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行政诉讼中的滥用职权——读《司法审查中的滥用职权——以最高人民法院公报案例为观察对象》
发布时间:2020/3/28 14:50:46 作者:左明 点击率[93] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】行政诉讼;滥用职权;司法审查;最高人民法院公报案例

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2020年


      《司法审查中的滥用职权——以最高人民法院公报案例为观察对象》,作者:周佑勇;出处:《法学研究》2020年第1期。我所阅读的文本来自于北大法律信息网,法宝引证码:CLI.A.0110964。
     
      该文作者简介:周佑勇,中共中央党校(国家行政学院)政治与法律教研部教授。
     
      在今日之中国,在严肃、严谨的法学学术作品中,应该将所谓的“司法审查”与明确的行政诉讼清晰区别开来,而断然不可以、不应该将此二者混为一谈。
     
      迄今为止,“司法审查”在中国一直都只是一个没有任何法律依据、内涵和外延均模糊不清的学术“口头禅”。即使是在理论界而非实务界,这也只是一个可以让人任意想象其含义的漂洋过海来自域外的学术名词。
     
      也许,对“司法审查”没有争议的界定是:在司法过程中、由司法机关进行审查。但是,这样的界定又几乎是毫无意义的。
     
      看来,所谓的“司法审查”,也就只能是随便说说。
     
      该文的“中文摘要”表述如下:“考察最高人民法院公报上有关行政机关滥用职权的司法案例,可以发现其存在两种裁判逻辑。分离型裁判逻辑立基于形式违法性审查,根据‘职权’或‘滥用’单一要素进行判断,使得任何违法行使职权的行政行为都可能构成滥用职权。结合型裁判逻辑立基于实质违法性审查,认为构成滥用职权必须具备‘职权’与‘滥用’双重要素,滥用职权的实质是偏离法律目的行使裁量权。分离型裁判中的滥用职权与日常用语更为接近,结合型裁判中的滥用职权更符合行政诉讼法的立法精神。‘滥用’的主观过错难以认定,影响了滥用职权标准的司法适用性。应以功能主义立场取代规则中心主义,借助均衡性的法律原则与功能性的自我规制技术,化解‘滥用’之主观动机认定难的问题。”
     
      好一个“裁判逻辑”!该文探讨的核心内容呼之欲出,居然是“裁判逻辑”之下的滥用职权。
     
      进而,该文作者开始展示自己理论研究的强大功力,活生生的创造出来了崭新、炫目的学术成果:“分离型裁判逻辑”与“结合型裁判逻辑”。使人顿感活色生香、耳目一新。
     
      可是,定睛继续往下一看,不禁令人哑然失笑:如此“高、大、上”的学术创新成果的内容居然就是在将“滥用职权”这一词汇拆分为“职权”与“滥用”两个部分(还美其名曰——“要素”)的基础上如何安排它们的相互关系——到底是“并联”(即所谓的“双重要素”),还是“串联”(即所谓的“单一要素”)。
     
      请问:在“任何违法行使职权的行政行为都可能构成滥用职权”与“滥用职权的实质是偏离法律目的行使裁量权”之间,到底何者体现了“滥用职权”一词的精神实质?任何一个真正接受过正规法学本科教育的人,对此都不太可能会作出错误的判断:前者,完全就是机械、僵化的错误理解,而根本就不存在“与日常用语更为接近”的情况;唯有后者,才是唯一正确答案,而根本就不属于“更符合行政诉讼法的立法精神”的情况。
     
      不错!“‘滥用’的主观过错”确实难以认定,但是,这却影响不了“滥用职权标准的司法适用性”。因为,在这个问题上,原本就应该抛弃对行政主体主观过错的认定,而应该直接从行政行为的客观结果来认定。
     
      至于“功能主义”、“规则中心主义”、“均衡性的法律原则”和“功能性的自我规制技术”,这些几乎都可以归入“学术黑话”的范围之内。
     
      仅从该文的论题来看,该文似乎可以、可能具有一定的价值。但是,再从该文的“中文摘要”来看,可以初步判断该文很有可能就是在——“洗煤球”。
     
      引  言
     
      “当‘绝对的和无约束的自由裁量权的观点受到否定’,行政裁量便不再是司法审查的禁区。”
     
      开什么法学玩笑!
     
      在这个世界上、在出现了“司法审查”的时代背景下,曾经出现过“绝对的和无约束的自由裁量权”的情况或者观点吗?反倒是出现过所谓的自由裁量权不受“司法审查”的情况或者观点。
     
      鄙人曾经反复多次撰文论证:针对行政裁量所作出的司法审查结果应该是合法性(即合乎法律规范)判断,而不是合理性(即合乎道理情理)判断。此不赘述。
     
      时至今日,行政裁量当然不是也不应该是“司法审查的禁区”。
     
      “法治并非要消除现代政府广泛而又多样的裁量权,而是要实现对裁量权的有效控制,对这类看似毫无界限的权力加以约束。”
     
      法治的核心要义是规范国家权力——自然同时包括立法权力、行政权力和司法权力。而规范行政裁量,则只是法治相当微观的一种表现和组成部分。
     
      拜托!行政裁量怎么能够被认为是“看似毫无界限的权力”呢?至少,行政裁量还有明确的裁量幅度作为界限。
     
      最为可怕的行政裁量的授权规定的表述是——“可以”,即行政主体在作为与不作为之间可以任意取舍(这可是——“是”与“否”完全相反的根本区别)。须知,国家权力完全不同于公民权利,请允许我引用那句著名的法谚:对于公法主体的国家权力而言,法无明确授权——不可为;对于私法主体的公民权利而言,法无明确禁止——即可为。
     
      结论已经相当清晰:当法律规范对行政裁量的授权规定的表述是“可以”的时候,务必绝对谨慎、十分小心。而在对行政事实行为进行规范时,这种强度则可以相对减弱。
     
      “法院审查行政裁量,不仅应当认识到所有的权力均受法律限制,也应当‘确定那些限制,以在行政效率与对公民的法律保护之间作出最为适当的平衡’。”
     
      其实,在“法院审查”的背景下,这里的“所有的权力”仅限于具体行政行为。
     
      拜托!“确定那些限制”的主体,当然应该是立法者而不是司法者了。不应该允许司法者在司法的过程中,创立或者变相创立限制行政权力的规则。
     
      立法机关规范行政行为的目的,似乎、好像、大概不是(至少主要不是)求取“在行政效率与对公民的法律保护之间”的“平衡”。很显然,“平衡”并不是法律规范的根本追求。秩序,唯有秩序,才是法律规范的核心价值。
     
      “为实现这种平衡,无论大陆法系还是普通法系国家,都以裁量瑕疵理论为基础,单独构建了以滥用裁量权与逾越裁量权为主要判断标准的行政裁量司法审查体系。”
     
      又冒出来了一个“裁量瑕疵理论”。
     
      有一种民间智慧:学术的表现就是——不好好说话。
     
      不艰深晦涩、不高深玄妙,似乎就不是学术表达了。
     
      学术术语满天飞,其实说的都是简单、朴实的道理。
     
      逾越裁量权(就是超越职权),相对易于判断;而滥用裁量权(就是滥用职权),则相对难以判断。
     
      “行政诉讼法2014年修改时,吸收了‘对于行政机关明显不合理的行政行为,没有规定人民法院可以判决撤销,不利于解决行政争议’的建议,新增行政行为‘明显不当’的审查标准。”
     
      只有在不理解、不明白“不合理”与不合法的本质区别进而将此二者截然对立或者混为一谈的情况下,才会提出上述滑稽可笑的“建议”。
     
      至于“新增行政行为‘明显不当’的审查标准”,就更是天大的误会了。感兴趣者,请参阅拙作《论学术行为“明显不当”——读〈论行政行为“明显不当”〉》,发表于北大法律信息网。
     
      “自此,我国的行政诉讼‘堂而皇之地进入合理性审查的时代’。”
     
      我可是真为该文作者以及该文作者所引述的、提出这一观点的学者着急。
     
      好一个“合理性”!请问:到底应该按照谁的、什么理去进行审查呀?中国民谚:公说公有理,婆说婆有理。请问:到底是按照公的理去审查呢?还是按照婆的理来审查呢?
     
