典范。
     
      “尽管这些质疑声在很多时候会呈现出不同的面目,但在‘同案’能否做到‘同判’的问题上,其立场几乎是一致的。”
     
      鄙人的质疑之声则有可能会与众不同,不是“‘同案’能否做到‘同判’”,而是——根本没有“同案”,那又何来“同判”。
     
      “有鉴于此,笔者将它们都归至‘同案同判’怀疑论立场之下,在此基础上从内部再做进一步的类型化划分,以此来深入分析和检讨每一种怀疑论的具体理论主张及其所可能面临的困难。”
     
      看来,该文作者还是对“‘同案同判’怀疑论立场”做了一番文献梳理工作。
     
      请允许我向该文作者道一声:您辛苦啦!
     
      分而治之、各个击破。肯定是不错的战法。
     
      天也不早、人也不少,闲言碎语不要讲,您就放马过来吧!
     
      您有来言,我有去语,那就让我们大战三百回合吧!
     
      “值得一提的是,在诸多批评性文献中,周少华教授的《同案同判:一个虚构的法治神话》一文显得格外引人注目,他从‘同案’的概念入手,提出由于并不存在真正的‘同案’,故而‘同案同判’的主张必然走向自我摧毁。”
     
      我的天呐!恕我孤陋寡闻!我当然不是一个文献搜寻检索爱好者,这可不是我认同的观念和习惯。难道在这个世界上真的有“诸多批评性文献”吗?难道在这个世界上真的有《同案同判:一个虚构的法治神话》这样一篇文章吗?难道在这个世界上真的有写作这篇文章的周少华教授吗?
     
      在此前,我真的相当单纯、十分幼稚的认为我是在孤军奋战。到现在,居然还发现了同盟军。不过,我肯定不会去主动寻求任何人的帮助。
     
      我对周少华教授的“从‘同案’的概念入手,提出由于并不存在真正的‘同案’,故而‘同案同判’的主张必然走向自我摧毁。”的观点,深以为然。
     
      请允许我向素昧平生、素不相识的周少华教授拱手致敬!仅从您的大作的题目中,我就会产生隐隐的担忧:我撰写本文的价值到底还有多大?本文与在先完成的“周文”的重合程度越大,本文的价值也就越低。为了自我安慰和自我麻痹,我就不去搜寻检索您的这篇大作了。
     
      我之所以会撰写本文,完全是因为穷极无聊、百无聊赖,春节期间、宅在家中(而非——困在家中),在随意浏览网页之际,无意之间发现了该文。无他,就是为了消遣解闷儿。
     
      “为了行文的便利,笔者将周少华教授的这一观点简要地称为‘神话观’,而这一观点也恰恰是本文所坚决反对的。可以说,无论是从观点的犀利程度而言,还是从其批评理由所涵盖的范围来看,《同案同判:一个虚构的法治神话》一文都具有非常典型的代表性。”
     
      愚以为:“同案同判”,绝对不是什么“神话”,而根本就是——蠢话、醉话、笑话、梦话!暂且将这一观点简要的称为——“梦话观”。
     
      但愿,本文的出现(在本人对“周文”的内容完全不知情的情况下),能够在不限于“观点的犀利程度”和“批评理由所涵盖的范围”这两方面有所突破。进而成为反对派一方“具有非常典型的代表性”且具有独立价值的一篇文献。
     
      左明,加油!
     
      如果技不如人,自会甘拜下风!
     
      “笔者认为,我们在面对‘同案同判’时要警惕两种极端的论调:一种是全盘否定、从根本上质疑这一目标,‘神话观’就是其典型的代表;另一种则是‘神化观’,认为在人工智能无所不能的今天,案件事实与法律规范的精确匹配、完美对应不再是幻想,而‘同案同判’也将成为一种唾手可得的司法现实。这两种极端论调的存在,无疑将会影响我们正确地认识和评判‘同案同判’。”
     
      拜托!周少华教授和鄙人能够与该文作者共称“我们”吗?自然可以自己认为,但是,请不要代替他人认为。
     
      在“全盘否定、从根本上质疑”所谓的“同案同判”上,鄙人的“梦话观”与周少华教授的“神话观”,完全就是不约而同、不谋而合。这恰恰就是“我们”(鄙人与周少华教授)必须坚持的“极端的论调”。
     
      很多事情都是似易实难——貌似容易、实则艰难。除非经过长期严格训练将自己培养成为厨师,否则的话,请不要轻言烹饪容易。同样是一盘被称为鱼香肉丝的东西,家庭主妇与专业厨师的各自作品,可能存在很大差异。
     
      需要精致、精细的差异化对待的事情,人工智能很有可能无能为力。
     
      敢于说“案件事实与法律规范”能够“精确匹配、完美对应”的人,一定是对法律一知半解的人。倒要请教:层出不穷的“案件事实”究竟会有多少?而粗疏概略的“法律规范”又到底实际有多少?无限的“案件事实”与有限的“法律规范”,怎么可能会“精确匹配、完美对应”呢?
     
      对于所谓的“神化观”,鄙人当然也会持“全盘否定、从根本上质疑”的“极端的论调”。鉴于在这一点上,鄙人与该文作者所持观点一致,因此就不再对此展开讨论了。
     
      “本文所做的工作便是要正本清源,努力让‘同案同判’从神话回归到现实。这首先有赖于对各种怀疑论的清理和检讨,本文将论证,它们之中有些是切中要害的,有些则未必,但无论怎样,所有的这些批评都无法从根本上取消‘同案同判’。”
     
      该文所做的工作就是要把水搅浑,努力让所谓的“同案同判”从神话、梦话转变为现实。该文作者这一痴人说梦的工作要远比“洗煤球”这样的做无用功的工作具有更大的社会危害性。
     
      必须要将该文而非该文作者批倒、批臭!
     
      奇怪!既然都已经“切中要害”了,那怎么还不能将所谓的“同案同判”置于死地呢?
     
      鄙人撰写本文开展批判的目的非常单纯:就是要“从根本上取消‘同案同判’”。
     
      结果如何——孰胜孰负?敬请期待!
     
      “紧接着,本文将一方面证明‘同案同判’这一要求并非绝对不可凌驾,其在实践运行中有着自己的限度,‘同案同判’与‘差异化’判决并非对立,而是内在统一,另一方面则从制度保障入手,探讨如何通过制度化建设的努力,为‘同案同判’的现实运行提供保障机制。这具体可能会涉及类案检索与发现机制之确立、案件相似性比对与判断标准之探索以及参照类案责任监督体系之完善等三个方面的内容。”
     
      难道已经被该文作者给上升到法律原则高度的“同案同判”(也不知道为什么此时此刻又给贬斥为“这一要求”了),还可以被“凌驾”吗?
     
      请看:“有着自己的限度”、“并非对立”、“内在统一”,这些小词儿整的,可是真带劲呀!该文作者的中学政治理论课的学习成绩绝对是优秀。这明显就是在呈现太极推手的功夫,就是在施展“墙头草、随风倒”的庸俗辩证法手段。如此一来,该文作者自认为一定可以立于不败之地了。请不要忘了:左某人的观点可是“全盘否定、从根本上质疑”、批判、否定所谓的“同案同判”。
     
      不要说“制度保障”了,就是天王老子来了,也是救不了所谓的“同案同判”的狗命的。
     
      对该文作者的关于保障机制的“三个方面的内容”,在下洗耳恭听、愿闻其详。
     
      我就等着接该文作者的大招了。
     
      “最后一部分是文章的结论,强调‘同案同判’并非可被随意摆脱的道德要求,而是一种应予以认真对待和坚持的司法义务。不能因为其在司法实践运行中会面临困难就对其失去信心,由于这一主张背后有着深厚的法理基础以及社会所提供的一套具有高度现实性的保障体系,‘同案同判’将不再是一种司法神话。”
     
      不难看出:所谓的“同案同判”,极有可能会滑入“可被随意摆脱的道德要求”的深渊。
     
      所谓的“同案同判”,如果仅仅只是随便说说、扯闲篇、瞎扯淡的话,鄙人大可不必也根本不屑进行口诛笔伐。但是,如果非要将其上升到“司法义务”的高度的话,那我可就无论如何也不能再保持沉默、坐视不理了。
     
      可以设想:如果不顾事实和法理强行推进所谓的“同案同判”的话,那么其结果就一定是事与愿违——不仅不是促进司法公正,反而是破坏司法公正。
     
      我倒是很想见识一下、领教一下所谓的“同案同判”背后“深厚的法理基础”。
     
      畸形社会对这一滑稽主张能够提供“一套具有高度现实性的保障体系”,对此,我肯定是深信不疑的。
     
      某些人死乞白赖非要缘木求鱼,好言劝阻往往是没有意义的。当他们历尽千辛万苦终于一无所获的时候,但愿他们不会还继续坚持——撞了南墙也不回头、见了棺材也不落泪。
     
      某些人很可能会痴心不改、执迷不悟,但是,全体社会成员绝对不可能都是如此。
     
      一、“同案同判”的怀疑论立场以及对其的检讨
     
      “并非每个人都会自然而然地认为‘同案’就应当‘同判’,也不是每一个人都会赞同‘同案’就一定能够获得‘同判’。确实,无论是在应然层面还是实然层面上,人们对于‘同案同判’的立场都颇为复杂。”
     
      对于非法学专业人士的普通公众而言,几乎“每个人都会自然而然地认为‘同案’就应当‘同判’”。这是一个应然判断。
     
      即使是对于法学专业人士而言,如果是如该文作者一类学艺不精或者头脑不清的人,也一定会得出与非法学专业人士的普通公众完全相同的结论。
     
      而接下来的表述“也不是每一个人都会赞同‘同案’就一定能够获得‘同判’”,则是一个实然判断。
     
      是否对中国的司法实践有一定程度的了解,将直接决定是否“会赞同‘同案’就一定能够获得‘同判’”。得出这一结论与是不是法学专业人士关系不大。
     
      请注意:“同案”该不该“同判”,这是在寻求应然判断答案;而“同案”能不能“同判”,则是在寻求实然判断答案。这是两个截然不同的问题。在通常情况下,人们遇到的多是前一个问题,而不是后一个问题。前一个问题关心的是价值判断,而后一个问题关注的则是客观现实。
     
      愚以为:“同案同判”这四个字,具有极大的欺骗性和隐蔽性!如果不具有宽广、深厚的专业知识和深邃、独到的思考能力的话,甚至就会直接认为:“同案同判”这四个字,具有天然的正当性和合理性!
     
      我的这个结论,如果有人不相信的话,可以立即通过询问身边任何一位正常成年人而得到有效验证。当然,他们所面对的应该是“同案”该不该“同判”这一问题,而不是“同案”能不能“同判”这一问题。因为普通公众对于后一个问题,往往会觉得莫名其妙进而认为提问者完全是在无理取闹——你开什么玩笑,我们怎么会知道法院到底会如何裁判呢。
     
      (一)概念否定论
     
      “这一立场主要是从概念的语义入手,试图证明‘同案同判’的逻辑前提本身是不成立的。”
     
      没错!鄙人也可以算是站在“这一立场”上的人。一些具体的细节,笔者在此之前已经有所表述。
     
      “‘同案同判’所对应的英文表述是‘Similar cases be decidedsimilarly’或‘Treating like case alike’,显然,‘同案’对应的是‘similar case’或‘like case’。”
     
      为什么要展示“同案同判”的“英文表述”呢?这到底是意欲何为呢?
     
      请问:“同案同判”,这一词汇,到底是产自何方?是本土的,还是舶来的?如果是舶来的,那么就的的确确存在英译中是否准确、精确的问题;如果是本土的,那么根本就不应该、不需要进行“英文表述”。
     
      “在英文语境中,对于这个术语在上述表达中的理解似乎没有争议,其所意指的应当就是‘类似案件'’同类案件‘或’相似案件‘。”
     
      请看清楚:是“类似”、“同类”和“相似”,而绝对不是——相同。
     
      如果是英译中的话,那么就绝对不能翻译为——“同案”——相同案件。至少可以翻译为:类案、似案。
     
      同样,“同判”所对应的英文的准确翻译也绝对不是——相同裁判,至少可以翻译为:类判、似判。
     
      结论已经相当清晰:并非是中文没有相应正确匹配的字词,而的的确确是出现了错误翻译!!
     
      如果能够以我的上述方式来表达的话,那么我也就没有概念层面的争议了。
     
      更进一步,如果将“同案同判”改为类案类判或者似案似判的话,那么我也就没有任何其他层面的争议了。因为,类案类判或者似案似判这样的命题已经没有什么特别重要的实际意义了,甚至已经从价值判断“堕落”成为事实判断了。这是因为,要想将类案不作出类判或者将似案不作出似判,这似乎、好像、大概是一件具有相当难度的事情——臣妾实在是做不到呀。
     
      翻译,在有的时候,可以产生——致命的问题。
     
      “然而在中文语境中,我们经常会看到两种不同的表述,一种是’类似案件类似审判‘,另一种则是’同案同判‘。有些学者倾向于严格区别使用这两种不同的指称,另一些学者则时常根据语境交互使用这对概念。”
     
      毫无疑问:如果是在英译中这一前提条件下的话,正确的翻译表述当然应该是“类似案件类似审判”(愚以为:可以简约表达为——类案类判),而断然且绝对不应该是——“同案同判”!
     
      这可是大是大非的问题!这两种中文表达必须也只能“严格区别使用”,而不可能有其他正确选择。
     
      说的再明白、透彻一些,不论是从翻译的正误方面、还是从事理的是非角度来看,结论都是清晰而明确的——“类似案件类似审判”是正确表述,而“同案同判”则是错误表述!
     
      必须完全、彻底、干净的消灭“同案同判”这一错误表达及其所对应的价值理念!
     
      “从逻辑上来看,’只有在判定两个以上案件是否属于‘同等情况’的基础上,方能继续第二步判断[即]是否属于‘同等对待’。‘ ’同案‘的存在是前提和基础,而’同判‘则是后续的发展和推进。在此意义上,对于’同案‘的理解和把握将变得至关重要。”
     
      同等情况、同等对待。这是一个具有哲学意味的命题,甚至就是一个道德命题或者伦理命题。我确实无法直接否定这一命题,但是,我的反问、追问是:在这个世界上,存在真正的相同情况吗?如果把同等情况的界限进行无标准、无原则的模糊化处理的话,那么这个命题也就没有什么生命力了。
     
      前文已述,即使是“同案”,也不一定就必然产生“同判”的结果。例如:跨地域的“同案”在适用地方性法规或者地方规章的情况下。信手拈来一例:所谓的最低工资,在不同地区,可是有不同标准的。
     
      拜托该文作者!如果您“对于’同案‘的理解和把握”不能成立的话,那么您的理论大厦将会轰然倒塌,您的这篇长文的价值将会荡然无存。
     
      请您加油!
     
      “概念否定论恰恰抓住了这一点,认为由于客观世界中并不存在两个在事实上绝对相同的案件,故而’同案同判‘的前提不能成立,相应地,也就无所谓’同判‘的结果了。”
     
      谚语:擒贼先擒王、打蛇打七寸。“这一点”,恰恰就是咽喉和命门。最为便捷的攻击手段就是——一剑封喉。
     
      请注意:该文作者已经偷偷摸摸、不动声色的将英译中的问题给滑过去了。人家“老外”,可是不敢说“同案同判”的,分明只是说了“类案类判”。
     
      “比如,周少华教授对同案同判的批判,就主要是从概念入手的,他指出不宜用’类似案件‘或’同类案件‘来直接取代或替代’同案‘,’同案‘所指称的只能是相对严格的’同样案件‘或’相同案件‘,这是由该命题自身内在的逻辑所决定的。”
     
      当然不应该(而不是——“不宜”)“用’类似案件‘或’同类案件‘来直接取代或替代’同案‘”,而应该用“类案”的表述去否定“同案”的表述。请看清楚:应该是——否定,而不应该是“直接取代或替代”。
     
      如果非要瞪着眼睛说“同案”与“类案”是一回事儿的话,那么这就是在光天化日之下公然臭不要脸的耍流氓!
     
      “当然,在司法实务界,亦不乏有些法官持有类似的见解。长期浸淫于琐细的案件审判工作,他们对于案件事实的要素构成非常敏感。在他们看来,任何一个细节方面的差异,有时就足以将两个看似属于’同案‘的案件区分开来。他们以此为理由,认为在司法实践中无法找到两个在各方面都完全一模一样的案件,并因此认为’同案同判‘的主张难以成立。”
     
      凡是“持有类似的见解”的法官,都是具有相当程度的现实敏感性的人。如果真是“不乏”的话,那倒是很让人欣慰。
     
      可以肯定的说:在“同案同判”这个问题上,在专业人士的范围内,冒傻气、闹笑话的以法学学者居多,而法律实务人士则会明显偏少。原因很简单:那些坐在书斋里的所谓的学者,很多都没有见过真实的案件,更找不到实际裁判的感觉。他们完全就只剩下——想当然了。而且要命的是:他们的理论敏感性,实在是难以让人恭维。二流以下的学者,不是真正的学者,而只是行为艺术者。
     
      在如此简单、明显的事实类问题上,富有经验的法律实务人士才是最有发言权的。
     
      “第一,简单版本的概念否定论,它主要是基于语义学的视角被建构起来的。从语义上来看,’同案‘这个概念所指称的只能是’同样案件‘或’相同案件‘,而不是’同类案件‘或’类似案件‘。”
     
      语义学,还是先放一放吧。还是先从翻译说起为好。
     
      请该文作者正面回答:将“'similar case’或‘like case’”翻译为中文,其结果到底应该是“‘同类案件’或‘类似案件’”?还应该是“‘同样案件’或‘相同案件’”?
     
      “其持论理由在于,这两种表述的重心并不一致,‘同样’或‘相同’所表达的重点在‘同’不在‘异’,而‘同类’或‘类似’所意指的形式为‘同’、实质为‘异’。”
     
      这根本就不是“两种表述的重心并不一致”问题。这分明就是意思截然不同的两个或者两组词汇。
     
      敢问天下:有谁敢说“同样”与“同类”是同义、“相同”与“类似”是同义?
     
      “进一步地,从定性和定量的双重角度审视,前者既有形式上的肯定,也有数量上的肯定,而后者属于性质上的肯定和数量上的否定。”
     
      开什么玩笑!
     
      对于意思截然不同的两个或者两组词汇,难道还需要“从定性和定量的双重角度”去“审视”吗?
     
      如此表述,并不能显示该文作者思维缜密,反而暴露出该文作者头脑迂腐。
     
      “由此,在区分这对概念的基础上,那些坚持此立场的学者认为‘同案同判’在逻辑上更为周延。”
     
      拜托!“那些坚持此立场(即概念否定论——笔者注)的学者”怎么可能会“认为‘同案同判’在逻辑上更为周延”呢?这明显是醉话呀!
     
      “第二,复杂版本的概念否定论,它着眼于裁判(价值判断)的主观性。进入司法裁判过程中的,并非天然的客观事实,而是经过解释和重构的法律事实,对于案件事实的建构过程必然不是价值无涉的,因此很难保证不同的法官甚至同一个法官能够建构出两个一模一样的案件事实。”
     
      这是一种无法成立的观点。所谓的“复杂版本”,根本就无从谈起。
     
      当然应该承认裁判具有主观性。法官需要将“客观事实”在“经过解释和重构”后转化为“法律事实”。因此,即使是事实判断,也具有了价值判断的属性。
     
      不同案件的事实,不论是“客观事实”,还是“法律事实”,它们在不可能完全相同这个问题、这个属性、这个结论上,根本就不存在任何本质区别,因此也就根本无所谓复杂或者简单。所以,经过法官“解释和重构”的事实差异,并不能被认为是“复杂版本的概念否定论”。
     
      “法官在对事实的判定、规范构成要件内容的具体化解释等过程中,难免会掺杂进判断者个人的主观价值情感,而这势必会导致严格意义上的‘同案’很难被发现或确证。为了说明这一点,有学者以刑法为例,认为影响量刑的‘具体事实因素’无限繁多且变幻莫测,对于‘同案’的证成将变得十分困难甚至不再可能。换言之,‘同案’证明活动最终的结果,却是不断消解‘同案’、证成‘异案’。”
     
      请问:“规范构成要件内容的具体化解释”,这与“客观事实”或者“法律事实”,有什么关系吗?
     
      请问:为什么在“掺杂进判断者个人的主观价值情感”情况下,就“势必会导致严格意义上的‘同案’很难被发现或确证”呢?完全没有道理呀!
     
      试举一例:两个物品,可以客观相似;某一个人对这两个物品是否喜好,也可以主观相似。换言之:并不会因为“掺杂进判断者个人的主观价值情感”,就不会或者“很难”出现主观相似的情况。这可是人所共知的生活常识。
     
      请千万不要搞错!“‘具体事实因素’无限繁多且变幻莫测”,这一判断的结论应该是——具体案件事实繁多,它所产生的影响应该是繁多的事实很难被有限的规则所关照,而断然不是在不同的案件中出现相似事实的可能性会大大降低。
     
      学者的逻辑思维能力,相当重要!包括该文作者在内的中国很多学者,在这一方面的表现,实在是让人着急!
     
      特别需要请教一下该文作者:如何开展“‘同案’证明活动”?是在自己头脑中进行呢?还是在裁判文书中进行呢?有没有操作规程或者工作指南呢?如果这个证明活动的过程不为世人所知的话,那么又怎么能够证明已经完成了证明活动呢?
     
      直截了当的公开宣称:本案与某一另案是“同案”。这恐怕也不能令人信服吧?
     
      看来,最高法院应该立即出台《关于“同案”证明工作的指导意见》。
     
      “简单版本的概念否定论明显不成立。笔者的理由主要有:一方面,‘同案同判’的真实含义应为‘同类案件’应以类似的方式被裁决,在此意义上,作为一个命题,它并不丧失自身存在的意义,而且在英文的语境中,几乎很少有人会坚持将‘同案’解释为‘同样案件’,并以此从概念上摧毁上述命题。”
     
      请看清楚:该文作者所谓的“‘同案同判’的真实含义应为‘同类案件’应以类似的方式被裁决”。
     
      特别需要注意的是:其中的“类似的方式”,我认为明显不当。当然应改为:类似的结果。因为,“类似的方式”,根本就不知所云——到底是什么意义上的方式呀?
     
      在剔除了这一因素以外!在朗朗乾坤、众目睽睽之下,如果我没有曲解、篡改该文作者本意的话,那么该文作者所谓的“同案同判”其实就是鄙人所谓的——类案类判。
     
      至此,我绝对不认为我与该文作者已经达成共识、握手言和了!而是要强烈表示我的极度愤慨:睁眼说瞎话的假冒知识分子,必将无敌于天下!
     
      如果我遇到了真正的学术流氓的话,我当然不会选择认输,而是撒腿就跑。
     
      该文作者置事物原貌和正确翻译于不顾,悍然将类案类判强行称为——“同案同判”而大言不惭,请问:良知何在?信义何在??廉耻何在???
     
      我坚决不认为该文作者已经缴械投降、改邪归正了!我敢预言:这仅仅只是该文作者胡搅蛮缠、强词夺理表演的开始,该文的荒唐之处绝不仅仅在于——用词不当。
     
      请赶快醒一醒!在英文的语境中,人家根本就没有出现“同案”这个词汇,那又何来“几乎很少有人会坚持将‘同案’解释为‘同样案件’”呢?这不是自说自话、梦人呓语嘛!
     