      “不过,不同于那些单独构建行政裁量司法审查标准体系的国家或地区,我国行政诉讼法并未就‘滥用职权'’明显不当‘与行政裁量司法审查标准的对应关系作出明确规定,而是将其与’主要证据不足‘’适用法律、法规错误‘’违反法定程序‘’超越职权‘等其他标准并列规定,导致行政裁量司法审查标准模糊不清。”
     
      我国的《行政诉讼法》确实没有“单独构建行政裁量司法审查标准体系”。因此也就没有明确列示行政裁量的司法审查标准。但是,根据行政法学理论可知:“明显不当”这一表述恰恰就是为行政裁量量身定制的司法审查标准(即所谓的实质合法——判断具体行政行为是否合乎法律规范的原则、目的、精神)。而“主要证据不足”、“适用法律、法规错误”、“违反法定程序”和“超越职权”,则都是判断具体行政行为是否合乎法律规范的内容的司法审查标准(即所谓的形式合法)。至于“滥用职权”嘛,则最为难缠、棘手,似乎也应该算是判断具体行政行为是否合乎法律规范的原则、目的、精神的司法审查标准。
     
      如果深谙行政法学理论的话,那么行政裁量的司法审查标准就不会模糊不清了。
     
      “有学者认为,’滥用职权‘的司法适用应当仅限于行政裁量领域。也有学者指出,从文义上理解,’滥用职权‘中的’职权‘既包括裁量权,也包括羁束权;滥用职权的情形并不限于滥用裁量权,还应包括滥用羁束权。模糊的立法规定和多元化的学说解释,极易导致司法适用的混乱。实践中,法院要么将滥用职权标准与其他审查标准交叉混用,要么将其隐匿于其他审查标准中,有时甚至以其他标准取而代之。”
     
      当然应该“从文义上”去理解“滥用职权”的含义:其中的“职权”,当然同时包括裁量权和羁束权;其中的“滥用”,其核心本质就是背离——悖逆、偏离法律规范的目的。裁量权可以滥用,羁束权也可以滥用。
     
      立法规定,并不模糊,只是高度抽象、概括;而学说解释,倒是异彩纷呈、各抒己见。法官对法律规范的不合乎立法原则、目的、精神的偏差理解,确实会“导致司法适用的混乱”。因此,特别需要法官在书写裁判文书时要尽可能充分、具体的阐明相关理由(包括事实认定和法律适用)。
     
      在现实中,滥用职权标准与明显不当标准,在违背法律的目的性这一点上,确实有可能会“交叉混用”。将滥用职权标准“隐匿于其他审查标准中”,这种情况根本就是无法察觉进而无从判断的。以其他审查标准取代滥用职权标准,这种情况在依法裁判的前提下不会也无法发生,除非就是指滥用职权标准与明显不当标准“交叉混用”这种情况。
     
      “针对我国滥用职权审查标准的模糊性难题,到目前为止,最高人民法院并未出台相关司法解释,也未公布可资参照的指导性案例。权威性立场的沉默,进一步加剧了相关司法适用的波动和混乱。”
     
      请问:“滥用职权审查标准”,是模糊的吗?如果答案居然是肯定的话,那么倒要请教:难道“主要证据不足”、“适用法律、法规错误”、“违反法定程序”、“超越职权”和“明显不当”等等审查标准不也就都是模糊的了吗?没错!上述各项审查标准没有任何一个是——不模糊的。
     
      所谓的最高法院的“司法解释”,确实足够权威。也许,不是有意保持“沉默”,而实在是“臣妾做不到”。
     
      今日中国的法官,很有可能还都只是“小学生”,如果没有了老师(即上司、上峰、上级)的口传心授、耳提面命,就不会写作业了或者就胡乱写作业了。实在是没有办法,他们所接受的所谓的正规的法学教育,也就是让他们知道了、看到了白纸黑字的法律规范的内容。至于法律规范的原则、目的、精神等等,则一概茫然无知或者随风飘去了。
     
      即使是真的公布了指导性案例的话,那么最多也就能够起到可资参考而非“参照”的作用。
     
      “行政诉讼法2014年新增明显不当标准后,厘清滥用职权标准的内涵与外延,规范其司法适用,显得尤为重要。”
     
      如果该文真的能够“厘清滥用职权标准的内涵与外延”以及能够区别滥用职权标准与明显不当标准的界限的话,那么还是相当值得期待的。
     
      一、滥用职权标准的司法裁判逻辑
     
      “经检索发现,截至2019年10月,’公报‘共刊登了7个以’滥用职权‘为由认定行政行为违法的案例。”
     
      也不知道该文作者到底是如何“检索”的?是用什么方式进行“检索”的?
     
      好一个“以’滥用职权‘为由认定行政行为违法”!这也只能算是法院(也不知道到底是指作出生效司法裁判的法院,还是也包括作出被二审法院否决的一审裁判的法院)自己的表态和定调。
     
      实在是不好意思:这一结果完全有可能是——错误的。
     
      (一)分离型裁判逻辑
     
      “所谓分离型裁判逻辑,是指法院凭借’滥用‘或’职权‘中的单一要素,尤其是’滥用‘这一要素,直接认定行政机关构成滥用职权。”
     
      我的天呐!法院到底如何能够仅仅“凭借’滥用‘或’职权‘中的单一要素,尤其是’滥用‘这一要素”,就敢于“直接认定行政机关构成滥用职权”?
     
      这不就是“欲加之罪、何患无辞”嘛。
     
      “在’公报‘1993年刊登的’谢培新案‘中,法院仅以行政机关存在非法意图判定被告构成滥用职权。”
     
      好一个“非法意图”!请问:何谓“非法”?是否就是违法?到底违反了什么法律规范?再请问:何为“意图”?到底算不算是具体行政行为?如果“非法意图”就是违法具体行政行为的同义语的话,那还有什么必要再“判定被告构成滥用职权”呢?
     
      “法院认为,该行为违反了国务院相关条例和四川省相关条例规定的’取之有度、总额控制、定项限额的原则‘,具有任意性和随意性,且有的费用收取项目还存在’重复提取‘与’强行摊派‘等违法情形,判定被告既超越职权又滥用职权。”
     
      请看清楚:“该行为违反了国务院相关条例和四川省相关条例规定的’取之有度、总额控制、定项限额的原则‘”。如果“取之有度、总额控制、定项限额的原则”就是“国务院相关条例和四川省相关条例”的明确“规定”的话,那么违反了“原则”,也就是违反了“规定”,当属典型的违法情况。至于到底是否“具有任意性和随意性”,则完全无关宏义。
     
      再请看清楚:“有的费用收取项目还存在’重复提取‘与’强行摊派‘等违法情形”。存在违法情形的是“有的费用收取项目”,而不是有的费用收取——行为。毫无疑问:收费“项目”与收费行为,此二者截然不同。前者可能是抽象行政行为,而后者则肯定是具体行政行为。
     
      法院“判定被告既超越职权又滥用职权”,这可真是神仙操作的高妙手法。难道这样的裁判不也“具有任意性和随意性”吗?
     
      “在该案中,被告超出法律规定的范围向原告收取费用,本身已经构成超越职权,具有明显的违法性。法院同时基于该行为存在任意性、随意性以及重复提取和强行摊派的主观恶意,构成对’法律原则/目的的违反‘,判定该行为构成滥用职权。很明显,法院将行政机关的主观动机作为认定滥用职权的充分条件,认为只要行政机关出现了动机偏移,便构成滥用职权,即便行政机关的行为已经明显超越职权。”
     
      拜托!“被告超出法律规定的范围向原告收取费用”,肯定“具有明显的违法性”。但是,这能够算是“超越职权”吗?这难道不应该算是“适用法律、法规错误”或者没有法律、法规依据吗?由此观之:“超越职权”的审查标准也是太过模糊了。好一个“超越职权”,该不会涵盖了所有的违法情形吧。
     
      好一个“同时”!既然法院都已经认定被诉具体行政行为违法无疑了,那么还有什么必要、还有什么可能再去追问、追究行政主体是否存在“主观恶意”呢?这到底是行政诉讼的什么司法逻辑呀?在已经确认具体行政行为违法的前提下,就断然没有理由再去“判定该行为构成滥用职权”了。
     
      在行政法学和行政诉讼法学的理论中,行政主体的“主观动机”从来都不是、也不可能是评价具体行政行为合法与否的判断标准。
     
      “与’谢培新案‘一样,在’公报‘1996年刊登的’黄梅县振华公司案‘中,法院亦采用了’滥用‘与’职权‘相分离的裁判逻辑来认定滥用职权,且表现得更为彻底。”
     
      好一个“一样”和“亦采用了”!难道在前述的“谢培新案”中法院采用了“’滥用‘与’职权‘相分离的裁判逻辑来认定滥用职权”吗?至少在该文中并没有展示出这样的操作。
     
      “该案中,法院将行政机关的’非法意图‘提到了更为核心的位置。”
     
      又是一个“非法意图”!在这里,“意图”与“主观恶意”和“主观动机”一样,都不是、也不可能是评价具体行政行为合法与否的判断标准。
     
      “在该案中,一审法院并未确认被告公安局是否享有干预经济活动的职权,仅通过公安局存在非法干预经济活动的主观动机,便判定其构成滥用职权。”
     
      确认拥有(而不宜称为“享有”)职权,当然应该成为判定构成滥用职权的前提条件。与无职权相对应的,当然应该是“超越职权”而非滥用职权了。
     
      要命的问题是:到底应该如何判断是否“存在非法干预经济活动的主观动机”?
     