      “另一方面,那种坚持只有‘同样案件’或‘相同案件’才应同判的看法,实则已经将类似案件应类似审判排除在外。这不仅缩小了该命题映射的范围,而且更致命的地方在于它严重背离了客观实践。法官并不会因为将‘同案’解释为‘同样案件’或‘相同案件’,就会对‘类似案件’采取不同的处理方式。”
     
      拜托!人家“简单版本的概念否定论”什么时候、以什么方式“坚持只有‘同样案件’或‘相同案件’才应同判的看法”了?这明显是此地无银、贼喊捉贼的节奏呀!
     
      往别人身上泼脏水,并不能产生洗清自己身体的效果。
     
      至于“同案同判”的观点是否“已经将类似案件应类似审判排除在外”,这是一个毫无意义的问题。
     
      即使是包含了类案类判情况的“同案同判”(即在扩大“该命题映射的范围”的前提下),这一表述也是断然不能成立的。
     
      所谓的“同案同判”,“更致命的地方在于它严重背离了客观实践”。该文作者的这一观点——绝对正确!
     
      我晕!该文作者的论点分明是“简单版本的概念否定论明显不成立”,怎么说着说着就已经投奔了对方阵营呢?这算不算是临阵倒戈呢?
     
      请看:在现实中,法官即使是在“将‘同案’解释为‘同样案件’或‘相同案件’”的情况下,也依然不会“对‘类似案件’采取不同的处理方式”(其中的“处理方式”,明显应改为:处理结果)。这就是法官的自觉和自悟!换言之:根本就不必三令五申或者下达文件、根本就无需强词夺理、胡搅蛮缠,正常的法官在正常的情况下,都会主动做到类案类判。
     
      在没有明显的外来干扰的情况下(相当遗憾的是:这几乎是不可能的),法官根据自己的独立意志,不作出类案类判,反而是一件不可思议的事情。
     
      司法不公的主要症结,绝对不是没有做到类案类判(当然不应该是所谓的“同案同判”了),而是在现实中存在着太多的干扰法官公正裁判的各种因素。决策者肯定没有能力、没有办法去消除这些干扰因素,于是就稀里糊涂的拿无关痛痒、无关宏义的类案类判来下手、来开刀。
     
      司法不公也好、没有做到类案类判也罢,这些都只是结果,而不是原因。不是试图通过发现并消除原因来达到改变结果的目的,而是只顾通过改变结果来改变结果,实属枉然。
     
      只要不再司法不公了,就彻底解决司法不公的问题了。这不就是放屁嘛!
     
      “复杂版本的概念否定论认识到了司法裁判过程中不可避免会带入的价值判断,并且这些判断有时候可能是主观的或个人化的,不同的人们对于法律的解释和案件事实的建构并不相同,因而得出结论说严格意义上的‘同案’是不存在的。”
     
      请不要间接贬低“简单版本的概念否定论”者。如果尚不能认识到“司法裁判过程中不可避免会带入”主观的价值判断的话,那么这样的人恐怕也就没有资格、没有勇气去提出“简单版本的概念否定论”了。
     
      不错!“不同的人们对于法律的解释和案件事实的建构”确有可能会“并不相同”,但是,这却绝对不是同一个人或者不同的人不能够做到类案类判的恰当理由。
     
      该文作者对于“复杂版本的概念否定论”者,不是想多了,而是想偏了,生硬的将“复杂版本的概念否定论”者置于由该文作者自己所营造的尴尬境地。
     
      “但这一推导过程其实是有问题的,具体理由如下:第一,‘无判断则不法律’,法律本身就暗含着价值判断的因素,在某种意义上,可以说立法是人们所达成的最低限度的价值共识。在绝大多数时候,案件事实是简单明了的,法律规定的内涵是清晰的。此种情形下,即便裁判者会自行带入自己的主观性判断,他们也不太可能公然将真正的‘同案’诠释为‘异案’。”
     
      有没有搞错!法律本身,分明是赤裸裸的明示而非羞答答的“暗含”着“价值判断的因素”。我就纳闷儿了:既然都已经知道且已经引用“无判断则不法律”这句法谚了,怎么还能做出如此不靠谱儿的表述呢?
     
      愚以为:在某种意义上,可以说立法是在立法者(绝非“人们”)之间“达成的最低限度的价值共识”。
     
      到底在多大比例上“案件事实是简单明了的,法律规定的内涵是清晰的”,在没有事实支撑的情况下,我不敢妄下断言。
     
      我所知道的事实是:法官认定事实,绝非易事;法官适用法律,更不轻松。俗话说:打官司,就是打证据。诉讼双方当事人在证据上的你来我往、纠缠不清,那简直就是必须的!他们的命运主要就应该是由证据所决定的。中国法律的表述,怎么能够说是非常凝练、概括呢,那分明是相当凝练、概括!区区一条法律,往往需要面对十种、百种、千种甚至更多种类的案件事实。请问该文作者:您还敢说“法律规定的内涵是清晰的”吗?信手拈来一例:在《劳动法》中出现的“劳动者”一词,有谁能够将其内涵和外延解说的通通透透、明明白白?进而能够将其表现形式列示的一览无余、无所遗漏?在特定的案件中,那些奇葩形态的付出劳动的人,到底能否成为“劳动者”,这就是一个相当难缠的现实问题。
     
      有没有搞错!裁判者在“自行带入自己的主观性判断”的时候,他们就已经将此案与彼案作出了区别,而断然不是“也不太可能公然将真正的‘同案’诠释为‘异案’”。
     
      “第二,与上一点相关,在价值判断和自由裁量不可避免的情形下,也并不意味着司法裁判就是主观的甚至是恣意性的。”
     
      这是法学专业的基本常识和普遍共识。
     
      这一结论对于该文作者反驳“复杂版本的概念否定论”,没有任何的价值和意义。
     
      “这是因为,一方面,价值判断的行使,要受到形式规则(法教义学规则)的限制,另一方面,价值判断不允许随意超出或偏离规范所设定的目的,在一些时候,‘法官固然对法律有不同的理解,但不同理解并不意味着可以各行其是。在一个制定法国家,法官对法律应该有一个统一的理解,这种统一的理解应该通过审判案件去实现。’故而,以裁判所可能展现的主观复杂性来打发‘同案同判’命题,这种作法也是站不住脚的。”
     
      毫无疑问:司法裁量权,绝对不是任意的、自由的,而一定是受到法律终极约束的。行使司法裁量权,不仅要遵循法律规则的形式表现,还要不违背法律规则的原则、目的、精神。
     
      好一个“统一的理解”!上嘴唇一碰下嘴唇,说的可是真轻巧呀!请问:这个“统一的理解”到底以什么形式存在于何地?如果是白纸黑字就放在那里的话,那么也就无话可说了。可问题是:如果没有白纸黑字的“统一的理解”的话,该当如何?难道还不允许法官各自去理解吗?
     
      如果这个法官因这样理解而这样裁判、那个法官因那样理解而那样裁判的话,那么请问:如何通过审判案件去实现“统一的理解”的形成?
     
      唯一的正途:不论是哪位法官、不论裁判哪个案件,都请法官老老实实、明明白白、仔仔细细、完完整整的在裁判文书中去说明理由(自然就包括法官自己对法律的理解的内容)。
     
      切忌:为了一样,而去创造一样!
     
      切记:不怕不一样,就怕瞎胡闹!
     
      结论:让一样的裁判,见鬼去吧!
     
      没有充分说明理由的裁判,就是最不公正的裁判!!!
     
      请不要指鹿为马、欲加之罪!“裁判所可能展现的主观复杂性”与所谓的“同案同判”,根本就扯不上半毛钱关系。
     
      “在此需要特别说明的是,本文并不否认‘同样案件’或‘相同案件’与‘同类案件’或‘类似案件’在初显语义上所可能存在的界分。”
     
      不随意、任性抹杀不同事物之间所存在的客观差异。这才是尊重事实的正确态度。
     
      好一个“初显语义”!鄙人完全不明白是什么意思。
     
      在这两组词汇之间,分明不是“可能存在”界分,而是必然存在界分。
     
      “鉴于‘同案同判’在学界已被看作是一个惯常的用法,尽管学者们对于这个语词的具体所指可能仍存争议或有所不同,但为了交流与对话的便利,本文亦选择使用‘同案同判’这个通行的指称,不过笔者仅仅想用其来意指‘同类案件'’类似案件‘(下文会在个别地方会交替使用’同案‘或’类案‘这两种表达)或’相似案件‘。”
     
      好一个“惯常的用法”和“通行的指称”!看这话说的,好像该文作者在如此行事的问题上是绝对无辜和相当无奈的。
     
      惯常和通行,绝对不是正确和正当的同义语和代名词,反而有可能是荒唐和谬误的遮羞布和保护伞。
     
      该文作者居然若无其事、旁若无人的“交替使用’同案‘或’类案‘这两种表达”!岂不知:此二者有天渊之别!岂能拿来随意“交替使用”!
     
      坚决反对、彻底否定“同案同判”这一极端错误的“惯常的用法”和“通行的指称”,只是万里长征迈出的第一步。
     
      该文作者虽然在第一个回合的较量中已经完全认输了——“笔者仅仅想”用“同案”来意指“同类案件”、“类似案件”和“相似案件”。
     
      现在终于可以正式宣布:“同案同判”这个表达方式,其实已经——死了!
     
      但是,该文作者并没有就此止步的意思。
     
      与前面一样,该文的荒唐、谬误之处,一定会接踵而至、目不暇接。
     
      必须痛打落水之狗!
     
      好戏,还在后面呐!
     
      中国古训:除恶务尽!
     
      本文一定要从头到脚、从里到外,把所谓的“同案同判”杀它一个干干净净、彻彻底底。
     
      (二)本质消解论
     
      “通过上述讨论,可以看到概念否定论仅具有十分有限的说服力,它并不能从根本上摧毁’同案同判‘这个命题。如果想要彻底击败’同案同判‘的立场,可能还需要更加实质性的理由。”
     
      可以肯定:仅仅在“概念否定论”意义上,“并不能从根本上摧毁’同案同判‘这个命题”,也并不能“彻底击败’同案同判‘的立场”。当然“还需要更加实质性的理由”,这简直就是必须的!
     
      “与概念否定论的进路不同,本质消解论意图釜底抽薪,从司法活动性质的角度入手来解构’同案同判‘。从进攻策略上来看,这一论证进路确实更胜一筹。”
     
      真正正确的“进攻策略”当然应该是:双管齐下、标本兼治。因此,相对于“概念否定论”而言,肯定不能认为“本质消解论”是“确实更胜一筹”的。
     
      “持有这种立场的代表性学者有安德瑞·马默(Andrei Marmor)、陈景辉等人,其核心立场是’同案同判‘系对司法裁判活动所提出的一项重要要求,但是如果细致分析这项要求的性质,则便会发现它只是拘束裁判者的一种道德性要求,尚难以获得法律义务的地位。也就是说,’同案同判‘所施加于法官的并非强制性的法律义务,法官可以相对自由地摆脱这一要求的束缚。”
     
      毫无疑问:鄙人完全有可能会对任何人的观点展开批判!而不论此被批判者是不是彼被批判者的反对者。
     
      郑重声明:我开展批判活动的标准唯有——真理。凡是与我所认知、认同、认可的真理不符的任何人的观点,皆有可能成为我的批判对象。
     
      希望读者诸君和该文作者不要因为我也去批判该文作者的反对者的观点而产生我是该文作者的同盟军的误解。
     
      敌人的敌人,并不必然就是朋友。
     
      我不认为我是见人就咬的疯狗,而自认为是真理的捍卫者。
     
      左明,批判应该且能够批判的一切!
     
      所谓的“同案同判”,其本身并不构成“对司法裁判活动所提出的一项重要要求”。所谓的“同案同判”的本质其实就是:公正司法的一种可见的客观结果。
     
      如何才能够实现公正司法?实现这一目标的路径和方式,当然应该是依法裁判,而当然不应该是所谓的“同案同判”。依法裁判,绝对不是空洞的口号,而是明确具体的要求、现实可行的策略。而所谓的“同案同判”,只不过就是经过依法裁判之后所可能产生的某种效果。
     
      不难看出:所谓的“同案同判”,既不是“拘束裁判者的一种道德性要求”,也不是“施加于法官”的“并非强制性的法律义务”。在法官的心里,应该牵挂、记念的唯有依法裁判,而完全可以将所谓的“同案同判”抛到九霄云外。
     
      “大卫·斯特劳斯(David A. Strauss)认为在以下两种特定的场合中才会产生’同案同判‘的问题。第一种情形是在道德不确定性的条件下做出一些分散性裁决,其典型者例如对刑事罪犯的定罪,由于量刑幅度的存在,导致法官可能面临多种不同的选择。第二种情形则涉及法官的制度性角色,这一角色要求裁判者一以贯之地执行某些规则,但同时又赋予他们在特定个案中进行自由裁量的权力。比如说,当法律在道德上出现错误时,或者当法律适用者手中握有自由裁量权的时候,法官便不得不考虑’同案同判‘这一司法要求。”
     
      法官的道德,根本就不是、也不可能是一个“确定性的条件”。这里的道德,既包括职业道德,也包括非职业道德。可靠、把牢的约束法官的标准唯有行为规则。除非将某些道德标准也纳入到行为规则之中,否则的话,请永远也不要、更不要寄希望于在道德方面去试图约束法官。
     
      众所周知:在量刑幅度范围内,法官可能、可以作出不同的选择。但是,正确的选择则很有可能是唯一的(至少也是趋近于唯一的)。法官并不拥有所谓的自由裁量权,而只负有恰当、正确、合法的裁量义务。法官当然既不能重罪轻判,也不能轻罪重判,而只能作出与罪行相匹配、相适应的裁判。
     
      在司法裁判过程中,法官的全部心思和意念都应该专注于本案的事实认定和法律适用,而无暇也不必去在乎之前其他类似案件的裁判结果。
     
      试问:如果法官遇到的是一件在某个领域里开天辟地——头一个案件的话,那么应该到哪里去比照类似案件呢?难道没有类似案件可以比照,法官就不会、就不能去断案了吗?
     
      法官当然应该“一以贯之地执行某些规则”。敬请特别注意:“一以贯之”的对象是“某些规则”,而既不是案件事实,也不是裁判结果。
     
      法律规则,就是指引法官行为的内心灯塔!不变的(法律规则当然可以经过修改而改变)、相同的是——灯塔!如果案件事实发生变化的话,那么裁判结果也就必然会——因变而变。
     
      法律规则驻心间,“同案同判”是鬼话。
     
      好一个“法律在道德上出现错误”!法律的道德错误,这简直就是一个高深、玄妙的命题!
     
      在今日之中国,不要说法律的道德错误了,就是法律的任何其他错误,现有制度都要求法官在面对它们的时候,只能心知肚明、但却不可言说。法官能够以某种方式去矫正法律错误吗?那简直就是活得不耐烦——找死的节奏。
     
      拜托!所谓的“同案同判”,也绝对不可能去拯救今日中国的法律错误呀!
     
      “安德瑞·马默则做出了类似的区分,他提出’同案同判‘可能会发生作用的三种场合:(1)裁决部分地建立在任意选择的基础上;(2)司法裁决基于在不可通约的价值之间进行选择;(3)涉及道德模糊性或不确定性的案件。在这三类案件中,我们看到案件的裁决可能并不是由理由(reason)所决定,此时’同案同判‘的要求便开始面临着挑战。”
     
      法官可不是全知全能的上帝,怎么可能、可以“任意选择”呢?据我的估计:上帝他老人家,也不会很任性的。
     
      司法裁决就是价值选择。至于可供选择的价值是否可以通约,则与“同案同判”是否发生作用没有关系。
     
      法官的道德与裁判的结果不应该发生关联关系。道德是否模糊或者不确定,也就没有什么意义了。
     
      在任何案件中,所有的裁判结果都必须基于理由、依赖理由而生成。
     
      “无论是前述斯特劳斯提出的那两种情形,还是马默所提出的那三类场合,其所涉及的问题都是’同案同判‘的司法要求在某些特定条件下是否还具有拘束力。这实际上对’同案同判‘立场的普遍性提出了质疑,认为它只是对司法裁判所提出的一种局部性要求,因此最终难以成为一种能够发挥普遍效力的一般性标准。”
     
      无论是斯特劳斯、还是马默,他们所提出的观点根本就没有涉及“同案同判”到底是不是“司法要求”、到底是否“具有拘束力”的问题。
     
      质疑“’同案同判‘立场的普遍性”,这实际上就是在间接肯定“同案同判”立场的局部性。这显然只是“半截子工程”,对此鄙人肯定不能认同。
     
      即使是认为“同案同判”“最终难以成为一种能够发挥普遍效力的一般性标准”,这也只能算是一种形式意义上的质疑,而不是实质意义上的批判。
     
      必须深挖、务必刨根。
     
      “对此,或许可以这样回应,即不能因为道德不确定性或自由裁量权的存在就放弃’同案同判‘的重要要求。”
     
      在现实中,不论是否存在道德不确定性或者自由裁量权,都完全有可能会出现类案类判的客观结果。
     
      请看清楚:是——客观结果,而不是——“重要要求”。
     
      特别声明:鄙人坚决反对的是“同案同判”这一具有实质意义的价值取向和制度设计,而断然不会拒绝甚至禁止类案类判这一客观结果的自然出现。
     
      只要公正司法,就一定会出现类案类判的结果。但是、但是、但是,反之却不亦然!下面的结论一定不能成立:只要“同案同判”,就一定会出现公正司法的结果。
     
      机械、盲目的“同案同判”,几乎注定会事与愿违、南辕北辙:必然导致司法不公。
     
      毋庸置疑、不可辩驳:当然只能依法裁判,而断然不能依案(即“同案同判”的“案”)裁判(即“同案同判”的“判”)。
     
      “在对利用银行的自动柜员机(ATM机)故障恶意取款的行为是否属于盗窃进行定性时,法官便面临着一种道德上的不确定性,因为事先的立法活动并未对此提供明确的指引。此时,’同案同判‘的实现面临着一些障碍,是否意味着法官就可以不用受此原则的拘束?其实不然,这种不确定性通过法律解释的办法可以得到很好的解决,通过解释将此类行为涵摄到盗窃罪构成要件的事实类型之中,便可以为今后同类案件的判决提供明确的指南。”
     
      我晕!这种情况怎么能够被认为是“道德上的不确定性”呢?这种情况分明应该被认为是认定上的不确定性、操作上的不确定性或者技术上的不确定性。
     
      开什么法律玩笑!
     
      在任何时代、任何条件下,事先的立法活动都绝对不可能会对千姿百态、千变万化的现实世界提供事无巨细、无所不包的明确——“指引”。
     
      拜托!“通过法律解释的办法”解决的是事实认定和法律适用问题,而当然不是“这种不确定性”——认定上的不确定性、操作上的不确定性或者技术上的不确定性。
     
      在事实上,法官“通过法律解释的办法”解决的可不是“’同案同判‘的实现”所面临的障碍,因此根本就没有受到所谓的“同案同判”原则的拘束。在裁判过程和结果开创先河、前所未有的情况下,那又何来“同案同判”呢?
     
      该案确实“可以为今后同类案件的判决提供明确的指南”,但是,该案自身却恰恰没有遵循所谓的“同案同判”原则。
     
      这算不算是典型的自欺欺人、自取其辱呢?
     
      也许有人会立即回击:在没有“同案”的情况下,当然就不可能作出“同判”了。
     
      万分感谢这一强有力的结论!!!
     
      就怕所有的案件,都没有与之相同的在先案件。
     
      至于类案类判,那还是可以轻松搞定、简单摆平的。如果就连类案类判都做不到的话,那么可能就真的存在什么问题了。请千万不要搞错!未必是在后的案件的裁判出了问题,也完全可能是在前的案件的裁判出了问题。
     
      “在上述这些特定的场合中,决策者被赋予了一定程度的自由裁量权,表面上看’同案同判‘的要求似乎被动摇了。这确实在一定程度上凸显了其内在的限度和困境,但却仍然无法从根本上消解这一要求。”
     
      其中的“决策者”,用词不当,应改为:裁判者。
     
      行使所谓的自由裁量权,绝对不意味着针对同一个刑事诉讼的被告,此法官可以背离事实加重判罚,而彼法官则可以背离事实减轻判罚。
     
      行使所谓的自由裁量权,绝对不意味着裁判结果就会处于不确定的状态。
     
      所谓的自由裁量权,强调的是法官应该在选择范围内作出正确选择;而所谓的“同案同判”,强调的则是法官应该在认定“同案”的基础上作出“同判”。
     
      拜托!所谓的自由裁量权与所谓的“同案同判”,在此二者之间根本就不存在矛盾或者排斥的关系。更不能认为:因为存在所谓的自由裁量权,所以就无法实现所谓的“同案同判”。这根本就是风马牛不相及的两件事情。
     
      所谓的自由裁量权,根本就不可能“凸显”所谓的“同案同判”的“内在的限度和困境”。
     
      这个攻击点,不仅没有打到痛处——“从根本上消解”,反而只是搔到了痒处——“表面上看”“似乎被动摇了”。
     
      “’同案同判‘的一个重要作用在于统一法律适用标准、限制自由裁量权,在出现上述不确定的情形下,恰恰需要落实这一要求来统一裁判标准。”
     
      要想实现“统一法律适用标准、限制自由裁量权”的目的,唯一的正途就是依法裁判——向法律规则看齐、向法律规则统一,而断然不是到处去找“同案”,进而套用“同判”。所谓“同案”的所谓“同判”,这可不是法官裁判案件的行动依归。
     
      俗语:傻子过年看邻居。请别让我怀疑:法官还不至于与傻子为伍吧,还不至于傻到不看邻居就不会过年——不比照“同案”就不会断案、没有“同案”裁判的呼应和印证就会六神无主兼心里发虚的程度吧。
     
      动不动就拿“同案同判”来说事儿、就拿“同案”裁判的结果来给自己裁判的结果打气撑腰,这样的法官不是太懒惰,而纯粹就是太弱智。
     
      “除此之外,值得一提的是,还有一种本质怀疑论的观点主张’同案同判‘无法成为司法的本质性要求,或者换一种更专业的表述,它无法成为司法的’构成性义务‘(constitutive obligation)。所谓’构成性义务‘,重在强调它的’不可放弃性‘,在实践中具体体现为它具有’不可被凌驾性‘。按照这种看法,’同案同判‘虽然是一种重要的道德价值,但其仅仅只是与司法相关的道德要求,而无法获得一种构成性的地位。由于可被构成性的法律义务或其他更具分量的道德要求所凌驾,法官因而可以摆脱’同案同判‘要求之束缚。拒绝将’同案同判‘当作司法的构成性义务,实际上是在本质上消解’同案同判‘这个命题。”
     
      所谓的“同案同判”,其精神实质应该是——相同情况、相同对待,而不应该是说不清、道不明的——平等(其实,平等的核心本质就是——相等)。基本哲学命题:相同是偶然的,不同是必然的。相同情况、相同对待应该明显不同于类似情况、类似对待,后者具有现实可能性,而前者其实根本就不具有现实可能性。
     
      所谓的“同案同判”,肯定无法成为司法的义务性要求。因为其内在逻辑既不是——因为是“同案”,所以要“同判”;也不是——根据“同案”,作出“同判”。裁判或者依法裁判,这才是司法的义务性要求,而“同判”则不是。
     