      “在’公报‘2002年刊登的’路世伟案‘中,法院则是在未确认行政机关是否存在不正当乃至非法之主观目的的情况下,以’不属于自己管的事‘’县政府无权用这种于法无据的独特关系去影响他人,去为他人设定新的权利义务,去妨碍他人的合法权益‘为由,认定行政机关既超越职权又滥用职权。很明显,’路世伟案‘的裁判逻辑并未涉及对’滥用‘要素的考量,法院仅仅根据行政机关’无职权‘之事由,就判定其构成滥用职权。”
     
      在认定行政主体滥用职权(而不包括超越职权)的过程中,确实需要先行确认行政主体作出的具体行政行为的目的,虽然无需作出是否“不正当乃至非法”的判断,但是,应该明确是否与法律规范的目的——相一致。这种目的不是看不见、摸不着的“主观目的”,而是已经通过行为外化了的客观的可见的目的。
     
      显而易见:“’路世伟案‘的裁判逻辑”,完全天马行空、不着边际,纯属声东击西、张冠李戴,活生生把超越职权的行为也给定性为滥用职权了。
     
      不难看出:上述三个案例,简直就是“葫芦僧判断葫芦案”。法官在书写裁判文书的时候,在根本就没有整明白、搞清楚滥用职权到底是怎么回事的情况下,就敢信口开河、任性行文。这完全就是挂羊头、卖狗肉的节奏。
     
      这三个案例根本就不属于滥用职权的情况。
     
      (二)结合型裁判逻辑
     
      “无论是’谢培新案‘、’黄梅县振华公司案‘还是’路世伟案‘,法院其实都是从’职权违法‘或’主观意图违法‘的外部视角认定滥用职权。被法院判定构成滥用职权的行政行为本身就具有明显的形式违法性。”
     
      拜托!“职权违法”,应该是典型的不依法履行职权或者不履行职权的情况,而根本就与滥用职权或者超越职权没有必然关系。
     
      而“主观意图违法”,则根本就是一个完全虚构、虚假的概念,在行政法学和行政诉讼法学上,是一个不能成立的概念。请问:既然都已经是“主观意图”了,那怎么还是“外部视角”呢?难道还能够从外部看到“主观意图”吗?
     
      基本结论:一个“本身就具有明显的形式违法性”的具体行政行为,是根本就无需再去进行滥用职权认定的。
     
      “然而,从’公报‘2003年刊登的’王丽萍案‘开始,法官开始将注意力转向行政裁量内部的合理性问题。随之而来的变化是,具有形式合法性的裁量权成为恒定的’职权‘要素,法院只需判定何种因素构成裁量权的滥用即可,构成滥用职权要满足’职权‘与’滥用‘的双重属性,此种裁判逻辑即所谓结合型的裁判逻辑。”
     
      好一个“法官开始将注意力转向”!这话说得好像是法官的注意力发生了转移似的——从一个兴奋点、关注点转移至另一个兴奋点、关注点。这完全就是不尊重事实的溢美之词。前文已述,前三个案例法官根本就是胡裁乱判,至少在定性为滥用职权这一点上都是完全错误的。换言之:法官的注意力、思维力根本就是错误的。
     
      好一个“行政裁量内部的合理性”!倒要请教:难道还会有行政裁量外部的合理性吗?再次重申:所有的行政裁量的合理性问题都应该转化为行政裁量的合法性问题。
     
      这怎么能够被认为是“随之而来的变化”呢,这根本就是弃暗投明、改邪归正。
     
      毫无疑问:“具有形式合法性的裁量权”当然应该是认定滥用职权的基本前提条件了(而根本就不是什么“恒定的’职权‘要素”)。如果就连这一条件都缺失的话,那么也就没有必要再去认定滥用职权了。
     
      好一个“法院只需判定何种因素构成裁量权的滥用即可”!“只需……即可”,这话说得可是真够轻巧呀!这恰恰就是难点所在。滥用职权并非会出现什么构成因素,而是具体行政行为本身的违法性质使然。
     
      认定滥用职权的基本裁判逻辑当然应该是:先有职权、后有滥用。这简直就是正确的废话。
     
      “在’王丽萍案‘中,原告王丽萍因未交养路费上路,被被告牟县交通局强制扣车。”
     
      实在是不好意思!凡是撞在左某人枪口之下的结果,一定会很不美妙。
     
      该案的基本事实并非如此!
     
      该“公报案例”的原文表述是:“我(即原告王丽萍——笔者注)借用他人3台农用小四轮拖拉机”;“被告河南省中牟县交通局”。由此可见:王丽萍并非未交养路费上路的车辆所有人;该案被告是“中牟县交通局”,而不是“牟县交通局”。
     
      这虽是小节,但却显大义。学者的学术工作,还是应该力求最为基本的严格、严谨。
     
      “法院认为,县交通局工作人员不考虑该财产的安全,’不满足合理、适当行政的要求,是滥用职权‘。”
     
      换言之:没有合理行政,就是滥用职权。这也许是一个颇具代表性的结论。
     
      我的天呐!好一个合理行政!这简直就是要逆天呀!请问:到底都有哪些道理需要去遵循呀?它们都以什么姿态、面目藏在什么地方呀?
     
      鄙人一贯主张:在讨论法律问题的时候,应该尽最大可能回避合理一词的出现,而应该着力聚焦于合法与否的关注。毕竟,白纸黑字的成文“法”,是看得见、摸得着的客观实在呀!
     
      人类早就已经超越了“春秋决狱”的时代。
     
      “在本案中,双方争议的焦点并不是被告是否有权扣车的权限问题,不是原告是否已交养路费的事实证据问题,也不是被告扣车适用的法律依据是否正确以及程序是否违法,而是被告执行扣车行为的合理性。”
     
      不言自明:在该案中,被告拥有扣押车辆的权限;原告所使用的车辆确实没有缴纳养路费;被告扣押车辆适用的法律依据正确;被告扣押车辆行为程序合法。
     
      请看清楚:被告扣押车辆的行政强制措施行为,从外观形态的各个角度来看,都是立于不败之地的。
     
      “针对被告应如何扣押车辆,法律未作明确具体的规定,意味着在具体执行扣车的过程中,行政机关有选择和裁量的余地。而行政机关在执行扣车时,未考虑相关因素,给相对人造成了损失,因此构成裁量权滥用。”
     
      法律根本就不可能也没必要“针对被告应如何扣押车辆”作出“明确具体的规定”。这就“意味着在具体执行扣车的过程中”,行政机关在扣押车辆的方式方法上“有选择和裁量的余地”,而断然不是在扣与不扣上“有选择和裁量的余地”。
     
      在该案中,被告作出扣押车辆的行政强制措施行为的决定,本身并不违法。而且也不存在在对扣押车辆行为的方式方法的选择问题上出现错误的情况。但是,该行为确实在执行过程中出现了问题——“未考虑相关因素,给相对人造成了损失”。需要特别说明的是:王丽萍只是该案所涉扣押车辆这一行政强制措施行为的间接行政相对人(即与该具体行政行为具有利害关系,也有理论认为应该被称为——行政相关人),未依法缴纳养路费的车辆的所有人才是扣押车辆这一行政强制措施行为的直接行政相对人。是王丽萍的合法权益而非非法利益受到损失。而且这一合法权益所涉财产数额较为巨大,无法被忽略不计。这一回交通局可是摊上事儿了,而且是摊上大事儿了:明知而放任(借用相关刑法学理论来判断,当属——间接故意)间接行政相对人(即王丽萍)的合法权益因执法行为而遭受巨大损失结果的发生,无论如何也难辞其咎。
     