      比喻如下。两个人分别解同一道几何习题。正确的做法当然应该是:两个人各自分别按照已知条件和已有定律合乎逻辑的进行推导论证。如果每个环节都是正确的、都没有出现错误的话,那么不仅他们的论证是正确的,而且他们的结论也一定是相同的。但是,如下做法却是绝对错误的:在某甲正确论证完毕之后,某乙便以“同题同解”为依据,直接照抄某甲的论证过程。此时,某乙还大言不惭、振振有词:因为我的题目与他的题目相同(即“同题”),所以按照“同题同解”的义务性要求,我的答案与他的答案也必然应该相同(即“同解”),我当然就不需要再煞费苦心、殚精竭虑去自己进行推导论证了。
     
      在现实中,类案类判仅仅是依法裁判的客观结果,而断然不是义务性要求的产物。
     
      司法的义务性要求与所谓的“司法的本质性要求”,可能还是存在些微差异的,在此就不展开论述了。
     
      愚以为:所谓的“同案同判”,也不成其为“一种重要的道德价值”。因为,它根本就不是价值判断,而只是客观事实。
     
      在法官的心目中,所谓的“同案同判”并不是因为排在了义务性要求和其他更重要的道德性要求等价值判断之后,而被法官冷落甚至舍弃的。
     
      所谓的“同案同判”,它不是、也不配是一种指导行为的价值判断。
     
      鄙人一定会在任何方面、一切方面去“在本质上消解’同案同判‘这个命题”。
     
      (三)方法怀疑论
     
      “与前两种立场不同的是,这一立场主要是从实然的层面上来打击’同案同判‘的命题主张。”
     
      其实,将某种观点或者立场生硬的、机械的区分为应然与实然,可能也会有失偏颇、不够公允。
     
      “首先来审视诉讼法学者所提出的程序性难题。一些论者从发现’同案‘的程序切入,来贯彻其怀疑主义的立场。比如,范明志法官认为并不存在所谓诉讼意义上的’同案‘,并且也不存在发现和判断是否属于’同案‘的诉讼程序,由此’同案同判‘的命题主张也将破产。”
     
      如果非要将所谓的“同案同判”作为原则、方针付诸实施的话,那么“发现’同案‘”本身,确实需要程序,甚至是需要法定程序——“发现和判断是否属于’同案‘的诉讼程序”。
     
      请问:“范明志法官”能够算是“诉讼法学者”吗?至少从其法官这一身份来判断的话——肯定不是。即使是学者型法官,也还是法官,而不是学者。
     
      该法官的上述判断和结论,与鄙人前述的观点不谋而合、所见略同。
     
      “另一些论者则着眼于现有的审判制度及方式,认为当下我国审判方式的改革虽然强调自上而下、统筹规划,但在一定程度上仍然允许地方法院拥有一定的自主权,这就使得不同地区的法院或同一法院在不同时期的程序操作会呈现出不同的特点,此外再加上长期存在的案件请示制度、某些地方官员对司法的干预等因素交织在一起,使得’同案不同判‘的现象在所难免。”
     
      所谓的“同案同判”,肯定不是审判方式,似乎也不是审判制度,而只能算是诉讼活动的一种指导思想和行动指南。
     
      这些论者所说的地方法院所拥有的一定程度的自主权,是指在“审判制度及方式”方面,而不是指在其他方面。此处的“程序操作”中的“程序”,也一定是指非法定程序。
     
      案件请示,这个可以有、这个真的有,而且是作为一种制度长期存在。
     
      请问:作为制度的案件请示与作为流弊的“某些地方官员对司法的干预”,此二者能够相提并论进而“交织在一起”吗?
     
      不错!“同案不同判”,仅仅只是一种现象。其实,硬币另面、等质命题的所谓的“同案同判”,也仅仅只是一种现象,仅此而已。
     
      “这两类观点其实大同小异,都是基于现有审判方式或程序上存在的一些缺陷,来质疑’同案同判‘的现实可能性。”
     
      这两类观点分明是迥然不同,怎么能够稀里糊涂的认为是“大同小异”呢?
     
      审判方式与程序,这根本就是性质迥然不同的两件事儿。上述两类观点根本就没有涉及存在“一些缺陷”的问题,请问:不论是“不存在”,还是“呈现出不同的特点”,哪一个能够被认为是存在“一些缺陷”?
     
      该文作者的阅读理解能力,令人着急!
     
      希望该文作者在反驳这两类观点时,不要跑偏。
     
      “’同案同判‘建立在一个更具一般性的命题之上,即类似情况应类似处理的形式正义原则。”
     
      既然是“类似情况应类似处理”,那么就当然应该将所谓的“同案同判”改为——类案类判了。
     
      类案类判,只是形式正义的结果,而不是形式正义的原因。
     
      “不少学者却指出这一原则具有空洞性(empty),在离开了告诉人们何为类似情况以及何为类似对待的前提下,它无法为如何做到类似情况类似处理提供明确而直接的指引。”
     
      怪哉!为什么要“离开”“告诉人们何为类似情况以及何为类似对待”呢?如果不“离开”呢?
     
      仅凭“同案同判”这四个字,肯定“无法为如何做到类似情况类似处理提供明确而直接的指引”。
     
      这种反对观点,苍白无力。
     
      “温斯顿(Kenneth I. Winston)进一步强化了这一观点,认为’类似情况类似处理以及不同情况不同处理‘这一格言尽管是正义观念的核心,但它本身却是不完整的,除非补充一些有关’相似性‘以及’不同性‘的标准,否则此原则仍然是空洞的,以至于难以为行为提供确定性的指引。”
     
      真是十足的幽默!作为格言,人们有什么理由去要求其是完整的、去苛责其“是不完整的”呢?
     
      作为原则的内容,可以也应该具有完整性;作为原则的命名,也根本就无所谓完整性。
     
      如果我没有猜错的话,那么去“补充一些有关’相似性‘以及’不同性‘的标准”,极有可能就是以该文作者为代表的赞同派的努力方向。
     
      拜托!这样的努力一定是南辕北辙、缘木求鱼!那些费尽心机、机关算尽去制定“有关’相似性‘以及’不同性‘的标准”的人和那些不辞劳苦、殚精竭虑去适用“有关’相似性‘以及’不同性‘的标准”的人,都注定会枉费心机、徒劳无功。如果真的有时间、有精力的话,那么就请花费在丰富发展法律规则和准确适用法律规则这样的正确方向上吧。
     
      “简而言之,’同案同判‘从语义上看确实简洁、清晰,但是它更多地体现为一种形式性的要求,一旦退回到实践中,它既无法告诉我们何谓’同案‘,也不能告诉我们如何’同判‘。这种空洞性大大地弱化了’同案同判‘要求的分量,最终致使其沦为一种幻象。”
     
      这种反驳的观点,相当乏力。
     
      好有一比:仅仅有耍流氓的口号(例如:朋友妻、偏要欺),确实相当空洞、乏味。如果仅仅停留在空喊口号这一层面上的话,那么最终就会使其沦为一种幻想。但是,请不要低估那些真心想要耍流氓的人的行动能力,他们绝对不会止于口号和幻想,他们一定会想尽一切方法去界定什么是“朋友妻”,进而详细策划如何去具体实施“偏要欺”。
     
      一个人要想耍流氓,是很难会被劝阻的。
     
      这样的反对者的智商,也真是够让人着急的。
     
      “总的来说,上述这种主张无法从根本上否认’同案同判‘的重要性,而只是从技术或方法的角度在外围和边缘展开攻击,因此其所带来的打击并不具有致命性。”
     
      拜托!请该文作者看清楚:没有人在“否认’同案同判‘的重要性”!反对者们都在“从根本上否认’同案同判‘”本身。
     
      请问:范明志法官所持的“不存在发现和判断是否属于’同案‘的诉讼程序”的观点,虽然仅限于程序问题,进而也可以被认为是“从技术或方法的角度”展开攻击,但是,这却绝对不是什么“外围和边缘”问题,而恰恰就是核心和实质问题,足以置所谓的“同案同判”于死地。难道还可以如该文作者那样自言自语的倔强认为“其所带来的打击并不具有致命性”吗?
     
      该文作者的这一表态,只是针对个别反对者的弱智观点才是基本可以成立的。
     
      “必须承认,诉讼法学者所强调的前述程序性难题是客观存在的,对于’同案‘的判定往往是在具体个案中进行的,既有的诉讼程序法在’同案‘的发现与判断方面虽未进行专门立法,但是在理论研究的层面对于这一问题是有回应的,比如主张诉讼标的同一、案件争议焦点一致的案件基本上可被视为’同案‘。”
     
      难道“诉讼标的同一、案件争议焦点一致的案件”就“基本上可被视为’同案‘”了吗?难道这就是“在理论研究的层面对于这一问题”所作出的回应吗?
     
      我的天呐!这种“屁话”,就连一点儿臭味儿都是没有的!!!
     
      请问:强奸、抢劫、杀人、伤害、合同、婚姻、继承、收养、行政处罚、行政许可、行政强制、行政复议等等这些“诉讼标的同一、案件争议焦点一致的案件”就都“基本上可被视为’同案‘”了吗?难道两个同为强奸的案件,它们的裁判结果就应该相同吗?该文作者也太有才了!
     
      所谓的“同案”,已经沦为彻头彻尾的扯淡了!
     
      关于案件争议焦点,需要再多说几句。所谓争议焦点,其实就是在众多争议中的一个或者几个重点、难点争议。之所以会有争议,是因为存在分歧。之所以存在分歧,往往是因为事实不清、定性不准。而对于那些已经事实清楚、定性准确的问题,诉讼双方当事人往往就不再会有争议了。
     
      须知:是否存在争议与问题的重要程度无关。
     
      说白了:在各方面都非常相似的两个案件,它们各自的争议和争议焦点——很有可能大不相同。
     
      “除此之外,有学者认为’同案‘的判断标准还包括请求权基础具有同一性、诉讼主体以及程序样态具有同一性等等。”
     
      即使是将“请求权基础具有同一性、诉讼主体以及程序样态具有同一性等等”因素统统都纳入到认定“’同案‘的判断标准”之中,这样的判断标准也是滑稽可笑、荒谬绝伦的!
     
      如果以此来作为判断标准的话,那么所谓的某类“同案”将会成千上万、数不胜数!更加要命的是:这些案件的裁判结果绝对是五花八门、异彩纷呈!请问:到底应该与哪一个案件的裁判结果保持一致呀?
     
      “由此,程序上制度安排的不完善,并不应该成为放弃’同案同判‘的理由。”
     
      都已经根本无法明确判断、识别到底什么是“同案”了,还敢铁嘴钢牙的认为“程序上制度安排的不完善,并不应该成为放弃’同案同判‘的理由”呐。
     
      这让我想起了一句歇后语:蒸熟了的鸭子——肉烂嘴不烂。
     
      “另外,从’同判‘的视角来看,至少可以识别出两种不同的’同案不同判‘。第一种是可以接受的或合理的’同案不同判‘,其典型者例如当先例案件在道德上存在严重缺陷时,重复过去的判决结果只会造成更大的不正义。在此种情形下,’同案不同判‘便是可以接受的。”
     
      瞧这包袱抖的,绝对够响!
     
      请问:如何识别、判断“先例案件在道德上存在严重缺陷”?更加重要、严肃、关键、核心的问题是:到底由谁、在何时来开展、进行这一识别、判断?请千万不要告诉我您的答案是:由法官在裁判案件的过程中,根据自己的学识和经验独立去开展、进行这一识别、判断。因为如此操作的唯一结果就是:识别、判断的结论必定会因人而异、大相径庭。
     
      作为效果极佳的笑话和空中楼阁的梦话,我必须对该文作者的想象力和创造力喝彩!
     
      “第二种则体现为一些非理性因素对司法的介入,并干扰裁判者做出客观的判断,从而造成’同案不同判‘结果的出现,而这恰恰构成了部分诉讼法学者呼吁放弃’同案同判‘的理由。”
     
      如果真有“一些非理性因素对司法的介入,并干扰裁判者做出客观的判断”的话,那么其结果就一定是两个方面的:一方面,会“造成’同案不同判‘结果的出现”;另一方面,也会造成假冒“同案同判”(即其实不是“同案”,却非给认定为“同案”)结果的出现。当然,它们的性质都是相同的:违法裁判。
     
      请千万不要搞错!排斥、拒绝“一些非理性因素对司法的介入,并干扰裁判者做出客观的判断”,是一种追求司法公正的主张,这与“放弃’同案同判‘的理由”没有半毛钱关系。因为所谓的“同案同判”还不直接等同于司法不公。
     
      “司法在本质上应竭力实现形式正义,形式正义最重要的要求或表现就是推进’同案同判‘。就此而言,诉讼法学者所提出的前述程序性难题无法从根本上驳倒’同案同判‘的立场。”
     
      司法在本质和形式上都应该竭力实现正义——实质正义和形式正义。
     
      所谓的“同案同判”,只可能是形式正义的表现,但却不应该是形式正义的“要求”。
     
      请不要错误的认为:只要能够绑架形式正义,所谓的“同案同判”就可以永立不败之地了。
     
      再次重申:类案类判只是行为结果,不是行动方案;只是事实判断,不是价值判断。
     
      类案类判,只是公正司法、依法裁判在瓜熟蒂落、水到渠成条件下的必然结果。
     
      试问:普天之下,有哪一位老师会在教学活动中反反复复、不厌其祥的向学生灌输——“同题同解”的思想——你们必须按照“同题同解”的要求——去解题呢?
     
      单纯的“同题同解”这一现象本身,可能并不荒谬。但是,请千万不要将它与掌握知识、正确解题这样的具有实质价值、意义的命题去相提并论。因为它根本就不是也不可能是人们的追求目标。
     
      正是在价值追求这个意义上,必须“从根本上驳倒’同案同判‘的立场”!
     
      二、差异化判决与“同案同判”的限度
     
      “与作为道德义务不同的是,’同案同判‘作为司法的构成性义务,意味着它首先已经是一种法律义务或司法义务,其次,作为法律义务,也便意味着它是不可以被随意放弃的,此点恰恰与那种将’同案同判‘当作道德义务的本质怀疑论完全不同。”
     
      提醒该文作者注意:您好像还没有论证过所谓的“同案同判”到底是如何成为“司法的构成性义务”的。
     
      请问:“同题同解”是或者应该是学生的解题义务——学生应该做到“同题同解”吗?相当遗憾:这不仅不是解题义务,而且也不是什么“道德义务”。
     
      将所谓的“同案同判”与任何形式或者任何实质的义务勾连在一起的观点,都是极其荒唐的。
     
      “这可以从’构成性规则‘来加以理解,它是与’调整性规则‘相对应的一个概念。’调整性规则‘旨在引导行为,并不要求规则对于行为在逻辑上的优先性;相比之下,’构成性规则‘不仅要调整行为,更旨在创造行为和型构实践,其明显的特点是规则在逻辑上要优先于行为本身。由此观之,如果离开了’构成性规则‘,那么实践活动的性质也将会随之发生变化。在此可以说,’构成性规则‘本质上更像是一种义务性规则,对于实践活动的主体发挥具有强制性的约束力。”
     
      请看清楚:该文作者开始展示自己东拉西扯、云山雾罩的绝技神功!
     
      我更愿意认为这恰恰就是该文作者理屈词穷、负隅顽抗的无奈之举。
     
      在毫无征兆、没有过渡的情况下,该文作者突施“冷箭”——凭空抓来了“构成性规则”与“调整性规则”这对空洞、乏味的学术名词。
     
      可问题是:它们与所谓的“同案同判”又有什么必然关系呢?也许该文作者是想表达:所谓的“同案同判”恰恰正是“不仅要调整行为,更旨在创造行为和型构实践”。
     
      请看清楚:“调整行为”、“创造行为”和“型构实践”,这就是包括该文作者在内的某些人对所谓的“同案同判”所寄予的殷切期望。
     
      而这一点恰恰就是我要彻底否定所谓的“同案同判”的最本质、最核心的原因所在。
     
      某些老师谆谆教导:同学们,你们必须按照“同题同解”这一“调整行为”、“创造行为”和“型构实践”的光辉思想、伟大方略去解题!
     
      这不纯粹就是歪理邪说、完全就是胡言乱语嘛!!!
     
      请问:所谓的“构成性规则”与“实践活动”到底是什么关系?这里“实践活动”到底是什么性质?
     
      我晕!该文作者白话了大半天、折腾了一溜够,敢情所谓的“构成性规则”仅仅在本质上“更像是”一种义务性规则。这明显是打镲、开涮、逗闷子的节奏呀!
     
      “或许正是基于这个原因,一些学者才提出’同案同判‘作为司法的构成性义务意指它具有不可放弃性,而这重点体现为在审判实践活动中,它不能被其他的构成性义务或一般的道德性义务所凌驾。”
     
      话都说到这个份儿上了,怎么还“或许”呢?
     
      分明用简简单单的义务一词就可以说清楚的事情,该文作者却非要将其在“注水”之后装饰成为所谓的“构成性义务”。这到底是一种什么性质的行为?
     
      该文作者倒是蛮谦虚、蛮谦让的,抛出观点、亮明立场的只是“一些学者”,而不是自己。
     
      该文不会就是一篇文献综述或者资料汇编吧?
     
      “不难发现,这种观点一方面将’构成性义务‘界定为’不可被放弃‘,另一方面在解释的过程中,又用’不可被凌驾‘这个描述词来替代’不可被放弃‘,如此一来,’构成性义务‘也就相应地是指那些不能被其他理由所凌驾的义务。”
     
      这种“界定”和“解释”,还不就是持这种观点的人的自话自说嘛!
     
      我晕!请问:“不可被放弃”与“不可被凌驾”,在此二者之间能够形成“替代”的关系吗?“不可被放弃”的东西又如何被“替代”呢?
     
      这种车轱辘话来回说的循环论证,没有任何实质意义。
     
      “这种将’同案同判‘所施加给法官的义务当成绝对的和不可被凌驾的观点,可能会存在一些问题。作为一种构成性规则,它在司法活动该如何进行的原则方向或组织架构上给出了宏观的指示,即应当照顾到前后裁判的一致性,保证法律能够以一以贯之的方式在持续性的类案裁判过程中被适用。”
     
      该文作者在引述他人观点与表述自己观点的时候,并无意划清界限、彼此分明,而更愿意纠缠不清、混为一谈:一方面,好像是在质疑他人的观点(即“可能会存在一些问题”);而另一方面,却如此自然、流畅的在借用他人的观点。所谓的“同案同判”到底是不是、该不该是“一种构成性规则”,这是需要予以证明的。而该文作者却没有做到这一点,而且该文作者所引述的他人的观点也没有呈现这一点。
     
      判断司法裁判公正与否的标准有且只有一个:是否合乎法律(当然包括认定事实、适用法律在内),而当然且绝对不是是否合乎所谓的“同案同判”。
     
      法官根本就无需“照顾到前后裁判的一致性”,而只需“保证法律能够以一以贯之的方式”被适用。只要能够做到依法裁判,那么“在持续性的类案裁判过程中”自然而然也就会得到类案类判的必然结果了。
     
      恐怕也只有傻子才会对如下结果感到惊讶:咦,对于同一题那些正确解题的人的答案怎么竟然会都一样呢???所有正常人都明白:做对了,肯定都一样;做错了,肯定不一样。但是,我们追求的是——做对了,而不是——都一样。况且,在某些情况下,结论的正确并不意味着过程也正确。
     
      与正确裁判的案件的裁判结果相同的裁判结果,不一定是正确的裁判结果。
     
      相同,并不是正确的同义语和代名词;相同,并不是正确的守护者和保证人。
     
      如果将追求正确给异化为追求相同,那可就是大错特错了!
     
      类案不类判,这仅仅只是发现可能存在的错误裁判的一个表面现象或者直接信号。
     
      追求与正确结果相同的结果,肯定不是追求正确结果的手段,而一定是行为目的。
     
      “因此,从组织活动原则的意义上讲,这一原则具有’不可放弃性‘,因为一旦放弃了这一原则,则司法活动便有可能偏离其内在性质(即’同案同判‘)所规定的方向。”
     
      其中的“这一原则”,如果理解不错的话,那么就应该是指所谓的“同案同判”。
     
      而该文作者居然又将司法活动的“内在性质”给界定为“同案同判”。
     
      于是,笑话便出现了:一旦放弃了“同案同判”,则司法活动便有可能偏离“同案同判”所规定的方向。
     
      请看清楚:这不就是标准的、典型的车轱辘话来回说的循环论证嘛!
     
      “与此同时,在具体个案的裁判实践中,出于某些特定的理由,例如为了维护实质性的正义或避免严重的道德上的错误等,’同案同判‘的要求可能会被暂时地凌驾,但此时我们仍然可以说司法活动并没有从根本上完全放弃’同案同判‘的原则性要求。”
     
      之所以能够出现“出于某些特定的理由,例如为了维护实质性的正义或避免严重的道德上的错误等”的情况,恰恰就证明了这根本就不是“同案”,而是与众不同的案件。正是基于此,也就根本不能适用所谓的“同案同判”原则,而完全不是“’同案同判‘的要求可能会被暂时地凌驾”。
     
      不同的案件,当然就应该不同的裁判。这与暂时搁置所谓的“同案同判”原则,毫无关系。
     
      该文作者的这一反驳理由,纯属目标错误、自乱阵脚。
     
      “此处借用一下泮伟江所举过的例子,我们知道医疗活动的内在性质或构成性义务在于救死扶伤,但是在执行安乐死或堕胎等活动中,医疗活动的直接目的却是要结束病人或胎儿的生命,而非所谓的’救死‘或’扶伤‘;人们可以在特定情况中忍受对救死扶伤原则的凌驾,但却无法忍受医疗活动全面、彻底地放弃救死扶伤的内在原则。所以,在此情形下,可以认为救死扶伤的构成性义务被凌驾了,但是在原则上却没有被根本地放弃。”
     
      不错!“医疗活动的内在性质或构成性义务在于救死扶伤”,但是,救死扶伤却并非医疗活动唯一的“内在性质或构成性义务”,还一定会有很多崇高而美好的目的可以成为医疗活动的正当追求,进而也会转化为“医疗活动的内在性质或构成性义务”。
     
      为他人执行安乐死,确实可能会具有杀人的性质;而为他人执行堕胎,则很难被认为具有杀人的性质(除非有法律的明确规定)。更进一步:流产,算不算是杀人(孕妇本人杀死胎儿)呢?
     
      请问:凡是杀人,就都是罪错吗?所有正常理智之人对此均会给出否定的答案。有的杀人,甚至还能够立功、授奖。为他人执行安乐死,其行为性质在今日之中国可能尚处于是非争论的阶段。
     
      救死扶伤,是一个非常笼统、高度概括的医疗活动目的的表述方式。而且历时久远,并没有体现出与时俱进的时代要求。与救死扶伤的目的不符,并不意味着就必然违背医疗活动的其他目的、全部目的、本质目的。
     
      对其他目的的追求,并不意味着对特定目的的违背。对于一个具有正当身份、地位和正当目的性的社会组织而言,其不同的目的之间,并不会发生根本冲突。追求一个正当目的,并不构成对追求另一个正当目的的“凌驾”。
     
      即使是“全面、彻底地放弃救死扶伤”的目的,也并不意味着全面、彻底地放弃医疗活动的其他目的、全部目的、本质目的。
     
      在特定的情境下,正确的选择了此目的而不是彼目的,并不意味着在根本上抛弃了彼目的。
     
      国家的目的,可能是为国民谋福利。请问:处死罪大恶极的罪犯(其身份当然是国民),是否违背这一根本目的呢?
     