      正确的做法应该是:执法人员跟随车辆,在顺利将生猪运送至目的地之后,再行扣押车辆。或者是等待车辆,在顺利将生猪运送至目的地之后,再行扣押车辆——一种情况是在原地等待、一种情况是在执法机关(或者执法人员指定的其他地点)等待。也许有人会问:如果执法人员没有时间、没有条件跟随或者等待无果(即被违法行政相对人“放鸽子”)的话,那可如何是好呀?这当然是合情合理的追问——执法人员当然应该早就事先设想到这样的结果会出现的可能性。即便如此,执法人员还是应该如此办理——哪怕养路费真的无法追缴到位。
     
      这到底是为什么呢?难道这不就是执法犯法——明知而放任行政相对人(即欠缴养路费的车辆所有人)的违法行为得不到应有法律制裁的结果发生吗?如果仅仅只是能够想到这一个层次的话,那么思维的局限性可就太过明显了。下面,就有请著名的“比例原则”(具体内容,搜索一下,您就知道。此不赘述)闪亮登场!在该案中,执法人员确实是遇到了两难:一方面是国家利益——欠缴的养路费当然应该被依法追缴;另一方面是个人(即王丽萍)的合法利益——当然不容肆意践踏和伤害。如果在二者不能兼顾、兼得的情况下,到底应该如何取舍呢?基本的人类共识和生活常识就是:舍小取大。在该案中,欠缴的养路费三人合计是2160元,而生猪因死亡、受伤而导致的直接损失则是约为10500元(尚未计算其他必然发生的间接损失)。孰大孰小,一目了然。如果因此而导致养路费流失的话,那么此种情况可以归入——执法不能的范畴。这不仅不是执法犯法、玩忽职守,而且恰恰是真正领会了法律的原则、目的、精神,以国民的根本利益为重,“两害相权取其轻”,从而真正维护了法律的尊严。如果执法人员作出相反选择的话,那可就是标准的违背了法律的原则、目的、精神的滥用职权行为了。
     
      试想:如果在欠缴养路费的车辆上乘坐的是一位危重病人的话,那么后果将不堪设想。
     
      并非危言耸听:所谓的依法行政(即机械、呆板、僵化的执行法律),是有可能会出人命的。
     
      该案就是一起因违反“比例原则”而导致的滥用职权的典型案例。应该永载史册。
     
      这也并不是一起依理行政的案例,而依然是一起高级、高端、高档的依法行政的案例。所有的道理,最终都还需要回到法律的轨道上来。
     
      “与前述分离型裁判逻辑不同,’王丽萍案‘中的扣车行为明显属于被告行政机关行使裁量权的职权行为,只是在裁量权行使过程中,牟县交通局的执法人员存在’无论暂扣车辆的决定是否合法,被告县交通局的工作人员准备执行这个决定时,都应该知道:在炎热的天气下,运输途中的生猪不宜受到挤压,更不宜在路上久留‘的主观过错,导致行政行为不合理,构成了裁量权滥用。”
     
      请问该文作者:您根据什么就可以说“’王丽萍案‘中的扣车行为明显属于被告行政机关行使裁量权的职权行为”?到底是如何体现出“裁量权”的行为属性的?为什么不是羁束权呢?请展示一下您的理由。
     
      又一次冒出来了“主观过错”。相当遗憾:“莫斯科不相信眼泪”(一部前苏联电影的片名),行政法学和行政诉讼法学不承认——“主观过错”。
     
      怎么就“导致行政行为不合理”了?在这里不合的到底是什么理呀?
     
      “法院是在审查裁量权的基础上,通过认定行政机关存在主观过错,判定行政机关滥用了裁量权,构成滥用职权。”
     
      在该案中,扣押车辆这一行政强制措施行为并非是行使“裁量权”的行为。法官当然不能从被告的主观意志状态去认定其行为的合法与否。
     
      该文作者完全就是在任性解读这个案例。
     
      “’王丽萍案‘中的’主观过错‘与’谢培新案‘中的’强行摊派‘’重复提取‘和’黄梅县振华公司案‘中的’干预经济活动‘所具有的’非法意图‘不同。法院未再强调行政机关主观意图的非法性,只要行政机关在行使裁量权的过程中存在主观过错,导致裁量决定明显不合理,即可构成滥用职权。”
     
      好一个“主观过错”与“非法意图”——不同!难道在“非法意图”中没有“主观过错”吗?难道在“主观过错”中不包括“非法意图”吗?
     
      玩弄这种文字游戏,着实无趣。
     
      可以肯定的是:无论是“非法意图”、还是“主观过错”,甚至包括“不合理”,都不是认定是否构成滥用职权的判断标准。
     
      “’定安城东案‘系经最高人民法院提审的案件。提审法院认为,被申请人海南省定安县人民政府在作出收回国有土地使用权的决定后,应该要求再审申请人定安城东建筑装修工程公司持有关证明文件到土地管理部门申请注销土地登记,而不是以申请人当初申请土地登记时未填写土地用途为由,作出撤销土地证的决定。法院认定,’当初未填写土地用途,并非城东公司的原因所致,本可以补正方式解决,县政府却以此为由撤销城东公司合法持有的《国有土地使用证》,属于滥用行政职权‘。”
     
      请问:定安县政府忽而“作出收回国有土地使用权的决定”,忽而又“作出撤销土地证的决定”,这到底是几个意思呀?须知:在行政法学理论上,“收回”与“撤销”,可是性质截然不同的两种行为。除非这两个行为所针对的对象是不同的:前者所针对的对象是“国有土地使用权”,而后者所针对的对象则是“土地证”。换言之:通过“撤销”,实现“收回”。但是,果真如此的话,那么“作出收回国有土地使用权的决定”就不应该是一个独立的具有外部法律效力的具体行政行为。
     
      如果事实果然是“当初未填写土地用途,并非城东公司的原因所致,本可以补正方式解决”的话,那么“县政府却以此为由撤销城东公司合法持有的《国有土地使用证》”的行为就属于典型的形式违法行为(可以适用“主要证据不足”或者“适用法律、法规错误”这样的司法审查标准),而根本就与滥用职权毫无关系。
     
      “在’刘云务案‘中,法院认为,晋源交警一大队扣留车辆后,应依照相关法律的规定,分别作出相应处理。在刘云务已经提供有关证明的情况下,晋源交警一大队’既不返还机动车,又不及时主动调查核实车辆相关来历证明,也不要求刘云务提供相应担保并解除扣留措施‘,而是’反复要求刘云务提供客观上已无法提供的其他合法来历证明,滥用了法律法规赋予的职权‘。”
     
      这个案例也是典型的形式违法行为的情况。分明“应依照相关法律的规定,分别作出相应处理”,但是,被告却没有“依照相关法律的规定,分别作出相应处理”。如此清晰明确的违法行为,与滥用职权根本就毫无关系。
     
      不难看出,滥用职权完全已经沦落成为法官裁判案件的“口头禅”了,只要兴致所致、即可信手拈来,好似狗皮膏药一样,想往哪儿贴就往哪儿贴。
     
      “在’崔龙书案‘中,法院判定,丰县人民政府作出的丰委发〔2001〕23号《关于印发丰县招商引资优惠政策的通知》(简称'23号通知’)对原告崔龙书构成了行政允诺。丰县人民政府拒绝履行允诺义务,构成滥用职权。法院首先认为,基于保护公共利益的需要,在行政允诺的订立和履行过程中,‘赋予行政主体在解除和变更中的相应的优益权固然必要’,但行政主体不能滥用此种优益权,且‘在行政允诺关键内容的解释上,同样应当限制行政主体在无其他证据佐证的情况下,任意行使解释权’。由于丰县政府所属工作部门丰县发改委,是在丰县政府涉诉后才对‘23号通知’所作承诺进行限缩性解释,法院认定丰县发改委‘有为丰县政府推卸应负义务之嫌疑’,丰县政府以此为由拒绝履行允诺义务,构成对优益权的滥用。”
     
      丰县政府作出的丰委发〔2001〕23号《关于印发丰县招商引资优惠政策的通知》(简称‘23号通知’),为什么是“丰委发”而不是——丰府发呢?毫无疑问:这个《通知》,应该是一个典型的抽象行政行为。
     
      乖乖!“丰县人民政府拒绝履行允诺义务,构成滥用职权。”这到底是什么诡异逻辑呀?难道行政主体不诚实守信,也能构成滥用职权吗?这完全就是肆无忌惮的信口开河嘛!
     