      该文作者稀里糊涂的盲目引用“泮伟江所举过的例子”,相当不妥、非常不当。
     
      “基于这样一种讨论,便引出了’同案同判‘的限度问题。它对法官所提出的义务是一种绝对的要求?或者只是一种有内在限度的要求?”
     
      在所谓的“同案同判”的是非、存废的问题尚未讨论清楚的前提下,该文作者就偷偷摸摸、不动声色的“引出了’同案同判‘的限度问题”,难道这只是一种辩论技巧吗?
     
      没有问题,该文作者的任何基于心机、手段的表现,我都会来者不拒,逐一驳斥。
     
      我可以在此先非常肯定的回答:所谓的“同案同判”,既不是对法官提出的一种绝对要求,也不是对法官提出的一种有内在限度的要求。
     
      我的观点清晰鲜明:所谓的“同案同判”,根本就不构成对法官提出的任何一种义务要求。
     
      “通过以上简要的论述,可初步得出一个结论:’同案同判‘尽管在司法组织活动的原则意义上讲具有不可放弃性,但是在个案裁判实践中它并非不可被凌驾,同时这种凌驾又不是随意的或任意的,这一点从根本上区别于道德义务论。”
     
      该文作者在此之前只是给出了所谓的“同案同判”“在司法组织活动的原则意义上”“具有不可放弃性”的结论,而根本就没有进行论述——予以论证。
     
      该文作者所使用的措辞居然是“并非不可被凌驾”,这就是可以“被凌驾”的意思。换言之:在非随意或者非任意的情况下,可以“凌驾”(其实就是——放弃)所谓的“同案同判”,也就是可以允许出现“同案不同判”的情况。
     
      真心希望该文作者能够将“不同案不同判”与“同案不同判”这两种情况清晰的区分开来。
     
      “总的来说,它具有自身内在的限度,然而它为何会有这样一种限度?其限度的具体表现是什么?周少华教授在其文章中的讨论也涉及这个问题,但他认为由于’同案‘的前提并不存在,故而司法实践的常态必然是’差异化判决‘。在他看来,’同案同判‘(同类案件或类似案件)仅仅只是一种个别化的现象,在一定意义上,’差异化判决‘要比’同案同判‘更具合理性基础。”
     
      我晕!我怎么看也看不出来:周少华教授的上述观点是在涉及所谓的“同案同判”的“自身内在的限度”的问题、“为何会有这样一种限度”的问题和“其限度的具体表现是什么”的问题。
     
      基本哲理:差异是绝对的,相同是相对的。
     
      类案类判,相当普通、极其普遍。只有明确意义上或者绝对意义上的“同案同判”(而绝非——“同类案件或类似案件”),才“仅仅只是一种个别化的现象”。类似的例子:同卵多胞胎。
     
      差异化对待差异化现象当然要比同样化对待差异化现象,更加具有合理性。
     
      特别声明:类案类判,也绝对不是、不应该是行为义务、价值追求,也仅仅只是客观结果。
     
      笔者绝对无意将“同案同判”替换为类案类判。尽管类案类判的表达远远胜于、优于“同案同判”。
     
      “笔者认为,周少华教授认识到’差异化判决‘是客观存在的并具有合理的根据,这一点值得肯定,但是他将其抬高至作为审判实践的常规状态,则不仅偏离司法审判的真实图景,而且在一定程度上违背正义,甚至会有害于法治。”
     
      所谓的“差异化判决”到底是不是“审判实践的常规状态”,这可不是人为“抬高”所能够形成的结果。
     
      请问该文作者:“司法审判的真实图景”,到底是什么?请您明示。否则的话,得出“偏离”的结论,就纯属妄言。
     
      请问该文作者:“差异化判决”作为“审判实践的常规状态”,怎么就“在一定程度上违背正义”了呢?请您证明。否则的话,得出“有害于法治”的结论,就纯属妄言。
     
      “第一种差异化判决是’异案异判‘。在对’同案同判‘进行概念化处理的过程中,我们会看到与同类案件应当以同类的方式处理相对应的,是不同的案件通常也应以不同的方式处理。”
     
      所谓的“异案异判”,那简直就是绝对的、简直就是必须的!
     
      请注意:“异案异判”与“同案同判”,其实是等值命题,是一枚硬币的两面。
     
      请问:中国司法改革的目标有没有“异案异判”呢?
     
      对这个问题的否定答案——没有,其实也就是对中国司法改革的目标不应该有“同案同判”这一结论的最充分肯定。
     
      请教该文作者:处理案件的“方式”,到底都有哪些呀?数量够用吗?能够跟得上千变万化的案件情况的节奏吗?
     
      难道所谓的“同案同判”的“判”字,就是指处理案件的“方式”吗?
     
      我真的要被雷倒了!
     
      “我们其实可以将这两个方面的要求看作是’同案同判‘的一体两面,一个是积极方面的要求,另一个是消极角度的义务,这二者实质上是统一在一起的。”
     
      所谓的“同案同判”与“异案异判”,肯定是“一体两面”进而“实质上是统一在一起的”。但是,它们却都不是、也不应该是“要求”或者“义务”,就更无所谓“积极方面的要求”与“消极角度的义务”之别了。
     
      “在司法裁判实践中,由于确实并不存在完全相同的案件,一如考夫曼(Arthur Kaufmann)所指出的那样,’世界上没有什么事物是完全相同的,而通常只是在一些作为比较点的标准下所呈现出来的一种或多或少的(不)相似性。在相同与相似之间并不存在逻辑上的界限,实质的平等经常仅是相似的关联。‘”
     
      请问:那个“(不)”字,到底是什么意思呀?到底是有呀?还是没有呀?
     
      结合这段引文的上下内容来看,当然应该没有那个“(不)”字才符合语义逻辑。
     
      在相同与相似之间,当然“存在逻辑上的界限”。但是,在现实中,却很难找到可供辨别的真实界限。绝大多数的相同,其实仅仅只是相似。
     
      该文作者的这段引文,恰恰是反对所谓的“同案同判”的一个可有可无的论据。
     
      “做出差异化判决的一个重要前提,就是要设法证明眼前案件与既往先例案件并非同类案件。而这就依赖于一个更进一步的工作,即如何判断诸案件之间的相似性。”
     
      开什么法律玩笑!
     
      难道任何一个案件在进行裁判之时,都需要先去“设法证明眼前案件与既往先例案件并非同类案件”吗?请千万不要搞错!不是指与一个“既往先例案件”不同,而当然是指与所有“既往先例案件”不同。而“既往先例案件”的数量,又何止成千上万。
     
      累死法官事小,耽误时间事大。
     
      恐怕也只有纯正而非冒牌的心不在焉者,才会说出这样的话!
     
      而开展“证明眼前案件与既往先例案件”相同的工作,则相对简单易行,只要是找到一个相同案件,即告成功。其实,也只是寻找类似案件容易,如果要想找到真正的相同案件,恐怕比登天还难——踏破铁鞋,也无觅处。
     
      关于“如何判断诸案件之间的相似性”,这是该文作者无论如何也绕不过去的操作性问题。
     
      “当然,这是一项十分艰巨的工作,不同的学者可能会提供不同的方案。但是在原则方向上,有一点至关重要,那就是要从案件的关键性事实(material facts)中区分出’相同点‘和’不同点‘,并在此基础上进一步甄选出其中的’相关相同点‘(relevant similarities)和’相关不同点‘(relevant differences)。”
     
      难道这仅仅只“是一项十分艰巨的工作”吗?这根本就是一项痴心妄想而不可能完成的工作。
     
      法官仔细、认真去把握正在审理案件的“关键性事实”,这肯定不是问题——这是天经地义的责任。然而,要让法官仔细、认真去把握此前无数案件的“关键性事实”(在比对一个不成功的情况下,就要去比对下一个,直到比对成功。请联想指纹比对,如果没有现代化的高科技手段,那绝对是一件不可想象的事情),那可绝对是一个疯狂恐怖、惨无人道的要求。
     
      仅仅是比对本案与以往案件的“关键性事实”这一点,就已经是自然人所不可能完成的工作了。这还是在所有已经裁判的案件的裁判文书均可以轻松获得的情况下。
     
      用来比对的时间,已经足够法官再去正常审理十个、百个、甚至更多案件了。
     
      “倘若经判断发现它们之间的’相关不同点‘更重要,则可以做出偏离先例的决定,此时’异案异判‘也便顺理成章。”
     
      关键的问题是:进行比对的对象到底有多少?总不能只与一个在先案件进行比对,就可以得出“它们之间的’相关不同点‘更重要”的结论进而就“可以做出偏离先例的决定”了吧?
     
      该文作者的脑子明显已经出门儿遛弯儿去了。
     
      “第二种差异化判决是’同案不同判‘。这一类型的差异化判决,从形式上看似乎违背了作为司法之构成性义务的’同案同判‘原则,但是对其加以深究便会发现,这种差异化判决存在的合理基础,乃是建立在’同案同判‘原则的限度之上的。”
     
      请问:“同案”,能够“不同判”吗?“不同判”的案件,还有可能是“同案”吗?
     
      所谓的“同案不同判”,岂止是在形式上违背了类案类判的客观结果,而根本就是在实质上违背了依法裁判的价值判断。它还有什么资格可以算是正常且正当的差异化判决呢?
     
      “换言之,正是因为这一原则并不是绝对的,’它是一个具有普遍性、一般性的原则要求,并非在任何情况下都必须类似案件类似审判‘,这个要求’具有原则性,而不是规则性‘。”
     
      忽而是“这一原则”,忽而又是“这个要求”,这到底是几个意思呀?
     
      换言之就是:所谓的“同案同判”“这一原则”“具有原则性,而不是规则性”。
     
      原则具有原则性,这话怎么看怎么觉得别扭。真是难为中国学者了。
     
      如果所谓的“同案同判”并不具有“规则性”的话,那么还怎么成为义务性要求呢?难道还可以不被遵守吗?
     
      如果所谓的“同案同判”仅仅只是没有约束力的政治口号的话,那么本文的写作,也就没有意义了。
     
      可以发现甚至揭露扯淡,但却大可不必跟扯淡较劲。至于流氓嘛,还是躲得远一些好。
     
      “当然,也有些学者在此点上走得更远,认为几乎在大多数时候’同案不同判‘这个命题都是成立的。这与周少华教授的主张略微有一点差异,但二者的最终目的都是要为差异化判决进行辩护。”
     
      我晕!说这种话的到底都是一些什么“学者”呀?
     
      由于我没有看到他们的具体表述,在此也就不评论了。
     
      有没有搞错!差异化判决的前提条件是:不同案件、不同裁判。而断然不是什么“同案不同判”!
     
      该文作者这明显是乱点鸳鸯——拉郎配呀!
     
      与这样的对手进行交锋,智商好像是多余的。
     
      “再次强调的是,笔者赞同一定范围/程度的差异化判决,但是司法实践的常态仍然应由’同案同判‘所主导。在本文的讨论脉络下,’同案不同判‘是差异化判决的重要构成形式。”
     
      必须强调的是:差异化判决,根本就不是价值判断,更不是行动指南,而仅仅只是客观结果。关于这一点,根本就不存在是否“赞同”的问题!!!
     
      司法实践的常态就是:该怎么裁判,就怎么裁判!类案类判与非类案非类判,都是司法实践的常态。根本就不存在哪一种情况“主导”的问题!!!
     
      所谓的“同案不同判”,其本质一定是不依法裁判(法律的差异情况——不同地区的地方立法——除外。下同之处,恕不重复)!一定会导致司法不公!它与差异化判决,此二者的性质根本不同!
     
      “’同案不同判‘大体上可以区分出两种不同的形式:一种是合理的’同案不同判‘,即两个在实质上本不相似的案例,根据差别原则应作了不同的判决;另一种则是不具有可接受性的’同案不同判‘,它将两个本来应类似处理的案件进行差别对待。显然,这里我们所关注的具备正当基础的’同案不同判‘,只能是前一类。”
     
      这简直就是醉话!
     
      既然都已经是“在实质上本不相似的案例”了,那还怎么能够睁眼说瞎话——强行称之为“同案”呢???
     
      在这个世界上,根本就没有、也不可能会有合法、合理的“同案不同判”。
     
      该文作者所说的前一种情况,其实就是差异化裁判。当然具有正当性、合理性和合法性。针对不同案件之所以应该作出不同裁判,根本就不是“根据差别原则”,而是根据法律规定。
     
      不是“同案”应该“同判”——按照“同案”去“同判”,而是“同案”在依法裁判的情况下应该出现“同判”的结果。请看清楚:这可是迥然不同的两个命题!
     
      该文作者的头脑,在撰写该文时,自始至终就没有清醒过。
     
      “’同案不同判‘的证立,有赖于’同案同判‘原则具有内在的限度。’同案同判‘作为一项法律原则,其具有’分量‘的特点,其实践方式也有别于’全有或全无‘的法律规则,而应以权衡的方式加以适用,即便它在与其他原则相竞争的过程中被压倒,仍然不会在整体上失去其作为原则的规范性效力。”
     
      所谓的“同案不同判”,绝不可能“证立”,而必然只会——证伪。它是对所谓的“同案同判”命题的公然背反,而与“同案同判”的“内在的限度”无关。
     
      再次重申本文的核心观点:1. 所谓的“同案同判”,表述严重不当,应改为:类案类判;2.不论是“同案同判”,还是类案类判,都不是也不应该是价值追求(进而也就不可能成为法律义务),而只是客观事实。
     
      基于此,如果在将“同案同判”等同于类案类判(这就是该文作者的观点)的条件下,那么“同案同判”这一仅具事实判断性质的命题本身(而绝对不是什么“原则”,更不是什么“义务”),是可以成立的。进而,公然背反“同案同判”的“同案不同判”,就是必错无疑的。
     
      其中的“分量”一词,完全不知所云。
     
      请教该文作者:何谓“全有或全无”?法律规则如何体现“全有或全无”?能否顺理成章的认为:法律规则是“全有或全无”的,而法律原则则不是“全有或全无”的呢?难道法律规则就不能“以权衡的方式加以适用”了吗?在法律原则彼此之间是相互“竞争”的关系吗?
     
      这一高论实在是令我等鼠辈莫名其妙、望洋兴叹呀!
     
      “’同案同判‘所施加于法官的是一种’初确性义务‘(prima facie obligation),如果在这一要求实施的过程中遇到更强的压倒性理由,那么这一义务可以被暂时地予以放弃或搁置。即便是在普通法的语境下,遵循先例原则也具有’有限范围‘(limited scope)或’有限的分量‘(limited weight),它们在一些情形下是可以被推翻的。”
     
      真是叹服某些学者的工作热情和劳动成果!硬生生的又创造出来了一个“初确性义务”,看这小词儿整的,可是真带劲呀!
     
      请问:为什么会“在这一要求实施的过程中”会“遇到更强的压倒性理由”呢?难道出现了“更强的压倒性理由”这一情况,不恰恰就证明了此案不同于彼案吗?
     
      如果不是“同案”的话,那么就当然不应该“同判”了。这种情况与“这一义务可以被暂时地予以放弃或搁置”,完全没有任何关系呀。
     
      对于“普通法”,我绝对是外行。
     
      请问:何来“它们”?这是在指代什么?应该不会是指“遵循先例原则”,因为这只是单数。
     
      愚以为:“在一些情形下”“可以被推翻”的对象,似乎应该是——先例(既可以是单数,也可以是复数),而绝对不可能是“遵循先例原则”本身。
     
      如果真如该文作者所言——所谓的“同案同判”是法律原则的话,那么它还能够“在一些情形下是可以被推翻的”吗?
     
      “拉伦茨(Karl Larenz)也十分明确地指出了这一原则的’初确性‘特征,认为’在某种程度上,判决先例可以主张其享有正确性推定;但法官不可不假思索地信赖它,如其发现判决先例有可疑之处,即须自为判断。‘”
     
      这位外国“大咖”(实在抱歉,我确实不知道这到底是何许人也。估计应该不会是无名鼠辈)的高论所针对的对象——“这一原则”,似乎、好像、大概是指“遵循先例原则”,而不是指该文作者所谓的“同案同判”原则吧?
     
      如此操作算不算是拉大旗作虎皮、拿鸡毛当令箭呢?
     
      “当通过相似性的比对初步确定两个案件在实质上相似时,是否还会有什么可能性理由能够阻止法官对它们做出类似的判决,并且这种理由并非是任意的或非理性的,而应当在实质内容上具有正确性或合道德性?”
     
      必须请教:如何才能找到可以进行“相似性的比对”的案件?是一个,还是多个?是现成的,还是现找的?
     
      这可不是明知故问、无理取闹!这是一个事关将所谓的“同案同判”作为原则加以运用是否能够实际操作进而使之得以实现的最为关键的问题。
     
      如果真的出现了“能够阻止法官对它们做出类似的判决”的“并非是任意的或非理性”的“在实质内容上具有正确性或合道德性”的“可能性理由”的话,那么也就可以斩钉截铁的断言——它们根本就不是“同案”。
     
      “有学者认为这些理由与其所依附的法律体系是相关的,比如说在不同的司法管辖权内(不同国家乃至不同地区)对于’同案不同判‘是可以接受的。”
     
      这个玩笑开的有点儿大!
     
      这些理由“所依附的法律体系”,其中的“法律体系”一词,明显不妥,似应改为:法律规则。至于基于“不同国家”而形成的“不同的司法管辖权”,在这个语境下,简直就已经可以算是口不择言、胡言乱语了。
     
      与所谓的“同案同判”相匹配的当然应该是司法管辖区域,而不是“司法管辖权”。而且,司法管辖区域当然只能仅限于一个主权国家或者一个独立的“法律体系”之内。
     
      “这个理由或许可以解释在不同国家之间’同案不同判‘具有一定的可能性,但基本上无法解释为何在一国之内仅仅因为各自管辖权的不同仍可普遍坚持’同案不同判‘的主张。”
     
      在不同国家之间,讨论“同案同判”,这只能被认为是一个黑色幽默。
     
      在一国之内,为什么也有可能会出现“同案不同判”的现象呢?这绝对不是因为“各自管辖权的不同”所致,而是地方立法权的存在使然。
     
      司法裁判的一个基础性前提:要有可供依据适用的法律规则。唯有法律规则的统一,才是确保“同案同判”结果可能出现(只有在依法裁判的情况下,才会出现;在违法裁判的情况下,就有可能不出现)的根本原因所在。
     
      地方立法权的存在,使此地的法律规则有可能不同于彼地的法律规则。基于不同的法律规则而出现的“同案不同判”的现象,具有天然的合理性和正当性。
     
      我之前所说的——“同案不同判”必定是违法裁判的结果的主张,当然是基于司法裁判在适用相同的法律规则(请别误会:这里的法律规则是指整个法律规则体系,而不是指具体适用的个别法律规则。后文在出现相同表述的时候,与此同义)这一不言自明、无需明示的前提条件下而言的。
     
      试举一例:中国法官在中国法院审理中国离婚案件,当然应该适用中国的《婚姻法》(专业人士都知道:区区一部《婚姻法》,几乎根本就不敷适用,通常都还需要借助于其他多种形式的不同规则。所有现行有效的规则共同构成法律规则体系),而当然不能适用美国的“《婚姻法》”(实在抱歉,由于才疏学浅、孤陋寡闻,我确实不敢肯定美国到底有没有一部名为《婚姻法》的成文法律)。这是所有“法盲”都明白的道理。至于法官结合具体的案情,到底应该适用《婚姻法》中的哪个或者哪些条款,那就另当别论了。
     
      刻舟求剑、引婴投江、循表夜涉,这样奇葩的寓言故事所反映的内容完全有可能就是出现在我们身边的——真人真事。
     
      司法裁判的准据都发生变化了,还空谈“同案同判”,那不就是扯淡嘛!
     
      在学术表述中,虽然一定会有很多的前置性条件都没有明示,但是,具有正常思维的专业人士都应该不会忽略它们的存在,通常也不会因此而发生分歧、产生误解。
     
      “鉴于我们通常所讨论的乃是后一种意义上的’同案不同判‘,所以管辖权的不同既非’同案不同判‘的充分条件,亦非其必要条件。”
     
      我们所开展的讨论的基础性前提是且只能是:在司法裁判所适用的法律规则必须是相同一致的情况下,而与“管辖权的不同”并无关系。正是在这一种意义上,“同案不同判”必定是违法裁判的客观结果。
     
      “真正能够支撑’同案不同判‘主张的理由,是先前案件的判决存在道德上的缺陷或实质内容上的错误。这种理由具体又可以划分为两个类别:一类是先前判决存在实质性的错误,另一类是先前判决在内容上并无实质性错误,只是经过时间的变迁,如今重复其结果已经变得有些不合时宜了。”
     
      有这样一则笑话——请问:在什么情况下,一加一等于三?回答:在做错了的情况下。
     
      并非夸张和抬杠:在做错了的情况下,那么任何情况就都有可能会发生了。
     
      我的天呐!违法裁判居然也能够成为“真正”“支撑’同案不同判‘主张的理由”。如此出其不意、猝不及防的偷换讨论的前提条件,这明显是在开展“脑筋急转弯”的游戏。
     
      如果该文作者总是这么调皮、捣蛋的话,那还怎么在一起玩耍、唠嗑儿呀?
     
      请千万不要搞错!时过境迁、情势变迁,这些都是具体案件的背景环境,进而也就都构成了特定案件的自身条件。正是基于此,我们就应该毫不犹豫的认为:此案与彼案——根本不同!
     
      在那些头脑不清、认识模糊的人的心目中,总是会将不同的案件误认为是相同的案件。
     
      这就是:麻木、迟钝、极不敏感!
     
      “在这两种不同类型的理由中,第一种理由是更主要、更为普遍一些的。这其中又可以再进一步细分,它至少包括:(1)先前判决在适用法律上存在问题,它错误地解释并适用了成文法规则或先例规则;(2)先前判决与更具基本性的法律原则出现了冲突,尤其是先前判决与正义原则之间出现了严重的冲突。当然,我们还需对这两小类情形添加进一步的限定,即所出现的错误要达到一定的严重程度,不能是简单的概念等技术性或形式性方面的错误。”
     
      前述“第一种理由”,根本就是在扯淡!
     
      在后的裁判与在前的违法裁判——不同,那不就是天经地义的废话嘛!不对!此话不严谨了!如果在后的裁判也是违法裁判的话,那么就完全有可能与在前的违法裁判——相同。
     
      拜托!我们所展开讨论的前提条件当然应该是依法裁判了。如果也允许违法裁判登台亮相的话,那么就会——一切皆有可能!
     
      那还讨论个屁呀!
     
      好一个“正义原则”!倒要请教该文作者:这到底是什么意思呀?怎么不直接来一个——正确原则呢?那不就一步到位了嘛!那该多爽呀!
     
      作为“达到一定的严重程度”的错误裁判(其本质就是——违法裁判),在讨论“同案同判”这个问题的是非曲直时,还好意思拿出来说事儿吗?
     
      “借用萨尔蒙德(John W. Salmond)的话来说,这种错误须是一种’清晰而又严重的错误‘(clearly and seriously wrong),而若欲达到这一标准,则须满足两项条件:其一,这种适用法律的错误严重违背了法律的精神或一般理性;其二,这种错误必须是足够清晰或明确的。”
     
      我高度怀疑:该文作者在此所引述的外国“大咖”的表述,极有可能是针对——“遵循先例原则”而不是针对该文作者所谓的——“同案同判”原则而言的。
     
      拜托!普通法系由来已久的“遵循先例原则”与该文作者所谓的“同案同判”原则,根本就是驴唇不对马嘴、风马牛不相及的两码事儿!
     
      如果就连被奉为“神明”的“先例”(即由法官创造的新的法律规则)都可能、都可以被推翻的话,那么在今日之中国还去空谈什么“同案同判”原则,岂不是天大的笑话!
     
      请问该文作者:您所谓的“同案”,到底是特定的“同案”(如所谓的指导案例),还是任意的“同案”(即法官随意去寻找一个相同的案件)?
     
      “相比之下,第二种理由则并不那么常见。”
     
      在此之下,该文作者又对“第二种理由”展开了大段的表述——主要内容就是引述他人(如外国“大咖”——拉伦茨)的论述和美国联邦最高法院相关判例的要旨。
     
      要命的问题是:这些“舶来品”相对于本论题的针对性,大可疑问。因此,我就不具体回应了。
     
      断章取义、食洋不化,着实害人!
     
      “若要做一个简要的概括,那么可以说’同案同判‘以一种内在的方式嵌入到司法审判的深层机构之中。作为司法的内在构成性原则,它施加给了裁判者一种应予以贯彻和落实的义务,但是这种义务并非是绝对的、无限度的,它具有鲜明的’初确性‘特征,而这恰恰显现了’同案同判‘原则的限度。”
     
      依我来看:所谓的“同案同判”,并不是“以一种内在的方式嵌入到司法审判的深层机构之中”的,而恰恰是以一种外在的方式被某些人强行附着在司法审判的表面肌肤之上的。
     
      所谓的“同案同判”,根本就不是“司法的内在构成性原则”,而且也不是一种法官“应予以贯彻和落实的义务”。至少该文作者没有证明它们——是!
     
      所谓的“同案同判”,其所具有的如该文作者所称的相对性、有限性和柔软弹性,都不能挽救其因固有缺陷而导致不能成立的必然命运。
     
      “诚如莱昂斯(David Lyons)所看到的,即便是在最好的条件或状态下,坚持’同案同判‘也并非总是十全十美的,在一些特定场合中,遵循一个不明智或不妥当的先例判决有时会弊大于利。因为,当一个过去的先例判决犯了一个道德上的错误时,固执地坚持’同案同判‘所带来的结果,只会是不断地复制或制造不正义,而一个道德上的错误却不能成为另一个错误的理由。”
     
      请看清楚:“遵循一个不明智或不妥当的先例判决”,该文作者明显将“遵循先例原则”与所谓的“同案同判”原则——纠缠不清、混为一谈。
     
      请问该文作者:您这到底是几个意思呀?
     
      基本事实:“遵循先例”与“同案同判”,此二者根本就不是一回事儿。
     
      不错!“遵循先例”,确实会产生“同案同判”的客观结果。恰如遵守法律、依法裁判也必然会产生“同案同判”的客观结果一样。因为“遵循先例”的本质,恰恰就是——遵守法律、依法裁判。“先例”的本质就是——不以法律面目示人的——规则。“先例”,可以被遵循;但是,“同案”的裁判,却无论如何也不存在被遵循的必要性和可能性。
     
      人们所追求的是公正、正义,而绝对不是“同案同判”。即使是贵为“先例”的规则,如果与公正、正义相违背的话,也应该被坚决摒弃。
     
      “所以,在大的原则方向上坚持’同案同判‘原则的同时,仍应为差异化判决的存在预留合理的空间。格林沃特(Kent Greenawalt)的观点或许可以作为本小节最好的总结:’一味地平等对待也可能会制造不正义,特定条件下的不平等对待在实质上却可能是公正的。‘”
     
      拜托!如果普天之下的所有案件都是“同案”的话,那么才会出现都是“同判”的结果。否则的话,“仍应为差异化判决的存在预留合理的空间”,这就是胡言乱语的梦话!
     
      差异化判决,这才是司法世界的本色,而“同案同判”或者类案类判,则只是偶然的例外情形。
     
      这位外国“大咖”的这个高论,不仅肯定不适合“作为本小节最好的总结”,而且其表述也颇值得商榷。所谓的平等,根本就不是一个严格、严谨的法学术语。这就足以使这一结论不具有学术意义上的价值了。平等的本质就是相等、相同、一样、一致……毫无疑问:平等就是一个在根本上悖逆自然规律(即差异是事物的本质属性)的痴心妄想、痴人说梦!正常、合理的价值追求应该是:尊重和保护基于公正、合理原因而形成的差异;禁止和打击基于不公正、不合理原因而形成的差异。
     
      没有对比,就没有伤害。这位外国“大咖”的这个高论,明显肤浅、相当幼稚。
     
      “最后还需再次强调的是,在揭示出’同案同判‘原则具有可能限度的基础上,承认差异化判决具有一定的存在空间之同时,仍然要分清楚它们在司法裁判实践中各自所处的位置。周少华教授将差异化判决当做司法裁判之常态的观点无法成立,其文章错误地理解了司法裁判的内在性质和结构,过度拔高了差异化判决的地位。笔者认为,司法的内在性质从根本上决定了其常规活动形式只能是’同案同判‘。”
     
      好一个“分清楚它们(即’同案同判‘与差异化判决——笔者注)在司法裁判实践中各自所处的位置”!这可真是主动投案、不打自招呀!
     
      差异化判决,肯定不是原则,也肯定不是义务。与之相映成趣、交相辉映的“同案同判”,自然也就肯定不应该是原则、肯定不应该是义务了。
     
      这就是——一剑封喉、一招制敌!
     
      该文作者自己也公开承认其所谓的“同案同判”其实就是——类案类判。类似,其中就已经蕴含着差异而非相同的因素了。换言之:类案类判其本身也就是差异化判决的具体表现了。
     
      差异化判决,在客观事实上,完全就是“司法裁判之常态”,而根本就无需任何人去“当做”!其客观地位也没有任何必要被“过度拔高”。
     
      倒要请教该文作者:到底应该如何正确理解“司法裁判的内在性质和结构”?请您不吝赐教。
     
      所谓的“同案同判”,只能是客观结果,而断然不可能是主观“活动形式”。
     
      三、“同案同判”的制度性保障
     
      “在理论上面对上述三种怀疑论的攻击,加之司法实践中’同案不同判‘的现象频繁发生,使得’同案同判‘的司法理想被迫沦为一个虚构性神话的命运。”
     
      但愿本文能够算是一次全面的总攻击。
     
      在司法实践中,类案不类判的现象确实可能“频繁发生”、大量存在。坦白而言:这种客观结果肯定是不正常的!必然会导致——在同一类案件中,存在各种各样程度不同的错案。
     
      最为尴尬的问题出现了:到底哪一个或者哪一些案件的裁判是正确的、哪一个或者哪一些案件的裁判是错误的?这还真是一个需要给出明确答案的问题。在现实中,不仅没有谁给出答案,而且也不知道到底应该由谁来给出答案。
     
      如果“’同案同判‘的司法理想被迫沦为一个虚构性神话的命运”已经成为事实的话,那么本文的作用就是再踏上一只脚,使其永世不得翻身。
     
      “不仅那些置身于变幻莫测的司法实践中的实务工作者对’同案同判‘抱有怀疑态度,而且连一些从事法律理论研究的学者也对之失去了信心。”
     
      前文已述,任何一位具有现实敏感性的法官都会“对’同案同判‘抱有怀疑态度”;任何一位具有理论敏感性的学者都会“对之失去了信心”。
     
      如果这样的法官和这样的学者数量很多、比例很大的话,那么这可真是一件值得庆幸的事情。
     
      “确实,以我们直观的经验来看,’同案同判‘的实现必然面临很多问题和障碍,而’同案不同判‘也往往变成了一种别无他法的无奈现实。但不管怎样,不可否认的事实是’同案同判‘之于司法而言是重要的,以至于我们不得不从理论上认真对待它。”
     
      恰恰相反,以人们(当然是指普通公众)直观的经验和朴素的认知来看,所谓的“同案同判”的司法理想的成立和实现都必然不会“面临很多问题和障碍”。
     
      无知者,无所谓。
     
      可以相当肯定:支持所谓的“同案同判”的司法理想的人,主要就是普通公众,此外就是不具有现实敏感性的法官和不具有理论敏感性的学者。
     
      确实,要在短时间内根本改变、彻底扭转“同案不同判”现象频繁发生、大量存在的局面,简直就是痴心妄想。
     
      以该文作者为代表的某些人,居然天真烂漫的认为:只要确立、推行所谓的“同案同判”这一司法理想、制度、原则、义务,“同案不同判”的顽疾就可以药到病除了。
     
      坏人坏事,是不好的;所以,我们要作好人、要做好事。这得是多么奇葩的头脑才能想出来的解决坏人坏事问题的灵丹妙药呀!
     
      试问天下:这个世界真的是因达成了“要作好人、要做好事”的共识(恐怕很少有人会公开宣称:我要作坏人、我要做坏事)而变得更好了吗?
     
      某些人不管怎样都坚持认为:不可否认的事实是“要作好人、要做好事”之于世界而言是重要的,以至于我们不得不从理论上认真对待它。
     
      将这种想法和做法比喻为“洗煤球”,已经是大大的美化了。
     
      “司法的内在性质决定了’同案同判‘是法官作为裁判者应当予以贯彻的一项重要义务,除非在满足特定条件下,方可背离这一原则的要求。”
     
      司法的内在性质所决定的,一定是也只能是——依法裁判“是法官作为裁判者应当予以贯彻的一项重要义务”,而断然不是——“’同案同判‘是法官作为裁判者应当予以贯彻的一项重要义务”。
     
      绝非危言耸听、耸人听闻:在理论上和在现实中,“同案同判”也完全有可能会产生违法裁判——相同的裁判都错了!
     
      所谓的“同案同判”,绝对不是判断正误的标准、衡量价值的标尺。最多也就是:在确立了某类案件正确裁判的基础上,发现类似案件裁判错误的一个仅仅具有形式意义的符号。而且,这种发现还必然要经过类似案件的比对和认定的极其复杂的过程。因此,完全不具有实际操作的价值、意义和付诸实现的可能性、必要性。
     
      个案裁判公正与否,请就事论事——有事儿说事儿,别东拉西扯那些没有用的。其他案件裁判公正与本案裁判是否公正——没有必然联系!而不论它们是不是“同案”或者类案。
     
      所谓的“同案同判”或者“同案不同判”,最多也就是一个质疑个案裁判公正与否的相当次要、绝对肤浅的说辞!!!
     
      要想证明个案的裁判到底是否公正,所谓的“同案同判”或者“同案不同判”,都注定不是实质判断标准。
     
      所谓的“同案同判”,最多也就是可以拿出来说事儿的谈资。这就是它的全部本质。
     
      “在完成从理论上证立这一原则的法律地位之后,我们仍需回应批评者从实然层面所提出的诘难。”
     
      请教该文作者:您在什么时候、以什么方式“从理论上证立这一原则的法律地位”了?您的证明过程该不会就是——因为我说我的观点是正确,所以我的观点就是正确的——吧?
     
      “笔者认为,’同案同判‘要求的贯彻尽管面临障碍,但是通过制度性建设的努力,这些障碍可以得到克服或缓解。一言以蔽之,’同案同判‘的现实性非但没有被消减或削弱,反而能够得到加强和保障。”
     
      不仅提出义务要求,而且还要建设制度,这就是我最担心也最害怕的事情。
     
      如果仅仅是扯淡的话,那可就真算是万幸了;如果非要将扯淡付诸实现、贯彻到底的话,那么灾难也就临头了。
     
      我倒是很想——相当期待见识、领教一下:该文作者到底如何去“加强和保障”“’同案同判‘的现实性”。
     
      (一)类案检索与发现机制之确立
     
      “作为逻辑前提,’同案同判‘运作的第一个环节,就是要精准地检索与发现类案。”
     
      拜托!都已经是“类案”了,那还何谈什么“精准”呢?该文作者词语搭配的水平简直就是逆天了!
     
      以“类案”去匹配“精准”,这根本就是一项不可能完成的任务。在“第一个环节”上,就已经掉链子了。
     
      倒要请教:到底是只需发现一个类案呢,还是需要发现所有的类案呢?
     
      更进一步:如何证明或者识别被发现的一个或者所有类案是或者都是正确的呢?
     
      这恐怕才是更为坚实、有效的“逻辑前提”吧。
     
      “作为司法活动的产物,以所涉法律关系、案由等不同的标准,可以对司法案例进行分门别类,从而同一类型的案例便可以组合成为一个案例集群。除了那些’初现案件‘(cases of first impression)或’新颖案件‘(novel cases/unprovided cases)之外,通常案件(或称常规案件)都可以被归入到某一个类别或集群之中。”
     
      如果“以所涉法律关系、案由等不同的标准”来确定类案的话,那简直就相当于是将数以亿计的人以肤色、种族、语言等不同的标准区分类似人群一样。这在事关司法公正判断的意义上,完全没有任何价值,而仅仅具有统计和统计学意义上的价值。
     
      请问:到底应该如何识别、认定“那些’初现案件‘(cases of first impression)或’新颖案件‘(novel cases/unprovided cases)”?如果不能识别或者无法认定“’初现案件‘(cases of first impression)或’新颖案件‘(novel cases/unprovided cases)”的话,那么就是用尽洪荒之力踏破铁鞋直到天荒地老也找不到该案应该所属的——“某一个类别或集群”。
     
      请问:这种“被归入”,又有什么意义和作用呢?
     
      “过去的’同案同判‘若想要对未来类似的案件发挥约束性或指导性作用,一个较为理想的工作环境是裁判者能够准确地寻找到相关的类案,同时又能够恰当地规避一些不相干的案件。那么,寻找类案的活动,其实与找法活动有些类似,我们把这种活动称之为’类案的检索与发现‘。”
     
      其中的“过去的’同案同判‘”,明显表述不当,根本无法与“未来类似的案件”合理搭配。似应改为:在先的类似案件。与此同时,显然不应该将“未来类似的案件”改为:未来的“同案同判”,但应改为:在后的类似案件。
     
      该文作者的行文表述,太能将就了、太不讲究了。
     
      中国的法律人和法学人都知道:在现有司法体制之下,在先的类似案件对在后的类似案件根本就不具有“约束性或指导性作用”。该文作者的“若想要”,应该算是痴心妄想、痴人说梦。
     
      如果“能够准确地寻找到相关的类案”的话,那么自然而然也就“能够恰当地规避一些不相干的案件”。这根本就是一体两面的等值命题。
     
      好一个“寻找类案的活动,其实与找法活动有些类似”!这可真是语出惊人、技惊四座!至少已经把我给吓到了、雷倒了。
     
      洗耳恭听、愿闻其详。
     
      “即便在普通法系国家,也并不存在一种确定的用以寻找先例案件的方法。寻找先例的活动,一方面需要接受一些形式逻辑规则的引导,比如说通常要在那些具有权威性效力的先例之间进行选择;另一方面,这种活动在一定程度上也与活动者个人的经历、经验和智慧有关,比如说执业年限较久的律师或资历较深的法官在寻找先例方面会有很大优势。所以总体而言,寻找先例判决的活动,要接受逻辑与经验的共同指导。”
     
      我要说、我得说:咱们能不能不总是拿人家与我们八竿子也打不着的“普通法系国家”来说事儿呢?关键的问题是:由于文化和制度差异过于巨大,这个他山之石,确实无法攻破自家之玉。
     
      请问:到底什么是“具有权威性效力的先例”?到底如何识别、判断“具有权威性效力的先例”?到底如何在那些先例之间“进行选择”?选择的标准到底是什么?
     
      上嘴唇碰下嘴唇,相当容易。可是,却不能据此去开展实际工作呀。
     
      逻辑因素,不是问题。在明了了相关规则之后,所有的法官就都能够以相同的方式——按图索骥去开展工作了;而经验因素,则大有问题。经验是无论如何也不可能在所有的法官之间消除差异的。换言之:如果经验居然也能够成为“寻找先例的活动”的因素的话,那么这样的活动其实就已经无法做到无差别的实现效果了。质言之:经验根本就是一个不具有确定性(应该还不至于是——正当性)的因素。至少不应该是法定的、义务性的因素。
     
      老油条、老司机、老中医、老游击队员……,到底都意味着什么?我不说,大家也是都懂的。
     
      该文作者所给出的这两种“指导”,完全就是不清不楚、不明不白。
     
      “在成文法的语境下,寻找类案的难度会稍许大一点,这主要是因为成文法系国家通常并无系统的、专业的、权威性的判例编撰。”
     
      难道“寻找类案的难度”仅仅只是“会稍许大一点”这么轻松、简单的情况吗?
     
      今日中国,根本就没有判例,所以也就根本不会有什么“判例编撰”。但是,中国却有、确有裁判文书公开制度。
     
      大海捞针,怎一个“难”字了得。
     
      “有人可能会反驳说,中国法院不是一直有编撰和发布案例的传统吗?确实,编撰和发布案例是中国法院总结审判经验的一种做法,但是从总体上看,我们的编撰主体较为多元、混乱,官方的与民间的案例数据库也重叠交错、不尽一致。”
     
      好一个“一直有编撰和发布案例的传统”!这一传统所存在的问题绝不仅限于“编撰主体较为多元、混乱,官方的与民间的案例数据库也重叠交错、不尽一致”,此外案例内容的正确性、权威性、完整性、条理性、全面性等等均严重不足。
     
      面对一个充分开放、触手可及的裁判文书公开系统,使寻找类似案件的工作不是更加容易了,反而是更加困难了。
     
      “此外,中国法官相对更擅长成文法的演绎推理,在甄选案例和归纳规则方面的能力相对较弱。职是之故,成文法系国家的法官在类案发现方面可能面临更大的困难和挑战。”
     
      且慢!“甄选案例”,这一表述还算比较清楚,似乎就是寻找类似案件的意思吧;而“归纳规则”这一表述,则就已经完全不知所云了。为什么要“归纳”呢?“归纳”的“规则”到底是什么呀?到底是从何而来的呀?到底是如何呈现的呀?
     
      请问:类案发现,应该是普通法系国家的法官与成文法系国家的法官相同一致的工作内容、职责所在吗?难道他们所置身的巨大差异制度背景不应该使他们在这个问题上应该区别对待吗?
     
      请问:中国的法官到底是一直都在开展这项工作,还是在某个时间之后才开始开展这项工作?
     
      我怎么好像隐约嗅到了那么一丝中国的司法制度要向普通法系国家的司法制度转向的味道。
     
      拜托!东施效颦、邯郸学步,可都是尽人皆知、家喻户晓的蕴涵着深刻哲理的寓言故事。
     
      画虎不成反类犬,最多也就是糟蹋了一些笔墨纸砚;移植、嫁接司法制度,如果出现水土不服的话,那麻烦可能就大了去了!
     
      想遵循先例吗?要遵循先例吗?恕我直言:今日之中国,哪怕有一个拿得出手、上得了台面的案例吗???!!!
     
      “先例判决在普通法系拥有正式法律渊源的地位,寻找先例其实等同于寻找法律,故而检索和发现类案是法官应负的基本义务。成文法系脉络下的讨论会有所不同,因为在成文法系国家,已决先例案件并不能直接扮演正式法源的角色,找法与寻找类案其实是两种形式相似但性质上却不太相同的活动。”
     
      在普通法系的国家里,寻找先例与寻找法律,同为寻找,在行为性质上确实具有相似性;但是,在行为样态、方式、方法、途径、过程等等方面均存在重大差异。根本就无法用“其实等同于”将此二者连接在一起。
     
      在成文法系的国家里,寻找类案与寻找法律,同为寻找,但是,不论是形式、还是实质,此二者均相去甚远。
     
      在法律库里寻找法律与在案例库里寻找类案,这是两种在形式上(包括样态、方式、方法、途径、过程等等因素)存在巨大差异的活动。
     
      “在我国,抛去一般性案例不谈,单就最高人民法院发布的指导性案例来说,法官是负有检索和参照义务的。这是因为指导性案例经由权威性制定和实质内容的正确性,而产生了一种介于纯粹事实约束力与法律拘束力之间的’弱规范拘束力‘,相应地,其获得了一种’准法源‘的地位。”
     
      且慢!为什么要“抛去一般性案例不谈”呢?怎么能够“抛去一般性案例不谈”呢?如此重大命题,怎么能够如此轻描淡写的黑不提、白不提的滑过去呢?这到底是几个意思呀?
     
      请教该文作者:您的这篇大作的核心论题到底是“同案同判”制度呢?还是案例指导制度呢??还是遵循先例制度呢???
     
      此三者可是界限分明、截然不同的。
     
      如果法官仅对“最高人民法院发布的指导性案例”“负有检索和参照义务”的话,那么该文论题的内容可就偷偷更换了!寻找类案的难度也就大大降低了。
     
      敢情所谓的指导性案例,是“经由权威性制定”的产物呀!只是不知道:到底是如何“制定”的呢?难道它们不是真实案件的审理结果吗?
     
      我愿意在此退避三舍,姑且承认“经由权威性制定”的指导性案例具有“实质内容的正确性”。这是因为:要否定其具有“实质内容的正确性”,仅有结论是远远不够的,还必须要充分说明理由。针对个案的具体评析内容和结论,感兴趣者,可参阅鄙人针对在《最高人民法院公报》刊载的约一百个行政诉讼案例的评析文章,均发表于北大法律信息网。
     
      需要请教:何谓“纯粹事实约束力”?如何理解“一种介于纯粹事实约束力与法律拘束力之间的’弱规范拘束力‘”?又如何理解“一种’准法源‘的地位”?
     
      如果这些“学术黑话”不能阐释清楚、交代明白的话,那么这一高论恐难成立。
     
      “不仅如此,2017年8月1日起施行的《最高人民法院司法责任制实施意见(试行)》全面设立了’类案检索及制作检索报告制度‘,其中39条规定’承办法官在审理案件时,均应依托办案平台、档案系统、中国裁判文书网、法信、智审等,对本院已审结或正在审理的类案和关联案件进行全面检索,制作类案与关联案件检索报告‘。由此可见,最高人民法院旨在通过强制主审法官进行类案检索,以达到统一裁判尺度的功效。”
     
      不甘寂寞的最高法院好似患了多动症一样,馊主意不断、歪点子连连,一刻也不消停,可真是够闹心的!这个“类案检索及制作检索报告制度”,到底是一个什么玩意儿?
     
      请看清楚:目标锁定在“本院”!与全国所有法院相比较,这就相当于是沧海一粟!
     
      我的天呐!检索“已审结”的类案,也许还说得过去;而检索“正在审理”的类案,则无论如何也说不过去!检索类案,也许还说得过去;而检索“关联案件”,则无论如何也说不过去!
     
      请问:“制作类案与关联案件检索报告”,目的到底是什么?内容到底是什么?也不知道这一做法与所谓的“同案同判”到底是何关系?
     