      在该案中,行政主体可能确实是不当行使优益权和任意行使解释权了,但是,其结果应该被定性为拒绝履行允诺义务的不诚实守信的行为,这可是典型的形式违法行为,而根本就与滥用职权毫无关系。滥用职权的标签,怎么可以到处随便胡乱贴呢。
     
      上述三个案例与最初三个案例一样,其性质都是标准的形式违法行为,而根本就不是滥用职权行为。
     
      唯有其间的第四个案例——“王丽萍案”,才符合滥用职权的构成条件,有可能构成滥用职权。
     
      小结:
     
      到底应该如何识别、认定滥用职权?基本要点如下:1.具体行政行为具有形式合法性,即在除了拥有职权和不超越职权之外,在行为表现上还不直接违反法律规范的明文规定,甚至就是合乎法律规范的明文规定;2.具体行政行为违背不限于作为该行为依据的法律规范的立法目的,即如果按照某个法律规范进行执法的话,将会产生悖逆立法目的、原则、精神的不堪后果。
     
      凡是具体行政行为具有形式违法性的情况,就都不应该再去认定为滥用职权了。滥用职权可是一种典型的高级、高端、高档的违法行为——实质违法而非形式违法。
     
      看似没问题、没违法,实则有问题、有违法。这就是滥用职权的通常表现。
     
      其实,滥用职权是一种相当隐蔽的违法状况,尽管其数量不一定极其稀少。
     
      试举一例:选择性执法。
     
      假设在一条街上,有十个无照商贩正在进行交易活动,执法人员只对其中的一个无照商贩进行查处,而对其余的九个无照商贩听之任之或者放其逃走。对于被查处的无照商贩而言,执法行为并无明显问题(当然不能胡乱处罚了)。可是,所有明眼人都能够看出其中的问题:执法人员为什么会放纵其他无照商贩呢?这样做合法吗?最为尴尬的是:对于选择性执法,未被查处的无照商贩肯定是满心欢喜、毫无怨言的(请千万不要天真的认为是他们的运气好。黑社会收取“保护费”的事情,诸位应该是听说过的。那个被查处的“倒霉蛋儿”,很有可能就是不遵守“潜规则”的人)。那么到底应该由谁去启动追究选择性执法的主体的违法行为(对于被查处的无照商贩而言是滥用职权,对于未被查处的无照商贩而言是违法不作为)的法律责任的法律程序呢?
     
      试问天下:执法人员以如此方式进行选择性执法,到底是在执行法律,还是在悖逆法律?
     
      请看:法律规范早就已经成为某些执法人员“敲竹杠”、“敲骨吸髓”、“搜刮民脂民膏”的最佳工具了。不错,法律规范就是他们的盈利工具。
     
      此外,诸如所谓的“钓鱼执法”、完成任务式执法等等,似乎也都可以被认为是滥用职权的情形。限于主题,恕不逐一论列。
     
      这,就是对执法目的与合乎目的的追问。这,就是认定滥用职权的突破口和关键之处。
     
      二、滥用职权标准的司法适用立场
     
      “在具体适用行政诉讼法上的滥用职权标准时,‘公报’公布的案例呈现出分离型与结合型两种不同的裁判逻辑。尽管二者追求的效果一致,但在界定滥用职权的内涵与外延时,对滥用职权的适用范畴、认定条件、司法价值取向等,又有明显不同的认识。”
     
      该文所谓的“分离型与结合型两种不同的裁判逻辑”,完全就是无病呻吟、忸怩作态的虚假学术成果,根本就是不能成立的或者没有意义的。
     
      请问:此二者追求的什么效果是一致的?在根本就没有整明白、搞清楚“滥用职权的内涵与外延”和“滥用职权的适用范畴、认定条件、司法价值取向”等问题的情况下,此二者的差异化认识完全就是瞎胡闹。
     
      可以毫不客气、相当肯定的说:上述七个案例之中的六个案例,都是在胡乱使用滥用职权这一词汇和这一司法审查标准。当然,该文作者对此是丝毫没有清醒意识的。
     
      (一)滥用职权标准的适用范畴与认定条件
     
      “按照分离型裁判逻辑,是否构成滥用职权可以通过单一的‘职权’或‘滥用’要素进行判定,滥用职权标准的适用范畴具有极大的开放性。”
     
      所谓的“分离型裁判逻辑”,完全就是不合逻辑、胡言乱语的产物。
     
      确实是“具有极大的开放性”!其适用范围之广,足以涵盖几乎所有违法行政行为的情况。
     
      这是一个不折不扣的扯淡裁判逻辑。
     
      “一方面,依单一的‘职权’要素,无论行政机关有无‘滥用’之主观意图,任何无职权或超越职权的行政行为,都可以同时被认定为滥用职权,如前述‘路世伟案’。”
     
      请看清楚:该裁判逻辑已经完全将滥用职权与“无职权或超越职权”混为一谈、纠缠不清了。
     
      都已经不再关心是不是滥用职权了,就敢给胡乱扣上滥用职权的帽子,这不就是胡说八道嘛!
     
      “另一方面,依单一的‘滥用’要素,即便行政机关无职权或超越职权,任何具有‘滥用’意图的行政行为,也都可以被认定为滥用职权,如前述‘谢培新案’。”
     
      其中的“具有‘滥用’意图的行政行为”,根本就没有客观的判断标准。
     
      由于行政诉讼的被告是行政主体——通常是具有法人资格的组织(被法律、法规授权的组织在某些情况下有可能不具有法人资格),而根本就不可能是自然人。因此,在这个领域里,关于主观过错、行为意图等等针对自然人而言的术语都是没有用武之地的。
     
      “同时,以‘滥用’为要素,行政机关具有何种职权,在所不问。只要发现了‘滥用’之主观意图,便可认定为滥用职权。”
     
      请问:“在所不问”,到底是何含义?
     
      行政主体具有相应职权,这难道不应该是认定滥用职权的先决条件吗?
     
      拜托!在行政诉讼中,作出被诉具体行政行为的具体的直接的执法人员根本就无需出庭应诉,那么到底如何去发现“‘滥用’之主观意图”呢?该不会是向孙悟空一样,拔一根汗毛、吹一口仙气,变成一只超级微小的飞虫,钻到别人的肚子里去吧。
     
      “‘黄梅县振华公司案’可以说是行政机关以权谋私、违法介入私人间经济活动的典型,但该案中的‘权’其实是一种羁束权,即对于可否将他人间的经济纠纷纳入自身受案范围,公安机关依法没有任何裁量空间,其职权是羁束性的。”
     
      既然该文作者自己也认为“‘黄梅县振华公司案’可以说是行政机关以权谋私、违法介入私人间经济活动的典型”,那么倒要请教:公安机关到底是否有权“将他人间的经济纠纷纳入自身受案范围”?答案似乎应该是斩钉截铁的否定吧。如果是无权的话,那么又如何得出“公安机关依法没有任何裁量空间,其职权是羁束性的”这一结论呢?
     
      分明是无职权或者超越职权,却硬给说成是滥用职权,这可真是睁眼儿说瞎话呀!
     
      “可见,按照分离型裁判逻辑,滥用职权的构成是可以脱离‘职权’要素的,其所谓职权之‘权’既可以是裁量权也可以是羁束权;滥用职权既包括滥用裁量权,也包括滥用羁束权。”
     
      滥用职权的构成居然“是可以脱离‘职权’要素的”,可见,所谓的分离型裁判逻辑,完全就是深度醉话。
     
      前文已述,滥用职权的权,当然既可以是裁量权、也可以是羁束权;滥用职权既包括滥用裁量权、也包括滥用羁束权。
     
      “此种逻辑下,对立法目的或原则的审查,并非由滥用裁量权审查标准独揽。尽管针对羁束行政行为的审查,法院可基于法律对行政行为职权范围、条件、方式与程序等方面的明确规定直接作出判定,不会也不需要借助抽象的法律目的去证成合法性;事实却与之相反,‘这种目的不明示,使一些腐败的行政权力有了可乘之机,暗含的法律目的更易被歪曲和违反’。”
     
      在认定滥用职权时,“对立法目的或原则”的考察(其实就是探寻、发现、感知、体会,进而与案件事实进行比对。而不能使用“审查”一词),是最为关键、最为重要的一个环节。
     
      将滥用职权仅仅局限于滥用裁量权,是对滥用职权本质的重大误解。羁束性行政行为,当然也可能、也可以滥用职权。仅仅“基于法律对行政行为职权范围、条件、方式与程序等方面的明确规定”并不一定能够对羁束性行政行为的合法与否“直接作出判定”(请回顾前述“王丽萍案”,这就是最佳范例),当然还“需要借助抽象的法律目的去证成合法性”。这一点也只有这一点才是认定滥用职权的灵丹妙药、关键法宝。
     