      请问:既然检索对象仅限于“本院”,那还有什么必要和可能大动干戈、大费周章去“依托办案平台、档案系统、中国裁判文书网、法信、智审等”信息来源?“本院”的一个现代化的档案室,就已经足够了。
     
      请教该文作者:如何“通过强制主审法官进行类案检索,以达到统一裁判尺度的功效”?这可绝对不仅仅只是——神操作,而简直就是——神逻辑。
     
      此外,“承办法官”与“主审法官”,很有可能并不同义。
     
      如果有人还不知道什么是权力任性的话,那么看一看最高法院的上述狗屁规定,就一定会茅塞顿开。
     
      如果决策者的脑袋被门挤了、让驴踢了,那结果可就不仅仅只是他们自己老惨了。
     
      让我来说几句掏心窝子的话吧!如果我是一位光荣而神圣(这只是我的执念,而很有可能远非事实)的法官的话,我当然会在“无需扬鞭自奋蹄”的情况下(让那些“均应”式的义务性规定,都统统见鬼去吧)去细心研读数量有限、质量较高的过往案例(以自己的审判方向为主),目的是吸取成功的经验和记取失败的教训——通过揣摩审判的得失去领会司法的真谛,而绝对不是、也不可能是——拿来主义、照搬照抄。除此之外,我还一定会笔耕不辍:一方面,要写案例评析——对他人的裁判作出自己的评价;另一方面,要写办案手记——对自己的裁判进行深入的总结。在我的心目中,根本就没有什么诸如“同案同判”或者“统一裁判尺度”等等杂念,而唯有——依法裁判、公正司法!
     
      这,才是我心目中真正意义上的合格法官!这,也只是——坐而论道。
     
      一言以蔽之:把自己手中的题目做对,而不去关心、在意自己手中的题目与他人手中的题目是否相同、自己的答案与他人的答案是否相同。
     
      但愿,所谓的“同案同判”,不是让那些不会或者不愿动脑子、花心思去认真对待裁判案件工作的法官能够蒙混过关的法宝、应付差事的利器。
     
      这种卑劣、下作的想法、做法、手法、玩儿法与可鄙、可耻的作弊——无异。
     
      可以断言:以“同案同判”为指导思想和行动指南的裁判结果,一定会贻害无穷——出现这样或者那样、较大或者较小的各种各样的问题。
     
      “强制检索类案机制的确立,无疑会有力地推动’同案同判‘要求的实现。但是也应注意到,作为司法责任改革的一项配套举措,它是否可能和整个司法审判系统的其他要素或环节相匹配。”
     
      好一个“强制检索类案机制”!仅仅“对本院已审结或正在审理的类案和关联案件进行全面检索,制作类案与关联案件检索报告”,虽然已经令法官不胜其烦、苦不堪言,但也许这还是一项在现实中可以、在理论上可能完成的工作。
     
      这一“强制检索类案机制”与所谓的“同案同判”,到底是何关系?如何做到了“有力地推动”?
     
      不难看出:该文作者又将“检索类案机制”与所谓的“同案同判”悄无声息的勾连在一起了。这完全就是继案例指导制度和遵循先例制度之后,又一次在偷换论题、偷换概念——把性质截然不同的事情处心积虑的给纠缠、混淆在一起。
     
      实在是不好意思:左某人的眼睛可是不揉沙子的。
     
      正告天下:该文作者就是把玉帝老儿搬出来,所谓的“同案同判”也是绝对站不住脚、无法成立的!
     
      改革,俨然已经成为了狗皮膏药,想往哪儿贴、就往哪儿贴。难道“司法责任”也需要“改革”吗?
     
      天不怕、地不怕,就怕领导定举措。所有领导最大的特长就是——瞎指挥!
     
      “第一,将类案检索强行设定为一项义务,是否会加大承办法官的工作负担?显然,强制检索制度的全面铺开,无疑会加重法官的审判负担,尤其是会让本就面临’案多人少‘之现实压力的法官的担子变得更重。但需要看到的是,出于这种工作现实的考量,可能并不足以成为取消检索类案义务的充分理由。”
     
      请问:“洗煤球”与工作负担,有关系吗?具有可比性吗?“强制检索制度”根本就是“洗煤球”式的瞎胡闹!而工作负担则截然不同,至少在形式上还具有正当性和合理性。
     
      正是在这个意义上——绝对不是“出于这种工作现实的考量”,而是基于这种行为性质的判断,“强制检索制度”完全就是有害无益的制度灾难。
     
      “真正有分量的理由在于,如果法官所面对的是一个简单案件或常规案件,法律的规定相对清晰,法律适用并不存在实质性争议,在此情形下,法官还有进行类案检索的必要吗?”
     
      真正有分量的追问、质问、诘问就在于:类案检索的目的到底是什么?难道是帮助法官化解困难吗?那么第一个“做难题”的法官又该去依靠什么而获得帮助呢?难道仅仅通过类案检索就可以化解法律规定不清晰和法律适用存在实质性争议的困难了吗?简直就是天方夜谭!
     
      “笔者认为,在此种情况下,对于那些长期躬耕于特定专业领域的法官而言,他们对于相关类案的情况比较熟悉,甚至可以信手拈来,无需另行进行书面的检索工作,但是法官在适用成文法作出裁判时,仍应打量和关照既往类案所彰显的特定法律观点和立场。”
     
      拜托!人家最高法院出台的可是“强制检索类案机制”!白纸黑字分明是——“均应”!这可是明明白白的义务性要求。该文作者轻描淡写的一个“笔者认为”——“无需”,难道就可以产生“大赦”中国法官的效果了吗?
     
      请问该文作者:您所谓的“打量和关照既往类案所彰显的特定法律观点和立场”与所谓的“同案同判”,到底是何关系?
     
      既然是“既往类案所彰显的特定法律观点和立场”,那恐怕就不宜在其他案件中照猫画虎、照搬照抄了吧。
     
      “第二,伴随着互联网技术和人工智能的发展,司法数据库的建设蔚为可观。中国裁判文书网、无讼案例、北大法宝、威科等数据库在持续更新全国范围内的大量案例。司法实践中,法官通常是以’案由+关键词‘的方式检索类案,并且一个较为普遍的情形是,他们所检索到的往往并非单个案例,而通常是一个或大或小的案例集群,甚至也不排除这些案例的裁判结果之间本来就存在矛盾的可能性。”
     
      在现有的技术条件和制度背景之下,除了法定的除外情形之外,其他几乎所有的生效裁判文书均已通过各种方式、多样渠道实现了网上公开。其总量应该以亿计,而且还会与日俱增。
     
      蔚为壮观的司法数据库,足以令人望而生畏、望而却步!面对裁判文书之海,应该如何类案检索?
     
      法官通常都“以’案由+关键词‘的方式检索类案”,请问:这种操作手法是否“合法”?换言之:是否合乎要求、指令、规矩、规定?这算不算是自作主张、擅自行动?如果没有统一安排、部署的话,那么必然就会各自为政、杂乱无章。
     
      如果“以’案由+关键词‘的方式检索类案”的话,那么起决定性作用的因素就是“关键词”了。如果单纯以“案由”为因素进行类案检索的话,那么其结果将会十分“恐怖”!试想:“案由”的数量也就是百位或者千位(不可能再多了),检索类案的平均数量(用裁判文书的总数除以“案由”的数量)就会是百万位至少也是十万位。即使是极冷僻的、最冷门的“案由”,其类案数量也绝对不可能是“单数”。
     
      最为重要、至为关键的“关键词”,到底应该如何拿捏、怎样把握?有统一标准吗?能不能由着法官的性子率性而为?因无法准确、正确锁定“关键词”而致使检索工作根本就无法顺利开展,这可就是致命的问题了。
     
      鄙人的每一个问题都是无解的呀!随便哪一个问题,都足以置所谓的“同案同判”于死地。
     
      在“或大或小的案例集群”中,必然存在着相当不协调的杂乱声音。面对如此尴尬的局面,法官到底应该何去何从?
     
      “那么,在这种情况下,法官应如何在这些可能的类案之间进一步做选择,并协调它们之间所存在的可能冲突?这仍是一个值得研究的课题。”
     
      面对这种在过往类案裁判中各抒己见、各行其是的局面,如何选择已经难死、愁死法官了,就别再让法官去“协调它们之间所存在的可能冲突”了。
     
      好家伙!这竟然、居然“仍是一个值得研究的课题”!这个玩笑开的可是有点儿大!对于“仍是一个值得研究的课题”,怎么就能付诸实施、怎么就敢强令执行呢???
     
      “就笔者的观察和感悟来看,法官在很多时候其实并不太在意全国其他地区的类案,他们最关心的通常只是其上级法院的类似判决,以至在其上级法院的判决与更高一级的法院或最高人民法院的判决出现矛盾时,会更加倾向于选择参照其上级人民法院的判决。这一点非常有意思,但限于篇幅原因,在此不做进一步展开。”
     
      可问题是:法官能够“在很多时候”“并不太在意全国其他地区的类案”吗?制度允许法官如此主观随意、自由裁量吗?难道这不恰恰就是在擅自行事、违规操作吗?
     
      难道在类案检索和“同案同判”时,法官还能够挑肥拣瘦、各取所好吗?
     
      该文作者所说的“这一点”,又岂止是“非常有意思”呢?难道不也十足够滑稽吗?
     
      对于基层法院而言,中级法院是“爹”,高级法院是“爷”,最高法院是“祖爷爷”。虽然在血缘的亲疏关系上,基层法院与“爹”的关系最为密切,但是,在等级社会里,地位决定一切!地位决定是非!
     
      某一法院之所以“会更加倾向于选择参照其上级人民法院的判决”,主要是因为我国奉行的是“两审终审制”,
     
      请诸位都看清楚:在执行所谓的“同案同判”指令的时候,法官居然可以不受限制的任意选择——“同案”及其裁判,而且也仅仅就是作为“参照”而已。
     
      倒要请教该文作者:这样的“同案同判”与扯淡、放屁,还有什么本质区别呢?????????
     
      都已经出现了如此“非常有意思”的场面,该文作者居然还要继续不厌其烦的唠叨下去,那我也只好奉陪到底。
     
      (二)案件相似性比对与判断标准之探索
     
      “检索类案是推进’同案同判‘的第一步,或者说这仅仅只是一个开始。”
     
      仅仅是类案检索这区区“第一步”,就已经千疮百孔、漏洞百出了!刚刚开始,就已经步入歧途了。
     
      该文而不是该文作者不被我给打成筛子,这种情况是不太可能会出现的了。
     
      “无论是依凭个人的智慧和经验,还是依托互联网大数据平台,法官所检索到的通常是复数的’可能‘类案,如何从中挑选出真正与眼前待决案件相关的类案,则要进行第二步工作,亦即在可能的类案与待决案件之间进行相似性的判断。”
     
      难道在“依凭个人的智慧和经验”与“依托互联网大数据平台”之间,居然是并列关系吗?
     
      拜托该文作者!您能不能先告诉我们这个“复数的’可能‘类案”大概是多少?到底是两个、二十个、两百个、两千个、两万个,还是更多?这直接决定了“进行第二步工作”大概需要耗费多少时间和精力。法官不能不仔细、认真的合计合计这件事儿——一个案件用十年的时间审理完毕,那肯定是不可能了,如果在退休之前干不完的话,那还一定要事先做好交接工作的准备。
     
      请问:到底应该如何判断“真正与眼前待决案件相关的类案”?标准何在?
     
      “卡多佐(Benjamin N. Cardozo)大法官对于司法过程曾有一段经典性描述:’[法官]将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以对比。色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。‘”
     
      拜托!遵循先例不同于“同案同判”。
     
      这个结论得以成立的先决条件是:法官在审理自己手上的案件时——没有“可以适用的规则”。法官所寻找的对象是“可以适用的规则”,而不是“色彩最接近的样品案件”。
     
      请千万不要搞错!没有规则,就肯定不能裁判案件;而没有“同案”或者类案,却可以顺利裁判案件。
     
      在根本就没有搞清楚、整明白人家在说什么的情况下,就去引用外国“大咖”的高论,实属自欺欺人、自取其辱。
     
      敬告全体中国人文社科学者:特别是在面对具体问题的时候,请千万再也不要拿远隔重洋、相距万里的“牛人”的高论来说事儿了。除了可以证明自己非常会抄书(对此,部分成绩优异的小学生很有可能会表示强烈不服)之外,更大的可能就是因引用不当而搬起石头砸了自己的脚。
     
      “然而,真实的司法运作远没有卡多佐所描述的那样轻松和简单,其中最为核心也最为艰难的一环,便是如何判断两个案件在实质性面向上是否相似。”
     
      卡多佐所描述的仅仅是司法活动的内在机理,而完全没有涉及到实际工作的难易程度。
     
      学者的阅读理解能力,非常重要。
     
      最为可怕也最为艰难的情况,远远不是“如何判断两个案件在实质性面向上是否相似”(其中的“面向”二字,颇令人费解。会不会是层面等词汇的错误打字结果),而是根本就不肯定这样的运作过程到底要经过多少次。原因很简单:当法官历尽千辛万苦终于找到了一个非常相似的案件的时候,他并不能、也不敢立即停止、就此打住比对工作,因为他完全不能、也不敢肯定这到底是不是最相近似的那一个案件,因此只有在将所有的类案都逐一比对完毕之后,他才算是完成了这一工作。
     
      估计早就有部分法官已经晕倒了。
     
      “’同案同判‘这一要求是否能够得以根本落实,在很大程度上也取决于能否做到这一点。因为,’同判‘的逻辑前提是’同案‘,而案件并不会自己主动告诉我们它们是同类案件,同时它们身上也不会整齐地贴着标签等着我们去发现。”
     
      到底“能否做到这一点”?结论已经相当清晰了:逐一比对、仔细甄别,无论是在数量上,还是在质量上,寻找“同案”或者最相近似的类案,都注定是一项绝对不可能完成的任务!
     
      在现实中,唯一的可能结果就是:应付差事、敷衍了事!!!寻找了吗?寻找了;比对了吗?比对了;找到了吗?找到了。欧科!那就行啦!这不纯粹就是混弄鬼子呢嘛!
     
      上面胡乱制定政策,下面轻松找到对策。这就是中国!!!这就是具有中国特色的法治!!!
     
      也许有人会说:只有傻了吧唧的左明,才既会为上面着急,又会替下面操心。其实您多虑了、其实您并不懂我的心!我也只不过就是拿该文而非该文作者找乐子、寻开心罢了!
     
      如此不靠谱儿、不着调儿的作品,除了该文作者敝帚自珍以外,也不知道还有哪位读者会投以赞许的目光?
     
      “如果能够找到一种行之有效的方法来帮助我们判断两个案件是否相似,那么就为’同案同判‘要求的实现又扫清了一道障碍。然而,要想找到一种确定的方法,谈何容易。”
     
      好一个“如果能够找到”!又好一个“谈何容易”!说的太好了!说的太妙了!必须为该文作者点赞!
     
      敢情现实就是:找,倒是找了,可就是一直也没有能够找到!
     
      没找到,这本不是什么大事儿。俗话说得好:没有金刚钻、别揽瓷器活。咱不干这营生,不就完了嘛!不就结了嘛!不就没有事儿了嘛!
     
      而该文作者却就是不信邪!如果没有条件,那就创造条件也要上!如果创造不出来条件,那就不要条件也要上!
     
      旁边那位说了:您这不是作死、找死的节奏嘛!
     
      “即便是在普通法系国家,都很难说存在一种判定案件相似性的通用方法,其法官主要依据自己的审判经验并借助于区分技术来判断案例之间是否存在’相似性‘。”
     
      在这个世界上,从来也没有、永远不会有“一种判定案件相似性的通用方法”。
     
      前文已述,普通法系国家的法官是在找成文法没有表述而先例有可能创造的规则,而不是百无聊赖、闲的难受去找“同案”。
     
      法官的“审判经验”,必定因人而异、各不相同。仅此一点,就足以使寻找的结果存在极大的变数——不确定性。
     
      法官当然可以凭借“审判经验”,但却不能依赖、更不能依据“审判经验”。司法的一个基本属性就是——确定性。司法的确定性是建立在规则的稳定性的基础之上的。“审判经验”的正确打开方式、用武之地是:使法官可以更好的认定事实、适用法律。
     
      司法活动,应该也必须在规则既定的基本前提下,才能够得以展开。
     
      如果没有一个相对明确的标准,那也就无所谓是非曲直了。
     
      “我国法学界对于案件相似性的判断亦存在较大争议,归纳起来有如下几种不同的学说:(1)’构成要件类似说‘,此种学说主张以构成要件之比较作为相似性之架构基础;(2)’实质一致说‘,此种学说主张相似性之认定应视系争法律规定之法定案型与待决案件事实之间是否具有实质一致性;(3)’同一思想基础说‘,此种学说基于系争案件事实与法定案型事实间之思想基础而认为,如果二者具有’同一利益状态‘,那么即可认定二者间具有相似性。”
     
      当然允许争议和争鸣、允许发表不同观点。但是,请千万不要抱有不切实际的幻想:其结果一定不会是找到“一种判定案件相似性的通用方法”。
     
      请问:“构成要件”,这到底是哪路货色?能够通行适用于不同的诉讼类型和法学学科吗?
     
      所谓的“实质一致”,其核心要义就是:以相同作为判断相同的标准。这简直就是循环论证、胡言乱语。
     
      请问:“系争法律规定之法定案型”,这到底是一个什么奇葩玩意儿?
     
      更加搞笑的是:我们正在讨论的话题是“案件相似性的判断”,而这一“高、大、上”的学说居然是在“法律规定之法定案型与待决案件事实”之间进行“实质一致性”的判断。这简直就是驴唇亲在了马嘴上。
     
      该文作者在转述的时候,根本就不过脑子、不走心。
     
      相同的笑话也出现在了所谓的“同一思想基础说”中。进行比较的二者居然是“系争案件事实与法定案型事实”。
     
      由此足见该文作者的头脑,那可是相当混乱。
     
      在真正的学术态度和学术精神面前,那些貌似高大的之乎者也、子曰诗云、ABC、JQK,不过统统都是纸老虎罢了。
     
      “这三种标准单独看来都有一定的道理,但却都不足以辅助法官完成相似性判定的工作,在司法实践中,它们其实可以以一种互补的方式共同发挥作用。”
     
      剃须刀和高跟鞋,单独看来都有一定的用处。但却不能因给错了人而用错了地方。
     
      在现实中,它们到底能否针对同一个人而“可以以一种互补的方式共同发挥作用”,也就可想而知了。
     
      似是实非的学术观点,一文也不值。
     
      “笔者倾向于接受’构成要件类似说‘和’实质一致说‘相统一的观点,认为判断类案应尽可能缩小比较范围,’构成要件类似‘首先可以将类案框定在统一法律关系或案由之下,已经把比较的范围大幅度地予以缩小。”
     
      也不知道该文作者是否会倾向于接受将剃须刀和高跟鞋统一用在一位男士或者一位女士的身上的观点。聪明的人会说:完全可以将剃须刀当成刮毛器来用。
     
      愚以为:在严肃、严格、严谨的学术研究中,小聪明是没有用武之地的。
     
      而“判断类案应尽可能缩小比较范围”这一观点,倒是具有自身的合理性。
     
      “在此基础上,进一步以’实质一致说‘来指导相似性的比对和判断。所谓’实质一致‘到底如何判断?这就需要确定’切入点‘或’比较基点‘,如果比较的是不同层次的内容,那么显然会错失重点,从而得出不科学的结论。”
     
      在讨论“案件相似性的判断”这一话题时,以“法律规定之法定案型与待决案件事实”的比较结果为基础来讨论两个案件的“所谓’实质一致‘到底如何判断”,这根本就是一个游离主题、不着边际的问题。
     
      光秃秃、赤裸裸的骤然空降“切入点”与“比较基点”这两个奇葩词汇(估计又是“舶来品”),这到底是意欲何为?这到底能够说明什么问题?
     
      该文作者所意欲比较的根本就不是“不同层次的内容”,而是不同属性的对象。其结果倒是不会“错失重点”,而是根本就——无法收场。
     
      在司法领域里,请轻易不要使用“科学”这个敏感词汇。
     
      “对于比较点的选择,一般认为应将目光锁定在案件的关键性事实上面,比较者需要运用归纳能力进一步从前后案件(即先例案件与待决案件)中提取出前文所讲的’相关相同点‘与’相关不同点‘。”
     
      好一个“案件的关键性事实”!这个词汇的意思确实很清晰、很明白,但是,在具体的个案中,到底应该如何表述呢?
     
      好一个“归纳能力”!这明显又是因人而异的差异化、不确定的标准。“’相关相同点‘与’相关不同点‘”,这两个词汇很容易理解,但是,不同的法官在凭借自己的“归纳能力”完成比对工作之后所呈现出来的“’相关相同点‘与’相关不同点‘”,就有可能相去甚远了。
     
      我们不能不发自肺腑的由衷赞叹中国古训:纸上得来终觉浅,绝知此事要躬行。
     
      “此时我们需要判断’相关相同点‘与’相关不同点‘当中到底何者更具有实质一致性,换言之,要结合其所依附的先例规则或成文法规则来判断何者更为重要,如果认为’相关相同点‘更重要,那么可以确证前后两案是相似案件。反之,在判断后如果认为’相关不同点‘更为重要,则可认定这二者并非实质上的类案。”
     
      拜托!如果法官归纳、总结、提炼、概括的体现“案件的关键性事实”的要点本身就有问题(例如:模糊、偏差、欠妥、失当等等)的话,那么非要稀里糊涂的继续进行“前后案件(即先例案件与待决案件)”的“实质一致性”的比对,还有什么意义呢?还可能产生正确的比对结论吗?
     
      好一个“其所依附的”!其中的“其”字,似乎应该是指经法官归纳而形成的体现“案件的关键性事实”的要点。请问:法官在归纳要点时,如何体现、实现这种“依附”性?
     
      如果能够顺利解决我所提出的这些实质性问题的话,那么该文作者所表述的后续“傻子”问题(即在已经得出“何者更为重要”的结论之后,如何进行正确选择),也就不值一提了。
     
      “案件相似性的判定,可以说是’同案同判‘运行系统中最艰难的一步。这个环节若出现错误,例如本来属于类案的却被错误地认定为异案,或者本来属于异案的却被错误地认定为类案,都会使得案件的裁判结果出现错误。客观上,也确实很难找到一种放之四海而皆准的操作标准,所以我们必须给予相似性判断以充分的重视。”
     
      中国古训:天下本无事,庸人自扰之。
     
      某些人昏着心非要去寻找两片完全相同的树叶,在这个过程中,又总是长吁短叹、不胜唏嘘:这件事情太艰难了!我太难了!
     
      诸位请看:这种人到底是思维清楚呢?还是思维混乱呢?
     
      至少他们还承认寻找两片完全相同的树叶是一件非常艰难的事情,而不是分分钟就可以搞定的事情。
     
      请看清楚:该文作者就是将公正裁判的全部希望都寄托在寻找“同案”并照着“同判”上了。好像这个国家根本就没有法律、根本就无法依法裁判似的。
     
      这是多么严重的思维障碍和多么可怕的思维误区呀!
     
      请问:仅仅“必须给予”“充分的重视”,又如何能够应对、解决“确实很难找到”“操作标准”的问题呢?
     
      这不就是典型的阿Q的精神胜利法嘛!
     
      “从已有学说理论和审判经验来看,相似性判断要坚持一个原则,亦即’缩小范围和抓住重点‘。’缩小范围‘是指尽可能缩小比较的范围,范围越小,比较的难度一般就会越小,且出错的可能性也相应越小。”
     
      不知道该文作者是否听说过或者经历过这样的事情:有这样一种语文作业或者试题,在阅读了一段文字之后,请总结出、提炼出、概括出、归纳出一种叫做“中心思想”的东西。当然,这个东西的表述只需寥寥几笔,而无需长篇大论。非常尴尬的结果就是:同学们总是能够通过各抒己见而使这个东西的面貌异彩纷呈。
     
      再次请教该文作者:您还坚持认为只要坚持“缩小范围和抓住重点”原则就可以顺利解决相似性判断这一问题吗?
     
      也许您会立即反驳道:在做错了的情况下,什么事情都有可能发生。但是,这并不能证明我所说的方法是错误的。
     
      我其实也并没有对“缩小范围和抓住重点”的方法提出异议,而只是想表达:请不要对如此操作的结果太过乐观。
     
      如果仅有高度抽象的原则而没有可供操作的标准的话,那就已经与扯淡相去不远了。
     
      “要做到这一点,就需要依赖’构成要件相似说‘,将比较样本集中在具备同一个法律关系和案由的范围之内。’抓住重点‘系指要提炼出能够展现两个案件最核心内容的那些要素,以此确立相似性的比较基点,再下一步就是要结合先例规则或法律规范的目的,比较两案之间的相似点更重要还是不同点更重要。”
     
      请不要搞错!“将比较样本集中在具备同一个法律关系和案由的范围之内”,这一点还是比较容易做到的,只需粗放的类案检索(检索因素就是相对明确、相当具体的“法律关系和案由”)即可完成,而完全无需再“依赖’构成要件相似说‘”。
     
      所谓的“抓住重点”,恰如我前文所述的总结出、提炼出、概括出、归纳出“中心思想”一样。这一步恰恰就是难点所在、就是最容易出错之处。这一步才真正需要“结合先例规则或法律规范的目的”来完成。至于“下一步”——比较异同,那就可以算是小菜一碟了。很多小朋友可能都做过在两个相似的画面中“找不同”的游戏,这可不是挑战智商,而是考验眼力。
     
      “简而言之,案件相似性的判断,是逻辑与经验的统一,是判断者的目光不停地在规范与案件事实之间往返盼顾的过程。”
     
      在“抓住重点”这一步,主要凭借经验;而在比较异同这一步,则主要依赖逻辑。
     
      有没有搞错!正在进行的是“案件相似性的判定”,比较的对象当然应该是两个案件,而当然不应该是“规范与案件事实”。
     
      法官也许并不特别惧怕他们的目光仅仅在两个案件之间进行频繁的“往返盼顾”,让他们真正难以接受甚至完全无法承受的是:在审理一个案件时,在两个案件之间进行比较的活动,到底要经过多少次?需要进行比较的类案,该不会是N个吧?
     
      只是想一想,腿都要发软。
     
      而该文作者对此却居然能够若无其事、谈笑风生。反正青春痘也不是长在自己的脸上。这可不能算是心理素质强大,而是心态很成问题。
     
      至少,一看到“同案同判”,我都快替中国法官愁死了!这个“游戏”可怎么玩儿呀?
     
      请将心比心、请换位思考。
     
      决策者的智商和道德,都很重要!
     
      (三)参照类案责任监督体系之完善
     
      “以案例为基本推理形式的’同案同判‘,在完成了类案的检索以及相似性的判断之后,就进入了案例的参照适用环节。”
     
      请问:此处的“案例”,到底是指什么?针对一个特定的待判案件而言,是唯一单数?还是不计其数?
     
      该文作者上嘴唇一碰下嘴唇,“类案的检索以及相似性的判断”就算是“完成”了。不错!也只是在该文中,其强词夺理、思维混乱的论述过程的确已经“完成”了。
     
      “在成文法系中,情况则有所不同,由于先例判决通常并不具备正式法源的地位,故而难以直接充当裁判的根据或依据。它往往只能成为强化判决结论或所持立场的一个理由,适宜在判决书中的说理部分加以援引或参照。”
     
      拜托!在成文法系国家的法律制度中,根本就不存在“先例”这个名词和这种现象。“通常”、“难以”和“往往”,完全就是无源之水、无本之木的凭空想象。
     
      也不知道究竟会历时多少,法官在历尽千辛万苦(但愿不是——改天换地)之后,终于找到并锁定了“同案”(应该是单数而不是复数)!本应如获至宝,但却无法消受——其裁判结果根本就不能“直接充当裁判的根据或依据”。
     
      需要特别说明的是:中国的任何一个案例都没有也不能有(因为制度不允许)创造规则的神奇功效。它们也仅仅就是在适用规则,最多也就是正确的、模范的适用了规则。这样的结果怎么可能“直接充当裁判的根据或依据”呢。
     
      但是,也请不要彻底灰心丧气、完全心灰意冷,毕竟这个“同案”还可以成为聋子的耳朵——摆设——“成为强化判决结论或所持立场的一个理由”。
     
      绣花枕头,这就是所谓的“同案同判”的全部功效!
     
      当然,对于那些根本就不会(是不能而不是不愿。请注意:找到并锁定“同案”的难度,远远大于正常审理一个案件的难度)审理待判案件的法官而言,也确实可以起到“抄袭答案”的那种妙不可言的作用。
     
      对于这种“作弊”手法,不论制度、还是人心,都是能够予以宽容的。毕竟,诉讼当事人所追求的是公正司法,而不会去关心、在意公正到底来源于何处——是审理本案法官的头脑,还是审理他案法官的头脑。
     
      不判,那是不可能的;错判,那是不允许的。那该怎么判?就只剩下“偷判”(即偷师学艺)一种可能了。
     
      能够自认(未必声张)无能的法官,也确实值得在另外一种意义上予以赞赏!至少,他们要远远胜过那些不会判还任性胡判瞎判的法官。
     
      需要特别声明:没有能力公正裁判(说白了就是:法官实在是不会审理这个案件),很可能就是借鉴其他案件裁判这一现象(而不是所谓的“同案同判”)可以存在的正当理由。
     
      总是想去看一看其他同学答案的人,往往是对自己的答案不够自信的学生。
     
      我的作品(即审理的案件),我负责。每一位法官都应该树立这样的信念。
     
      我的作品(即创作的作品),我负责。每一位学者都应该树立这样的信念。
     
      “此时我们可以看到,虽然无法直接以先例案件作为根据做成判决,但是先例案件中所蕴含的实质性说理内容以及具有规范形式的内容表达,以一种间接的方式在发挥着作用。正如拉伦茨所指出的那样,’有拘束力的不是判例本身,而是在其中被正确理解或具体化的规范。‘”
     
      在今日中国,只有在先案件,而没有“先例案件”。
     
      拜托!如果法官在自己的裁判文书中“所蕴含的实质性说理内容以及具有规范形式的内容表达”丝毫也不逊于在先案件的话,那么在先案件还怎么能够“以一种间接的方式”发挥作用呢?
     
      在没有互联网和裁判公开制度的时代里,面对不会判的案件,法官也只能、只好硬着头皮去“硬判”。而在现在,如果法官再遇到类似难题的话,就可以在相当程度上迎刃而解了:根本就不是去遵循什么“同案同判”原则,而是自己直接上网找几个类似案件去细心品味一下,就可以受到启发、茅塞顿开了。
     
      请看:外国“大咖”又发话了。对于这一表述,鄙人认为值得商榷。
     
      判例本身,仅仅从表现形式这一个方面上来看,就不可能具有拘束力。对于判例而言,真正具有拘束力的也不是“在其中被正确理解或具体化的规范”,而是——在其中被正确发现并被具体表现的新生规范。这才是判例的生命所系和价值所在。
     
      “也就是说,由于先例判决是对法律的具体化,故而先例判决作为一个范例或典范,是依靠其内含的法律规范来持续性地发挥作用。”
     
      该文作者对外国“大咖”的这一高论的这一解读,笔者也实难苟同。
     
      判例并不是“对法律的具体化”,而是对法律的丰富和发展。判例所生成的具体规则,就是法律的另类表现形式(即不是成文法的形式)。
     
      判例的价值,当然主要不是表现为适用法律的“范例或典范”,而恰恰就是创生规则。判例不是“依靠其内含的法律规范来持续性地发挥作用”,而是——依靠其创生的另类法律规范来持续性的发挥作用。
     
      该文作者很是喜欢讨论判例的话题,但却总是不得要领——说不到点子上去。
     
      “责任监督作为最后的一个环节,应能够发挥一些兜底性的或纠错性的功能。”
     
      所谓的“责任监督”,一看便知,只能是事后监督。
     
      请问:所谓的“兜底性的或纠错性的功能”,到底是针对什么而言的?该不会是司法裁判吧?
     
      “’同案同判‘要求法官在应当参照类案时,依法参照相关类案进行判决,在以往的类案自身存在缺陷或不合时宜时,应恰当地对之加以规避或修正。”
     
      好一个“依法参照”!请问:如何具体实施、操作?所依之法到底在哪里、长啥样儿?
     
      拜托!难道法官还有在发现“以往的类案自身存在缺陷或不合时宜时”应该“恰当地对之加以规避或修正”的义务吗?
     
      这明显就是非要累死法官、坑死法官的节奏呀!
     
      “一旦裁判者未能以正确的方式参照适用案例或规避案例,那么可能就要承担一定的责任。义务与责任是相伴随的,既然将’同案同判‘看作是司法活动施加于法官的重要义务,那么在违背这一义务的情形下,法官理应承担相应的责任。”
     
      好一个“要承担一定的责任”!
     
      且慢!在“以正确的方式参照适用案例或规避案例”之前,是不是必然应该先有“以正确的方式”发现“适用案例或规避案例”的义务呀?如果违背了这一义务的话,是不是也应该“要承担一定的责任”呀?
     
      如此咄咄逼人、以责相逼,法官还有活路吗?
     
      我绝对无意为法官开脱应尽义务,而只是想表达:这样的无理要求,法官实在是——做不到呀!
     
      中国古训:伴君(君王而非君子)如伴虎。后妃如此,那是命中注定的;难道当代法官也应该如此吗?
     
      “法官寻找到了一个相关的类案,但这个类案出现了前文所讲的一些瑕疵性问题,即要么在先前被判决时就存在内容上的瑕疵,要么是其内容本身无可挑剔,只不过在当今社会情势下已经变得不合时宜,此时,如果后案法官不假思索地将先前案件加以复制和参照,那么其作出的判决结果在实质内容上便可能会出现错误。”
     
      我有点儿大脑缺氧!找到相关类案和发现该案瑕疵,如果有这样的闲情逸致(需要消耗大量的时间)和高强本领(需要具备扎实的功力)的话,那何不用于轻松搞定、简单摆平自己正在审理的案件呢?为什么还非要去脱了裤子放屁——多此一举(即去遵照执行“同案同判”)呢?
     
      在通常情况下,能够找到、发现某个案件裁判错误的人,其水平应该在该案法官之上。同理,在通常情况下,能够有理有据的批判一篇学术作品,那就足以说明批判者的水平应该在写作者之上。
     
      找到类案(通常远远不止一个)并进一步锁定最相近似的个案(需要经过将所有的类案与待判案件进行逐一比对,才能得出结论),早已经让法官精疲力竭、殚精竭虑了。如果再让法官去给相关的类案(哪怕只有一个)挑毛病、改错误,那么所有的法官就都一定会几近疯狂的呐喊、咆哮:这分明就是想要玩儿死我们呀!
     
      面对与所谓的“同案同判”原理相同的“同题同解”,请听一听山呼海啸般的怒吼:老子又不是不会做这道题,为什么不让我直接解题而非要让我去把所有做这道题的同学的答案都给找出来,并按照我认为正确的那个答案去抄写呢??????这到底是TM的什么狗屁逻辑呀?????????
     
      “在类案的检索与相似性的判断环节,由于某种错误导致法官找到了一个不相干的’类案‘,亦即找到了一个实质上并不相似的案件,此时通过参照适用该案例可能会出现两种结果:第一种结果是偏离了法律的内容而成为一个错判,第二种结果是碰巧做出了一个与本应参照的实质类案相一致的结果,即出现了所谓的’异案同判‘。”
     
      请问:找错类案的情况如何避免?能否避免?这种错误与抛开“同案同判”直接进行审理而产生的裁判错误,在结果上并无本质区别。
     
      判断裁判正确与否的标准是且只能是法律,而绝对不是“同案”的裁判。
     
      该文作者所说的“第二种结果”(似乎也可戏称为——瞎猫碰上了死耗子),其实是根本就不会发生的。参照错误的类案(即“实质上并不相似的案件”)与参照正确的类案(即“本应参照的实质类案”),根本就不可能产生相同的结果。
     
      毫无疑问:“碰巧”的正确裁判,也是正确的裁判。关键的问题是:人们根本就无法发现、无从识别正确的裁判到底是来自于必然,还是来自于“碰巧”。
     
      在学理上,真正意义上的“异案同判”,一定是错误的裁判(必有一错——一个案件是错的,也有可能都错——每一个案件都是错的)。请千万不要以如下内容与我展开抬杠:一个强奸犯被判了十年有期徒刑,一个抢劫犯也被判了十年有期徒刑,这两个裁判都有可能是正确的,这不就足以推翻了你的结论嘛。有没有搞错!这也能算是“异案同判”吗?如果是“同判”的话,就必须满足:案件事实相同、适用法律相同。
     
      “上述第一种结果通常需要承担法律适用错误的责任,而第二种结果若发生在普通法系国家当中,明显属于适用法律错误,需承担责任,若发生在成文法系国家当中,受制于很多原因,法官通常会省略或遮蔽相似性判断的环节,由此使得人们在外观形式上很难辨识出法官是否参照了一个本质上并非相似的案件,加上判决结果出其意料地’高度一致或正确‘,从而往往不会出现责任监督的问题。”
     
      上述第一种情况,在找到并参照错误的类案(即“实质上并不相似的案件”)的前提下,就必然会导致“法律适用错误”的结果发生。原因很简单:因为是“照抄答案”,所以人家怎么判、自己也就怎么判,而浑然不知:这一裁判根本就与本案的案情事实不符。
     
      上述第二种情况,其实根本就是不会出现的,只是该文作者思维偏差的虚妄假想。
     
      不过,该文作者道出了一个非常重要的事实——“法官通常会省略或遮蔽相似性判断的环节”。
     
      请诸位务必看清、知晓这一点!当然,如果将其中的“通常”二字删去的话,那么就与中国现实完美匹配了。
     
      换言之:由于没有制度规范,“相似性判断的环节”,只是发生在“体外”——裁判文书之外,而根本就不体现在裁判文书之中。并非夸张:除了法官之外(也许还包括其同僚和上司),就再也没有人知道该案到底有没有经历过“相似性判断的环节”。这完全就是一个“隐蔽工程”、“暗箱作业”。
     
      而该文作者接下来的表述——“由此使得人们在外观形式上很难辨识出法官是否参照了一个本质上并非相似的案件”,则明显与事实不符。人们在外观形式上能够辨识出的只是法官是否参照了一个另外的案件,而根本就不可能对该案到底是不是“本应参照的实质类案”作出直接、明确判断。
     
      参照的环节,还是会在裁判文书中有所体现的。前文已述,应该会出现在说明理由部分。如果法官也“省略或遮蔽”参照环节的话,那可就闹出“乌龙”笑话了!试想:法官千辛万苦去遵照执行“同案同判”的要求,最后在自己的裁判文书中居然没有留下一丝一毫的痕迹,岂不冤死!
     
      “第三类情形相对较为简单一些,法官找到并适用了相关的’真正类案‘,在具体的参照过程中,可能出现了一些形式上或技术上的偏差,比如遗漏了案件事实中在实质评价意义上并不十分重要的’不相关相同点‘(irrelevant similarities)或’不相关不同点‘(irrelevant difference),又比如不当地在较小幅度的范围内缩小或扩大了先前类案中对法律内容所持有的观点或见解,但在主要内容或原则精神上并未偏离法律的规定。对于这种情况,通常不做非法性评价,即便法官在参照类案的审判实践中出现了此方面的问题,通常也无须为此承担严格的司法责任。”
     
      怎么能够说“第三类情形相对较为简单一些”呢?分明应该说——第三类情形相对较为轻微一些。
     
      有没有搞错!“适用了相关的’真正类案‘”,适用与案件,根本就无法合理搭配。适用的对象绝对不可能是案件(就包括认定的事实和适用的法律),而只可能是案件所生成的规则。
     
      请问:在中国的“同案同判”的背景下,在具体的参照过程中,难道还需要在裁判文书中详尽列示、展示“案件事实中在实质评价意义上并不十分重要的’不相关相同点‘(irrelevant similarities)或’不相关不同点‘(irrelevant difference)”吗?如果答案是否定的话(恐怕就连案件事实中在实质评价意义上十分重要的“不相关相同点”和“不相关不同点”都是不需要列示、展示的),那么又何来不应该“遗漏”呢?
     
      请问:在中国的“同案同判”的背景下,在具体的参照过程中,难道还需要在裁判文书中详尽列示、展示“在较小幅度的范围内缩小或扩大了先前类案中对法律内容所持有的观点或见解”吗?如果答案是否定的话(恐怕就连在较大幅度的范围内缩小或者扩大了先前类案中对法律内容所持有的观点、见解都是不需要列示、展示的),那么又何来“不当”呢?
     
      对于这种情况,根本就不是到底应该作出什么评价的问题、根本就没有作出“不做非法性评价”的可能。因为在裁判文书中完全看不到上述那些“形式上或技术上的偏差”。
     
      该文作者反反复复的将普通法系的关于遵循先例的一些论述囫囵吞枣、生吞活剥的进行正面引用,实属滑稽可笑。
     
      拜托!这里是中国!现在正在讨论可是中国的“同案同判”的话题。
     
      “法官从一开始就未启动类案检索的程序,从形式上全面放弃了’同案同判‘的要求。”
     
      好一个“类案检索的程序”!请问:“程序”在哪里?到底长啥样儿?
     
      请问:在现有制度框架内,此种情况应该如何定性?进而应该如何处理如此操作的法官?
     
      “以往的类案凝结了长期的审判智慧,固定了相当长一段时间内法院对于某个法律问题所持有的一贯见解。’假使其系正确的裁判之主张确实,那么对未来涉及同样法律问题的裁判而言,它就是一个标准的范例。‘”
     
      但愿,在中国的司法裁判中确实“凝结了长期的审判智慧”。也不知道中国的法官和密切关注中国司法实践的学者是否也能够认同这一结论。
     
      如果以往类案的裁判呈现出五花八门的样态的话,恐怕“固定了相当长一段时间内法院对于某个法律问题所持有的一贯见解”的观点就不攻自破了。
     
      仅举一例:“知假买假”。此类案件的裁判怎么能够说是存在分歧呢,那分明就是存在相当巨大的观念冲突(具体内容,搜索一下、您就知道。恕不赘述)。请问该文作者:到底是支持“知假买假”的裁判是正确的?还是反对“知假买假”的裁判是正确的?
     
      好一个“假使”!遣词相当生动、造句绝对逼真!如果真实的情况恰恰相反的话,那可如何是好呀?
     
      就连逻辑原点(即相对而且相当正确的在先案件裁判)都极有可能并不存在,那还空谈、奢谈什么“同案同判”呀!
     
      “假如法官对这些以往的类案完全不闻不顾,而径自根据自己的主观理解或判断来做判决,那么极易发生错误。这种自始至终轻视类案的行为,构成了对’同案同判‘原则的根本背离,需要承担一定的法律责任。”
     
      这真可以算是天大的玩笑!!!
     
      如果学生不去抄袭他人的答案,而直接根据自己的主观理解和判断来解题的话,那么就不会得出正确答案了吗?就“极易发生错误”了吗?
     
      这可是对绝大多数学生的公然侮辱!不仅是侮辱智商,更是侮辱人格!
     
      但愿,该文作者并没有这样的主观恶意、险恶用心。
     
      即使是有人怀疑中国法官的能力的话,那么这一结论也是不能够成立的。道理很简单:没有办法证明也确实不能证明审理之前案件的法官的水平比正在审理案件的法官的水平——高。
     
      持“同案同判”观点的朋友们,你们居然已经愚蠢、愚昧、愚不可及到就连“道德制高点”(最最起码也应该强调:被参照的案例,都应该是所谓的正确案例。再去看一看人家:案例指导的案例,当然都是优秀典范的案例;遵循先例的案例,当然都是创生规则的案例。而您可倒好:倒是真痛快、真干脆、真利落,就是光秃秃、赤裸裸的一个——类案)都不去抢占的地步,实在是让我这样的反对者都觉得不好意思、胜之不武了。
     
      我这次该不会是遇到了“猪对手”吧?
     
      “比如说,对于这种有意轻视或规避类案的裁判行为,可以根据其违法情节的轻重以及错判之情况,在司法绩效考核上给予相应的负面的或消极性评价。对于没有注意和估计指导性案例而导致裁判处理结果明显不公正的裁判行为,可依法给予相应的司法管理性的行政处分,并对案件依照法定程序进行处理,包括上级法院在审理时依法予以撤销或改判。”
     
      好一个“违法情节”!请问:到底是违反了什么法律?是能够与这种裁判行为对号入座的中国法律呀?还是所谓的“同案同判”制度呀?
     
      恐怕,真正应该依法或者依规追究法官责任的情形不是“有意轻视或规避类案的裁判行为”,而恰恰是不公正司法、不依法裁判的行为吧?
     
      该文作者在谈笑之间就暗中将“类案”给偷换为“指导性案例”了。该文作者自己该不会对此毫无意识吧?如果是有意为之的话,那么这样的“硬伤”怎么可能会逃过左某人的“法眼”呢。这种“魔术”伎俩,也太过拙劣了吧。
     
      “但在我国目前具体的制度设计中,我们尚未看到对法官无视案例设定的责任机制。”
     
      这可真是万幸!至少决策者还没有达到与该文作者同样荒唐的地步。
     
      所谓的“同案同判”,注定也是“雷声大、雨点小”的“逗你玩儿”式的闹剧。
     
      “法官尽到了类案检索的义务,但对于所检索到的案件是否属于真正的类案以及如何在裁判过程中加以参照适用并无太大把握,因此采取了一种回避的态度。这种回避有可能是完全回避(即彻底放弃对可能类案的适用),也可能是在形式上并不提及类案、但在实质结果或裁判思路上却与所检索到的类案保持高度一致(笔者将这种情形称为’隐性适用‘)。”
     
      请看清楚:费尽九牛二虎之力“尽到了类案检索的义务”,这只能算是区区——劳力;而真正劳心的则是——如何判断检索到的案件是否属于真正的类案以及如何在裁判过程中加以参照适用。而这项工作又恰恰没有简便易行、能够操作的方法、标准,只能全凭法官个人的自身因素来决定如何开展。
     
      辛苦,就暂且不提了;关键是——命苦呀!动辄得咎——在没有规范可以依据的情况下,拼命干、玩儿命干的结果,很有可能就被认为是错误的。
     
      这活儿简直就是没法儿干!大不了,就是老子不干了——卷铺盖滚蛋!
     
      法官也不愿意发疯!法官完全就是让混账制度给被逼疯的!
     