      滥用职权的具体表现就是违背法律规范的原则、目的、精神,而恰恰不是违反具体的行为规范。滥用职权与腐败,可能存在关联,但却没有必然关联。
     
      不错,在通常情况下,法律规范的原则、目的、精神都是“暗含”的而非明示的。需要执法人员和司法人员在履行职权时正确理解和阐释。
     
      “实践中,行政机关完全可以通过借助严格执法之名,过度或胡乱地使用法律授予的职权。此时,行政机关适用羁束行政法律规范的目的,不在于为完成行政任务而进行行政管理,而是借由羁束行政法律规范的外壳达到其与立法目的无关的不当意图。申言之,羁束行政同样可能构成职权的滥用。尤其是,羁束行政在违法的同时,也时常具有明显的非法意图。”
     
      请不要搞错!“过度或胡乱地使用法律授予的职权”,这已经属于典型的形式违法行为了,已经不属于滥用职权的情况了。
     
      拜托!行政执法的正当目的怎么可能会“在于为完成行政任务而进行行政管理”呢?行政执法的正当目的当然是:使法律规范所预设的目的得以实现。在现实中,行政任务已经凌驾于法律规范之上,成为行政执法和行政管理的思想指针和行动指南。依照任务行政已经完全取代了依法行政。诸如罚款指标、收费数量等等行政任务满天飞。恰恰就是这些行政任务在根本上违背了法律规范的原则、目的、精神。这可真是——贼喊捉贼!
     
      要想“达到其与立法目的无关的不当意图”,完全没有必要“借由羁束行政法律规范的外壳”。换言之:无论是裁量行为、还是羁束行为,都有可能滥用职权。
     
      再次重申:判断滥用职权的标准不是说不清、道不明的“非法意图”,而是看得见、摸得着的违背法律规范的原则、目的、精神的客观结果。
     
      “按照分离型裁判逻辑,行政裁量权领域存在滥用职权自不待言,对于羁束行政来说,由于行政职权的单方性、强制性和执行性特点,亦应承认存在因违反法律目的而构成滥用职权的情形。”
     
      开什么法学玩笑!
     
      羁束行为滥用职权与“由于行政职权的单方性、强制性和执行性特点”,在此二者之间没有关联关系,因为裁量行为也具有“单方性、强制性和执行性特点”。
     
      唯有“违反法律目的”,才是判断滥用职权的核心标准。
     
      “与分离型裁判逻辑不同,结合型裁判逻辑是将‘职权’与‘滥用’两个要素结合起来加以分析,滥用职权审查标准的适用范围受到严格的条件限制。”
     
      请问:在认定滥用职权的时候,能够“将‘职权’与‘滥用’两个要素”分离开来“加以分析”吗?那不是在说梦话嘛!因此,所谓的“分离型裁判逻辑”,根本就是梦人呓语。
     
      “按照此种裁判逻辑,滥用职权仅指在行政职权范围内发生的行为,因其内容与法律、法规设定该职权的用意或目的相去甚远,产生了‘滥用’之后果,构成滥用职权。”
     
      说了半天,这还可以算是一句明白话!
     
      该文行文至此,已经写了五千多字了,真不容易呀!
     
      “从外在形态上观察,构成滥用职权之行为本身并不存在明显的形式违法,只是因为存在‘滥用’之缘由,导致裁量决定的作出过程或结果出现明显的不合理。这意味着,滥用职权‘必须是自由裁量的行政行为,羁束权限的行政行为不发生’滥用职权‘的问题’。”
     
      其中的“裁量决定”,明显表述不当,应改为:决定(包括裁量行为和羁束行为)。
     
      其中的“作出过程”,明显表述不当,具体行政行为的过程,有许多都是不公开的,也是不为行政相对人所知的。而且,对于行为过程也无法独立进行价值判断。应该删去。
     
      其中的“不合理”,明显表述不当,因为根本就没有办法用说不清、道不明的道理去判断具体行政行为的正误。应该删去。
     
      最后的结论——滥用职权“必须是自由裁量的行政行为,羁束权限的行政行为不发生‘滥用职权’的问题”,肯定是错误的。
     
      “只有在行政裁量领域,行为人在其权限范围内才有选择的余地,并有责任考量何种选择更符合立法意图或法律目的,才会存在行为正当与否的问题,并有可能构成滥用职权。”
     
      持这种观点的人,实在是思维能力太过有限——对复杂现实的认知过于肤浅、对广博法理的理解过于片面。
     
      前文所述的“王丽萍案”和“选择性执法”等情况,都是典型的滥用职权的事例,但却都与行政裁量行为无关。
     
      在行政裁量领域里,如果执法人员没有或者没有能够作出“符合立法意图或法律目的”的正确选择的话,那么此种情况应该构成“明显不当”,而不是滥用职权。
     
      该文作者应该还没有整明白、搞清楚明显不当与滥用职权的本质区别。明显不当的本质是:作出不合法律目的的错误选择(仅存在于裁量行为中);滥用职权的本质是:不合法律目的的行使职权(同时存在于裁量行为和羁束行为中)。
     
      请千万注意:滥用职权可不是违法的同义语或者代名词。违法是滥用职权的上位概念,滥用职权只是违法的众多表现之一。滥用职权的口袋可不是随便什么违法行为都能够往里装的。
     
      “相比于行政裁量,羁束行政因法律规定详细明确,行政机关实施该行为只能严格依法行政,不存在自由选择的幅度或余地,只会发生合法性争议,不存在行为是否合理或正当之说。”
     
      滥用职权与“只会发生合法性争议”,没有必然联系。
     
      是否滥用职权与“行为是否合理或正当”,不是等值命题。
     
      就羁束行为而言,行政主体真的“只能严格依法行政”而别无选择了吗?分明应该执法,但却不能执法,“王丽萍案”给人们上了一堂生动的法治理念宣传课。
     
      “正如王名扬所指出的,羁束权限的行政行为,行政机关只能按照法律规定作出,没有选择其他决定的可能;只要行政决定的内容符合法律规定,‘即使具有权力滥用要素,法院不因此而撤销这个决定’。”
     
      郑重声明:我非常尊敬学界前辈——王名扬先生。
     
      我所信奉的箴言:吾爱吾师,吾更爱真理。
     
      对于这番高论(实在抱歉,鄙人无暇去核实其真正的出处,因此也就不必去细究到底是王名扬先生的转述,还是出自于王名扬先生的本意),在下不敢苟同。
     
      愚以为:即便是行政决定的内容符合法律规定,但如果属于滥用职权的情形的话,那么法院当然应该确认其违法并视具体情况决定是否作出撤销的裁判。
     
      “可见,对于合法的羁束行政行为而言,即便行政机关在行为时存在非法意图,也不会导致该行为违法,法院不能因此撤销该行为。”
     
      请不要以如此方式开展幽默活动!
     
      既然都已经被认定为“合法的羁束行政行为”了,那还何谈什么“非法意图”、“行为违法”和“撤销该行为”呢?
     
      这可真是醉的不轻呀!
     
      “违法的羁束行政行为,必然是客观上违反了法律规定。如果法律已经作出明确规定,基于行政机关存在非法目的而认定行政行为违法,其实没有任何意义,因为无论如何,行政机关都必须作出同样的行为。”
     
      请注意:其中的“客观上违反了法律规定”,可是大有讲究、大有深意的。请千万不要对“法律规定”只进行机械、呆板、僵化的理解。除了可以看到法律的“肉身”之外,还要争取能够悟到法律的“灵魂”。
     
      难道真的是“其实没有任何意义,因为无论如何,行政机关都必须作出同样的行为”吗?恐怕未必!在明知强行执法必然会导致重大灾难发生的情况下,难道行政主体还要“必须作出同样的行为”吗?当然不!不仅可以——不!而且应该——不!
     
      切记:具体的进行行政管理的法律规范,不是执法人员最高的行为指针。如果都不能理解、领悟法律规范的原则、目的、精神的话,那么执法人员就无异于社会公害。
     
      “如果行政机关无职权或超越职权,即便存在‘滥用’之意图,亦并非滥用职权,而仅构成超越职权,因为其不满足‘职权范围内’这一要求。抑或,它们自身就存在形式违法,无论主观上是否有非法意图。”
     
      因为拥有职权和在授权范围内行使职权是判断是否构成滥用职权的先决条件,所以无职权或者超越职权就一定会阻却滥用职权,而不论是否存在滥用职权的情形。
     
      此外,形式违法行为也应该能够阻却滥用职权,因为前者明显比后者更容易进行判断。
     
      “如果行政机关在其职权范围内作出决定,但无‘滥用’之情形,依然无法构成滥用职权。”
     
      这就是典型的多余的废话!
     
      “由于‘滥用’具有强烈的主观性,按照结合型裁判逻辑,滥用职权的构成,还需要行政机关在实施行政行为时存在主观故意,这是滥用职权与其他违法或不当行政行为的主要差别。”
     
      此言差矣!
     
      难道“主要证据不足”、“适用法律、法规错误”、“违反法定程序”、“超越职权”和“明显不当”这些情况不都有可能会“具有强烈的主观性”吗?不都有可能会“存在主观故意”吗?
     
      这里所谓的“主要差别”,其实根本就不存在。
     
      在行政法学和行政诉讼法学领域里,请千万不要再拿“主观故意”来说事儿了。
     
      “如果行政行为因内容不合理、不适当而违背法律法规的目的或精神,是由其他原因而非行政机关工作人员主观上的故意所引起,那就不属于滥用职权。”
     
      请不要搞错!“内容不合理、不适当”与“违背法律法规的目的或精神”,在此二者之间可不是因果关系。
     
      好一个“其他原因”!难道除了“行政机关工作人员主观上的故意”之外,导致具体行政行为“违背法律法规的目的或精神”这一结果的发生,还会有“其他原因”吗?
     
      拜托!执法人员主观因素以外的“其他原因”可能会导致“违背法律法规的目的或精神”的结果出现吗?
     
      关键的问题是:在认定滥用职权的时候,根本就无需去追问、追究其原因。
     
      (二)司法适用的价值取向
     
      “两种裁判逻辑在滥用职权审查标准适用范畴与认定条件上的分歧,很大程度上源于二者在司法审查价值取向上的差异。”
     
      开什么玩笑!
     
      所谓的分离型裁判逻辑,完全就是神志不清、胡言乱语的产物。根本就没有资格被上升到“司法审查价值取向”的高度。
     
      “分离型裁判逻辑遵循形式合法性审查的价值取向,回避对行政行为进行实质合理性审查。”
     
      所谓的分离型裁判逻辑,根本就是置是否拥有职权以及是否在授权范围内行使职权这一先决条件于不顾,那还何谈“遵循形式合法性审查的价值取向”呢?如果再“回避对行政行为进行实质合理性审查”的话,那么到底还要审查什么呢?
     
      “形式合法性审查的倡导者立基于古典权力配置理论,他们或按照议会主权与法的支配之要求,将行政机关视为传送带,借助严格的‘禁止授予立法权原则’,从源头上消除行政裁量的生长空间;或按照权力分立原则,认为行政权是被概括授予的,并借助法律保留原则,将行政权从法的严格拘束中解放出来。”
     
      请欣赏一下专家的现场“秀”:“古典权力配置理论”、“议会主权与法的支配”、“传送带”、“禁止授予立法权原则”以及“权力分立原则”、“概括授予”、“法律保留原则”和“法的严格拘束”……
     
      不能不无限感慨该文作者居然能够将这一长串“学术黑话”完美无瑕的勾连在一起。
     
      不难看出:“形式合法性审查的倡导者”可以分成两拨儿人:一拨儿人主张“从源头上消除行政裁量的生长空间”,而另一拨儿人则主张“将行政权从法的严格拘束中解放出来”。这明显是观点截然相反的两拨儿人。
     
      “因此,裁量是行政权为实现国家目的与公益而具有的固有属性,司法权作为异质权力,无权涉足行政裁量内部的自由意志领地。‘行政机关在法律、法规规定的范围内作出的具体行政行为是否适当,原则上由行政复议处理,人民法院不能代替行政机关作出决定。’”
     
      何来“因此”?何来“固有属性”?如前所述,有一拨儿人的主张可是“从源头上消除行政裁量的生长空间”呀。
     
      行政权与司法权确实是互为“异质权力”。行政权肯定无权涉足司法裁量内部的自由意志领地。但是,反之则不亦然。行政裁量当然要被置于司法权的监督之下。
     
      法院当然不能代替行政机关作出决定,但是,法院却能够否定行政机关作出的决定,包括行政裁量决定。
     
      “如果违法仅仅表现为形式违法,滥用职权就只能借助对行政行为职权违法或主观意图违法等外部的合法性进行判定,否则就会涉及行政行为内部的合理性问题。”
     
      实在是不好意思!滥用职权的表现恰恰就是形式不违法,甚至是形式合法。
     
      滥用职权根本就不能“借助对行政行为职权违法”进行认定(认定的结果只能是形式违法)。而且“主观意图”无论如何也不能算是“外部的合法性”呀。
     
      即便是行政行为存在合理性问题,也一定不是“内部”的,而是外部的。
     
      “此时,即便法院以主观意图的‘滥用’作为判断标准,基于‘滥用’所作出的行政行为也会在客观上具有违法性,否则就属于合理性问题而不应受法院审查。”
     
      滥用职权的具体行政行为当然会产生客观的、可见的直接或者间接、必然或者必将的社会危害后果。否则的话,滥用职权将不会被认为是一种违法行为。
     
      “当构成滥用职权的行为本身已属客观违法,法院对行政机关主观意图的判定,就更像是一种补强措施。形式违法下的滥用职权,同日常用语中‘胡乱地或者过度地使用’非常接近。”
     
      滥用职权当然是“客观违法”,而不是主观违法。法官只需去发现“客观违法”的情形,而根本就无需对“行政机关主观意图”的是非进行判定。因此,也就根本无所谓“是一种补强措施”。
     
      根本就没有“形式违法下的滥用职权”,而只有——实质违法的滥用职权。“胡乱地或者过度地使用”职权,是一种非专业的“日常用语”,应该同时包括形式违法和实质违法两种情况。
     
      “正因如此,‘谢培新案’中的‘超越职权’,‘路世伟案’中的‘无职权’,以及‘黄梅县振华公司案’中的‘违反法律规定’的行政行为,都被认定为滥用职权。”
     
      请看清楚:超越职权、无职权和违反法律规定,这些典型的形式违法情形统统都被认为是——滥用职权。这就是不问青红皂白的眉毛胡子一把抓。这就是法官的荒唐之处,也是所谓的分离型裁判逻辑的荒谬之所在。
     
      “甚至行政机关存在事实认定错误、法律适用错误,或者程序违法等违法情形,也都可以认定为滥用职权。从这个角度看,受到司法审查的行政行为,并不是因为行政行为构成了滥用职权而被判定为违法,而是因行政机关本身违法行使职权,被认定为滥用职权。”
     
      滥用职权通吃天下、无所不包,这就已经走得太远了,已经完全走到了错误的境地之中。
     
      不论“从这个角度看”,凡是能够得出“因行政机关本身违法行使职权,被认定为滥用职权”这一结论的人,就都已经病得不轻了。与这样的人,已经无法展开正常的学术交流了。
     
      “分离型裁判逻辑下的滥用职权,只能算作其他各项审查标准的兜底概念或上位概念,统摄或补充其他各项司法审查标准。但是,将行政机关各种违法行使职权的行为都指控为滥用职权,显然是把‘滥用职权’的范围错误扩大到整个‘行政违法’,在某种程度上消除了滥用职权审查标准的独立性。”
     
      根据《行政诉讼法》第七十条的明文规定(字数较多,恕未原文引述),滥用职权既不是其他各项审查标准的“兜底概念”,更不是其他各项审查标准的“上位概念”,而仅仅只是与其他各项审查标准相互并列的一种审查标准。因此,既不能“统摄”、也不能“补充”其他各项司法审查标准。
     
      毫无疑问:“显然是把‘滥用职权’的范围错误扩大到整个‘行政违法’”,这可以算是一个正确的判断。并非是“在某种程度上消除了”,而根本就是——完全消除了。
     
      所谓的分离型裁判逻辑,早就应该驾鹤西去了。
     
      “随着时代的发展,那种立基于国家与社会、权力与自由相分离且对立的单一化公民社会,正逐渐转变为多元化的民众社会。一方面,经济发展的不平衡导致公民中间出现了利益分化,政府的‘主要工作是取得平衡,需要令整个由动力元素组成的社会达致平衡’。另一方面,在基本人权观与依法行政原理得以普及的情况下,裁量的本质是为了实现国家目的而作出必要的考虑,这是裁量能够成为行政固有手段的前提。”
     
      请问:“国家与社会、权力与自由相分离且对立”,这到底是不是事实?这是不是有着深刻的形成原因和生成机理?“时代的发展”在没有产生实质巨变的情况下,这种现象能够随之改变吗?
     