      凡是“尽到了类案检索的义务”的法官,除非是没有找到所谓的类案,只要是找到了所谓的类案,就几乎不太可能采取完全回避的态度,即使是稀里糊涂、马马虎虎,也一定会以某种方式在裁判文书中将参照的要求体现出来。否则的话,岂不是功亏一篑、前功尽弃。如果我没有猜错的话,在法官的心目中,在违法裁判与违反规定(如“同案同判”的规定)此二者之间,会更加惧怕、忌惮后者。是否依法裁判,这个宏大的笼统问题完全可以争论不休;而是否违反规定,这个具体的细节问题则往往就是秃子头上的虱子——明摆着。
     
      真乃咄咄怪事!法官自己所作出的裁判“在实质结果或裁判思路上”,当“与所检索到的类案保持高度一致”的时候,法官断然没有理由“在形式上并不提及类案”呀!这不是明摆着公然对抗、顶风违纪嘛!
     
      “对于前一种情形须做否定性评价,而就后一种情形而言,虽然其在形式上拒绝了相关的类案,但在实质上仍然可被看作是参照了类案,其实可以归入上文第一大类的第三子类之中,一般不对其做非法性评价。”
     
      该文作者前述的“前一种情形”和“后一种情形”,其实都是在大概率上不会发生的。
     
      请千万不要搞错!只要是“在形式上拒绝了相关的类案”,就只能被认为是没有遵守“同案同判”的要求。至于在实质上作出了公正裁判的情况是否“仍然可被看作是参照了类案”,那就已经是一个完全没有任何意义的问题了。
     
      在对司法裁判作出肯定或者否定评价的时候,标准有且只有一个——是否依法裁判。而是否参照类案,则完全是一个在荒唐制度下的评价标准。
     
      “除此之外,还有一种情况需要注意,即实践中法官有可能认识或未认识到相关类案的存在,但是当事人或其律师主动向法院提供该类案并要求其参照裁判。此时,如果法官表示拒绝并且不提供任何理由,那么这种行为也是违背’同案同判‘原则要求的。对于为何应参照或不应参照某个类案,法官负担着一种说理和论证的义务。”
     
      这完全就是醉话!
     
      拜托!检索类案,都已经成为制度义务了!还有可能会出现“法官有可能认识或未认识到相关类案的存在”的情况吗?正确的表述只能是:法官通过类案检索,有可能会没有找到、发现类案。
     
      在这种情况下,法官是否有义务去回应“当事人或其律师主动向法院提供该类案并要求其参照裁判”的请求,这完全取决于现有制度的具体规定,而断然不能够以该文作者在这里对这个问题的随意狂想为依据。
     
      只有在应然层面而非实然层面,学者才能够对权利、义务和权力等等各个问题作出与现实不同的表态。否则的话,就只能是开玩笑、闹笑话。
     
      请问:除了“法官表示拒绝并且不提供任何理由”之外,如果法官不予表态或者提供的理由不能成立的话,那么这样的情况算不算“也是违背’同案同判‘原则要求的”呢?
     
      如果法官真的“对于为何应参照或不应参照某个类案”“负担着一种说理和论证的义务”的话,那么法官到底应该在什么情况下、针对谁、以什么方式来履行这一义务呢?
     
      由此观之:不把全体法官都给整死,该文作者是肯定不会善罢甘休的。
     
      也许,该文作者根本就不知道法官到底意味着什么、完全都不知道司法到底是怎么一回事儿。
     
      一个普通人有这样的认识缺陷,是完全可以被接受的。但是,一位法学学者在对法官和司法等问题进行发言、表态之前,最好应该尽力去弥补这一认识缺陷。
     
      “话说回来,其实就是法官需要论证两个案件到底是相似的还是不同的。法官若放弃这一特殊的说理义务,理应要承担相应的司法责任。”
     
      好一番雅兴呀!
     
      法官没有时间、没有精力(更加准确的表述是——不被允许)去独自思考如何依法裁判,反倒是有责任、有义务去“论证两个案件到底是相似的还是不同的”(从认定事实到适用法律,需要面面俱到)。据我目测,这项工作的难度丝毫也不在独自思考如何依法裁判这项工作之下。这还没有把以大海捞针的方式找到进行比对案件这一令人头皮发麻的因素考虑在内。
     
      这明显就是吃饱了撑的的节奏呀!
     
      四、代结论:对几点误区的再澄清
     
      “前面从不同的侧面为’同案同判‘原则进行了辩护,所有论点归结到一起无非就一点,即’同案同判‘是重要的,并且是能够实现的。”
     
      请问:该文作者的上述表现,到底是“辩护”,还是狡辩?不必争执,自有公论。
     
      鄙人以上的所有论述归结到一起,无非就是一点:“同案同判”是荒唐的、荒谬的、荒诞的,并且是绝对不可能实现的。
     
      “说’同案同判‘是重要的,是因为它能够给我们的司法活动带来极大的便利,并有稳定法律预期、保护司法信赖、限制专断权力之功效。甚至更进一步,说它非常重要,以至于我们的司法根本离不开它,是因为它已深深植根于司法推理的深层次结构之中,成为司法活动施加于裁判者的一种不得随意放弃的义务。”
     
      说“同案同判”是荒唐的、荒谬的、荒诞的,绝不仅仅只是因为它能够给我们的司法活动带来极大的不便,而是因为它能够给我们的司法活动带来巨大的灾难!
     
      唯有依法裁判,才能够“稳定法律预期、保护司法信赖、限制专断权力”。舍此,别无他途。但是,如果法律本身摇摆不定、缺乏正义的话,那么就是再好的司法,也绝对不可能产生“稳定法律预期、保护司法信赖、限制专断权力”的效果。
     
      愚以为:中国法治的“头号敌人”,既不是行政,也不是司法,而恰恰就是立法。立法,才是法治之源,而行政和司法则都只是法治之流。
     
      是决策者而非执行者,根本、终极决定着治理的效果。
     
      甚至更进一步,说它非常荒唐、绝对荒谬、十足荒诞,以至于我们的司法必须远离、杜绝它,是因为它在根本上违背了成文法制度体系的基本司法推理逻辑。因此,无论如何也不能使其“成为司法活动施加于裁判者的一种不得随意放弃的义务”。
     
      “说’同案同判‘是能够实现的,是说它并不像一些批评者(例如周少华教授)所认为的那样只是一种遥不可及的虚构性神话,而毋宁说是有着坚实的现实性基础。”
     
      说“同案同判”是不可能实现的,是说它不仅像一些批评者(例如周少华教授)所认为的那样只是一种遥不可及的虚构性神话,而且它根本就是悬浮在空中失去坚实现实基础的——一席虚幻的法治梦话!
     
      “第一,’同案同判‘是一项法律义务,而非只是一项道德要求。安德瑞·马默、陈景辉等学者仅仅因为’同案同判‘只在特定或有限的场合发挥作用,并且由于在实践中可以被凌驾或超越,便认为它不能作为法律义务而存在。这种观点的错误之处,既体现在未能正确地认识法律义务的特质,又在于它错失了司法的真正本质。真正能够将司法与其他纠纷解决活动区分开来的,恰恰在于’同案同判‘所坚持的独特的’范例式推理‘方法。在此意义上,本文始终主张’同案同判‘是施加于裁判者的法律义务。”
     
      安德瑞·马默、陈景辉等学者,怎么可能会“未能正确地认识法律义务的特质”呢?他们的观点怎么可能会“错失了司法的真正本质”呢?这种级别的选手,怎么可能会在这样的小河沟里翻船呢?他们分明是斩钉截铁的否认,而断然不是“未能正确地认识”。仅此一点,就可以看出该文作者的头脑是多么的神志不清。
     
      请教该文作者:“其他纠纷解决活动”,到底都有什么?行政裁决和行政复议(有人称之为——行政司法),算不算?五花八门的仲裁(有人称之为——民间司法),算不算?
     
      请问:什么是“范例式推理”?在司法活动中,能够根据范例进行推理吗?范例,能够成为司法逻辑推理的起点吗?况且,“同案”,还远远不等于——范例。暂且不提是不是“独特”,“范例式推理”这一方法本身,可能都要胎死腹中了。
     
      请问:如果强行推行“范例式推理”这一方法的话,为什么在行政司法和民间司法等这些“其他纠纷解决活动”中不能运用?道理何在?“范例式推理”这一方法如何“真正能够将司法与其他纠纷解决活动区分开来”?
     
      当然,鄙人也不赞成他们将“同案同判”定位为“一项道德要求”的观点。此不赘述。
     
      “第二,坚持’同案同判‘并不会绝对导致机械裁判。作为一项原则,它自然无法预先排除所有的例外。这意味着,在特定情形下,这项要求是可以被暂时搁置的,而非在所有情况下法官都一定要’保持一种因循守旧的态度并承诺在未来案件中反复延续其前辈犯下的错误‘。”
     
      好一个“导致机械裁判”!在过往案件的海洋中,踏破铁鞋去寻找最相近似的那一个案件,这可不是电脑可以代劳的工作,在参照运用类案的时候,就更需要花费心思了,那又如何能够说会“导致机械裁判”呢?除非,法官大多对此都是应付差事、敷衍了事,象征性的虚晃一枪之后,既不认真、也不负责就草草收兵了。愚以为:这种可能性确实——相当之大。这可不是“机械裁判”,而是对“同案同判”的无言抵抗。
     
      所谓的“同案同判”的例外情形就是:错案(错误裁判的案件)和无案(即没有找到类案)。前者,其实是一个假命题,因为寻找类案的法官根本就没有能力或者没有资格去确认哪一个案件是错案,这根本就是强人所难。这种在事实所存在的难堪(无权认定错案)和尴尬(确实存在错案),是所谓的“同案同判”制度所不能够解决的;而后者,其实也不宜称为例外,因为根本就没有“同案”,那又怎么可能去“同判”呢。但是,可能找不到却不是可以不去找的理由。因此,对于那些具有开创性意义的案件而言,去寻找它们的类案无异于就是瞎子点灯——白费蜡(这是一个约定俗成、相传已久的歇后语,绝无歧视盲人的恶意)。
     
      至少在寻找类案这个环节,没有例外情形。只要是审理案件,就必须要启动这一步骤。
     
      这可真是害人不浅呀!
     
      “因此应注意到,这项原则性要求是有内在限度的,从而可以进一步解释为何会有’差异化判决‘的存在。但是与一些学者(例如周少华教授)的观点不同,笔者认为差异化判决不应取代’同案同判‘成为司法审判的常态。”
     
      差异化判决是绝对的,因此必然是司法审判的常态;而所谓的“同案同判”则是相对的,因此只能是司法审判的异态。但是,在此二者之间却不是前者“取代”后者而成为常态的关系。
     
      所谓的“同案同判”,只不过就是差异化程度相对较小的案件裁判结果罢了。
     
      “第三,在对待’同案同判‘的问题上,要避免走入两个极端。一方面,我们反对将’同案同判‘视为一个法治神话,不能因为司法实践中所遭遇的各种困难就对其失去信心,而应认识到这一原则性要求在现实中具有广阔的作用空间。”
     
      该文作者中毒太深、病的不轻,一直都沉浸在“同案同判”的迷梦之中而不能自拔。
     
      笔者针对所谓的“同案同判”所提出的N个问题,该文作者能够合理回应、真正解决哪一个?在司法实践中所遭遇的各种困难,完全都是一些无解的死结。
     
      奉劝该文作者一句:谬海无边,回头是岸。
     
      “但另一方面,我们也不能对’同案同判‘过度推崇乃至迷信,一味严格且毫无例外地贯彻这一要求,将会导致要么机械司法,要么不断复制过去的错误、持续制造不正义。一如有学者所警惕性地指出的那样,面对糟糕的先例判决,对裁判一致性的绝对坚持,无法为法律的灵活适用留下空间,在重复制造不正义的情形下,这一原则不宜再继续贯彻。因此,当我们从一个’神话‘的误区之中解脱出来时,切勿一不留心又误入另一个’神话‘。”
     
      如果法官真的发现(其实也只是怀疑)了错案,需要启动相应程序由有权主体予以确认。否则的话,任何人都无权在法律意义上认定错案。
     
      所谓的“裁判一致性”,只是依法裁判的自然结果,而不是“绝对坚持”的强制效果。
     
      请千万不要搞错!“裁判一致性”与“法律的灵活适用”,丝毫也不冲突、矛盾。某些相同裁判的案件,完全有可能恰恰都是灵活适用法律的结果。
     
      再次重申:应该被放弃、被抛弃的是错案本身,而绝对不是什么原则。“这一原则不宜再继续贯彻”,这完全就是醉话!尽管我不认为“同案同判”可以成为一项原则。
     
      将所谓的“同案同判”称之为——神话,实在是大大的“过誉”了!
     
      “作为最后的结语,但并非是最不重要的,在人工智能以及司法大数据方兴未艾之际,我们需要对它们在实现’同案同判‘方面所应有的作用及其局限有清醒的认识。智能化技术可以帮助法官高效、精准地检索类案,但是类案的具体判断以及参照适用,却仍然依赖于人的理性化思考。与此同时,司法大数据通过审判要素一层层的分解,将案件事实中的变量分解到一种无比精细的程度,并通过数据、图表、曲线等一系列十分直观的方式,向人们展示真正的类案何其之少、真正的类判何其困难。但纵然如此,我们仍不能从根本上放弃’同案同判‘的理想,否则司法活动可能会偏离其自身所规定的内在方向。当然,至于如何分析人工智能以及司法大数据给’同案同判‘带来的便利或障碍,已经超出了本文探讨的范围,那是需要以后进一步开拓的课题。”
     
      此处的“智能化技术”,可能是指使用电脑通过互联网以“案由+关键词”为检索项目进行类案检索。这简直就是必须的!否则的话,面对数以亿计的过往案件数量,手工检索不是不可操作,而是根本就不敢想象。
     
      请问:难道借助于“智能化技术”就“可以帮助法官高效、精准地检索类案”了吗?我看未必。不,应该是必未!如果关键词设置过宽的话,那么检索结果将会数量众多;如果关键词设置过窄的话,那么检索结果将会非常有限(甚至也可能是零)。如何设置关键词,成为一个随之而来的关键问题。而这个问题,根本就是无解——不可能有清晰明确、可供操作的答案的。其结果就一定是胡乱、混乱开展类案检索工作。这不纯粹就是应付差事、敷衍了事吗?这种做法与自欺欺人的掩耳盗铃,区别不大。
     
      倒要请教:“审判要素”,这是一个什么玩意儿?到底都有哪些?共有几层?如何“分解”?“案件事实中的变量”,这又是一个什么玩意儿?到底都有哪些?共有几层?如何“分解”?“无比精细的程度”,到底有多么“精细”?
     
      没错!“真正的类判何其困难”!这才是句大实话!而“真正的类案何其之少”,这话又是从何说起呢?除非案件的种类——何其之多。
     
      让我们心平气和、理性客观的来思考如下问题。一篇裁判文书,短则数百字、长则数千字(过万字的也已经不是十分罕见了),而且似乎有越来越长的发展趋势。试想:仔细认真的阅读一遍,需要多少时间?即使是经验丰富的法官,可以快速过滤掉一些相对次要的内容而缩短阅读时间,可是,在关键之处——事实认定(本院查明)和说明理由(本院认为)和法律适用(裁判如下)部分,也是不敢匆匆而过的。甚至,在有的时候还很可能会去阅读第二遍(乃至更多遍)。如果找到的类案不是一个而是多个(这几乎是必然的结果),那么这样的工作时间就会相应的递增,有可能是几倍、十几倍、几十倍(再多,我已经心发虚了、已经不敢写了)。对,这根本就是不能想象、不敢想象的事情!!!
     
      不清不楚、不明不白、没头没脑、没心没肺、不作任何限制、没有任何约束的所谓的“同案同判”,除了是梦话之外,还有可能是什么呢???
     
      该文作者,请您赶快醒一醒!所谓的“同案同判”,根本就不是理想,而只是梦想!
     
      为什么要舍近求远?为什么要本末倒置?根本就无需寻找类案、根本就无需参照适用,只要是依法裁判、只要是公正司法,“同案同判”就是水到渠成、瓜熟蒂落的自然结果。
     
      当然不应该否定“同案同判”这一依法裁判的客观结果,但是,“同案同判”却绝对不是应该追求的价值目标。
     
      试想:一个人在解题的时候,只想着与他人得出相同的答案,而不关心是否得出正确的答案。请问:这个人的脑子,是不是有点儿问题呀?
     
      如果时间允许、心情不错的话,在解题之后(当然不是在闭卷考试的情况下)与他人去核对一下答案,这倒是一个正常之人的正常举动。
     
      如果时间允许、心情不错的话,法官在裁判案件之后(当然是在正式宣判之前)再去寻找类案进行比对、验证,这倒是一个还说得过去的做法。
     
      如果某个法官真的不会裁判某个案件的话,那么这可是绝对不能公开、不可声张的事情。这可怎么办呀?当然不能“凉拌”——胡裁、瞎裁!请放宽心!任何一个头脑正常的法官都会妥善处理此类情况。不外乎就是借助于外部力量:同事、领导,或者具有相同专业背景的同学、朋友等等。
     
      当然,偷偷摸摸上网去寻找类案进行启发诱导,也是一个不错的选择。拜托!这种事情就不要搞的大张旗鼓、高歌猛进了!就不要闹的满城风雨、尽人皆知了!
     
      在通常情况下、也是在更多情况下,法官根据自己的经验和能力还是可以独自而无需借助外部力量就搞定绝大多数案件的。他们的日常工作已经相当紧张、忙碌了。请体谅一下他们的苦衷,请再也不要给他们添负担、找麻烦了!
     
      决策者,拜托了!
     
      如果每一位医生在给每一位患者看病的时候,出于“同病同治”的考虑(据说其目的是——使医疗活动不“偏离其自身所规定的内在方向”),都需要去(即强制的义务性要求)在不计其数的过往病例中寻找类似病例并进行参照的话,那么所有的患者早就不是跑光了,就是死光了!
     
      当然,这只是一个虚构的小笑话。而所谓的“同案同判”,则是一个不折不扣的客观真实的天大荒唐!
     
      人工智能和司法大数据,不可能直接产生依法裁判、公正司法的结果,但是,却可以、确可以有助于产生依法裁判、公正司法的结果。依法裁判、公正司法必须“依赖于人的理性化思考”。唯有人(即法官),才是依法裁判、公正司法的决定性因素。法官不断积累的经验和持续修炼的能力就是支撑依法裁判、公正司法的最可宝贵的资源。他们(法官)及其它们(经验和能力),应该永远占据依法裁判、公正司法的C位,而其他的所有因素(包括但不限于:体制机制、技术条件等等),则都只能靠边儿站了。
     
      超出该文和本文核心议题的内容,还是留待以后进一步去探索、研究吧。
     
      本文结语
     
      真正的案例指导制度,应该具有如下特征:1.案例,至少是经过精心挑选、细心筛选的结果,条分缕析、分门别类、数量有限、质量较高;2.指导,当然应该仅仅具有非强制性的示范、参考作用,而绝对不应该成为法官裁判案件必须参照(即使是顺利通过了相似性的判断)的对象。
     
      与极度荒谬、绝对荒唐的“同案同判”制度相比较而言,所谓的案例指导制度,虽然尚具有一定的合理性和可行性,但是,也仍然应该慎行!
     
      请务必要搞搞清楚!这里是中国,而不是法官可以造法的国家。中国的法官只有老老实实、规规矩矩的适用法律的义务,而断然没有开拓创新、机动灵活的创造法律的权力。权威、公认的优秀案件,可以具有榜样借鉴的作用,但却绝对没有遵照执行的地位。
     
      学习别人,绝对不同于照抄别人。荒唐的“同案同判”,只能带来灾难!
     
      在每一位敬业尽职的法官面前,都是一片无边无际的学习海洋。追求公正裁判,那是必须的!持续不断修炼,那也是必须的!
     
      研习优秀案例,就是法官的一门必修课。相当遗憾的是:当代中国可能还没有一个真正优秀的案例。其实,不优秀的案例,也是可以研习的。
     
      唯有那些具有公正之心、践行学习之举的法官,才有可能缔造出真正优秀的案例。
     
      对!我说的就是你!就是你们!你们每一位坚定信念、心有灵犀的法官——都具有创造平凡而伟大的奇迹的可能!
     
      到底应该如何公正、依法裁判案件,那是另外一个课题、另外的无数作品需要讨论的问题。
     
      在“遥远”的1995年,身为基层行政机关的底层公务员的鄙人曾就当时甚嚣尘上、风光一时的“知假买假”现象专门撰文予以无情批判(当时,因逆反主流而根本无法得见天日。多年以后,发表于北大法律信息网)。四分之一世纪过去了,似曾相识、何其相似的“同案同判”又方兴未艾、如火如荼的扑面而来。
     
      问题恐怕远远不是大多数中国人的脑子进了水那么简单。
     
      并非题外话:在学术研究中,如果仅仅能够说出一大堆外国学者的名字和复述、转述他们在极其复杂、特殊的语境下表述的众多观点,那可是远远不够的。
     
      真正的侠士一定会让自己的刀下之鬼死个明白——让其知道自己到底是怎么死的。
     
      希望读者诸君都已经通过阅读本文而理解、明白了该文(请千万别误会:不是该文作者)到底是怎么“死”的。
     
      本文与该文,根本就不在同一个档次上。它们在一起,纯属——老叟戏顽童。
     
      这就是中国的出类拔萃的法学博士的精彩表演!该文在中国学术制度的背景之下,不仅不是糟粕,反而是当之无愧的精华!
     
      中国的学术和学术制度,已经彻底崩溃、完全垮塌了!
     
      绝对不能让赝品去糟蹋真品、不允许愚昧去侮辱智慧!
     
      所谓的“同案同判”,当属自欺欺人、自取其辱的伪命题、伪概念。
     
      也不知道:推行所谓的“同案同判”制度,到底会把中国的司法引向何方?
     
      我就纳闷儿了:持“同案同判”观点的人,真的就不怕被全体中国法官的口水给淹死吗?
     
      今日中国之司法所表现出来的各种严重问题(“同案不同判”,已经是相对轻微和次要的问题了),其产生的原因具有根本性和全局性。一言以蔽之:通过司法改革绝对解决不了具有根本性和全局性的司法问题。
     
      在正常有序的法律界和法学界里,应该封杀、废弃“同案同判”这一极其荒唐的不当表述和指导思想。
     
      在我们的身边,充斥着许许多多的文学化表达的“普法”宣传信息。其中的很多表述,都是很有问题的。
     
      法学专家应该在本专业内具有识别真伪、判断正误的能力。而不能将自己混同于普通公众。
     
      我当然无意与一位名不见经传的“小讲师”过不去(我自己也仅仅只是一个区区“北农讲师”),而是认为我应该对这个严肃的问题(即不严肃的说法——“同案同判”)发出不同的声音,以期正本清源、以正视听。
     
      能够刊发该文的《法学家》,其审稿人的学术水平由此也可见一斑。
     
      应该清醒的,不是个别法学学者,而是整个中国的法律界和法学界。
     
      上天恩赐的理解力、感悟力,最终决定一个学者到底能够在学术的道路上会走多远。
     
      绝非夸张:包括中国在内的世界各国的所有学者,其中百分之九十九以上比例的人,终其一生其实都是在从事貌似学术的行为艺术的工作。
     
      可能也包括我本人在内!
     
      这应该可以算是:我对包括该文作者在内的广大被我批判其作品的学者的一点点心理安慰。
     
      与中国当代法学学者掰手腕儿,不要太轻松!
     
      撰写本文,确实可是算是一种很愉悦的享受!
     
      碾压他人智商的快感,真是难以名状的美妙!
     
      在饮食和男女中获得的满足,则逊色太多了!
     
      2020.02.12.于幸福艺居寓所


    【作者简介】

    北农讲师

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