      请问:到底什么是“单一化公民社会”?中国曾经出现过这样的社会吗?到底什么是“多元化的民众社会”?都有哪些国家属于这种社会?从前者“转变”为后者的原因是国家与社会、权力与自由不再相互分离或者不再相互对立吗?
     
      请问:难道经济发展平衡了就不会导致公民之间出现利益分化了吗?这都是什么诡异逻辑呀。
     
      请问:政府的“主要工作是取得平衡”吗?世界各国政府都认可这个观点吗?
     
      请问:整个社会是“由动力元素组成”的吗?这是不是典型的“学术黑话”呢?
     
      裁量的本质和“裁量能够成为行政固有手段”,这些与“基本人权观与依法行政原理得以普及”,没有必然关系。
     
      这段话完全就是无病呻吟。
     
      “立法机关制定的法律是行政行为的根据,行政机关并不享有独立于宪法或法律的任何权力。过去那种独立于立法且完全排除法院审查的行政裁量,转变成了受到法律限制的行政裁量。由于法律规定存在模糊性,行政机关在法律规定的范围内享有一定的裁量权,但裁量权的行使仍要限于法律授予的范围,且必须符合法律授权的目的。”
     
      请问:在今日之中国,难道行政机关“不享有独立于宪法或法律”但却来自于行政法规、行政规章甚至行政规范性文件授予的权力吗?难道这不是事实吗?
     
      拜托!“过去那种独立于立法且完全排除法院审查”的情况,不是行政裁量,而是行政任性。当然,立法的缺失和司法的无能也确实起到了加剧行政任性的效果。
     
      只有在立法限制和司法约束的情况下,才会出现当代意义上的行政裁量。
     
      行政裁量与“法律规定存在模糊性”,在此二者之间根本就不存在必然关系。行政裁量绝对不意味着、不等同于模糊不清。“但裁量权的行使仍要限于法律授予的范围,且必须符合法律授权的目的”,这才是专业人士的正常表述。
     
      “法律目的构成行政裁量的内部界限,若行政机关没有遵守裁量规范的目的,则构成裁量权滥用。结合型裁判逻辑首先将滥用职权限定在行使裁量权的范围内,然后审查裁量权的行使是否符合法律目的,以此确认行政行为是否违法。不同于分离型裁判逻辑,结合型裁判逻辑的出发点是对行政裁量的实质违法进行审查。”
     
      其实,明确的裁量幅度根本就不是对行政裁量的基础约束(胆敢突破明确的裁量幅度的行政裁量,那就已经不知其可——令人无话可说了),只有暗含的立法目的才是对行政裁量的实质约束。
     
      违背立法目的的行政裁量,通常是构成明显不当,而不是滥用职权。请不要把所有的明显不当都稀里糊涂的认为是滥用职权。除非是根本就没有明显不当这一独立的司法审查标准。
     
      当然不应该“将滥用职权限定在行使裁量权的范围内”。
     
      滥用职权的认定(同时包括“出发点”和目的地)确实是对被诉具体行政行为的“实质违法进行审查”。实质违法的判断标准就是——是否合乎立法目的。
     
      (三)作为实质性审查标准的“滥用职权”与“明显不当”
     
      “我国行政诉讼法2014年增加了‘明显不当’审查标准,将其与‘滥用职权’并列作为撤销行政行为的理由,表明滥用裁量权的表现已不仅限于‘滥用职权’,还包括‘明显不当’。这两项标准有必要合理分工,以便发挥各自独立的审查功能,防止标准的交叉、重叠或者虚置。”
     
      其实,根本就是不是“增加了‘明显不当’审查标准”,而只不过就是将原来的“显失公正”这一隐性的审查标准在换穿了一件新马甲之后给晋升成为“明显不当”这一显性的审查标准。
     
      原来的“显失公正”,只能适用于行政处罚这一种具体行政行为;而后来的“明显不当”,则可以适用于所有具有裁量性质的具体行政行为。
     
      我晕!“滥用裁量权的表现已不仅限于‘滥用职权’,还包括‘明显不当’”,换言之:“滥用裁量权”同时包括滥用职权和明显不当,这到底是什么诡异逻辑呀?
     
      请问:所谓的“滥用裁量权”与滥用职权,此二者到底是什么关系呀?
     
      在滥用职权与明显不当之间,根本就不是“合理分工”的关系。它们分明是性质迥异、各自独立的两种不同审查标准。
     
      “从法理上讲,行政机关未遵守裁量规范之目的,既可能表现为行政机关故意实施违法行为,也可能表现为行政机关错误地不遵守为裁量权行使设定的内部法律限制。”
     
      在行政法学和行政诉讼法学领域里,区分“故意”与“错误”,是没有任何意义的。
     
      请问:供人遵守的“为裁量权行使设定的内部法律限制”,到底是什么?在哪里?以什么形式得以呈现、存在?
     
      “滥用裁量权既可以是客观上的明显不当,也可以是主观上的滥用权力,将‘滥用’限定在行政机关的主观层面,并不能涵盖不合理行使裁量权的全部情形。”
     
      我的天呐!“客观上的明显不当”与“主观上的滥用权力”,这可绝对称得上是学术创新。我就纳闷儿了:明显不当怎么就是“客观上的”了呢?滥用职权怎么就是“主观上的”了呢?须知:明显不当与滥用职权都需要以客观结果为依据来进行判断,而根本就不必去探究执法人员分别的主观意志状态。
     
      请问:这里所说的“滥用”,到底是“滥用裁量权”中的“滥用”?还是“滥用职权”中的“滥用”?“不合理行使裁量权”所对应的,到底是“滥用裁量权”?还是“滥用职权”?
     
      “为确保各项审查标准在体系上的逻辑融洽与分工上的明确,‘滥用职权’仅应理解为主观方面的审查标准,主要适用于审查行政机关具有主观恶性的行政行为,而‘明显不当’主要适用于审查客观不当的行政行为,如未考虑相关因素或违反一般法律原则等情形。”
     
      好家伙!又冒出来了“主观恶性”与“客观不当”。该文作者这明显是“死磕”——非要将主观意志状态引入到行政法学和行政诉讼法学中来的节奏。相当遗憾:发力方向严重错误。
     
      例如:“未考虑相关因素或违反一般法律原则等情形”,这完全可以是导致滥用职权的原因,而非专属于导致明显不当的原因。在“王丽萍案”中,执法人员恰恰就是在“未考虑相关因素或违反一般法律原则”(即未考虑间接行政相对人必然受到的巨大经济损失和违反行政法基本原则——比例原则)的情况下,作出了具有滥用职权性质的——扣押车辆行为的(是否将作出扣押车辆决定行为与执行扣押车辆决定行为再进行分离,这是一个非常复杂、微妙的问题)。
     
      “滥用职权应被界定为一种具有严重主观过错的行政行为。”
     
      在界定滥用职权这一概念时,当然不应该出现“主观过错”的因素,而只需明确客观结果违背法律目的。
     
      “所谓主观过错,主要是指行政主体明知其行为的结果违背或偏离法律法规的目的、原则,出于对个人利益或单位利益的考量,假公济私、以权谋私。”
     
      这一界定,大有问题。
     
      众所周知:所谓的行政主体肯定不是自然人,因此根本就不可能“明知”和“考量”,不具有主观意志的能力。
     
      在现实中,具体的执法人员还真有可能不明确知道“其行为的结果违背或偏离法律法规的目的、原则”。在“王丽萍案”中,执法人员很可能认为自己恰恰正在依法行政、严格执法,不仅合乎法律规范,而且没有任何问题。
     
      而且,“出于对个人利益或单位利益的考量,假公济私、以权谋私”,也不是构成滥用职权的必备要件。在很多情况下,仅仅是由于执法人员的思维局限和能力低下,就足以导致滥用职权。
     
      滥用职权与所谓的“腐败”,没有必然关系。
     
      “所谓滥用职权,即行政机关明知自己的行为违反法律规定、与立法目的或法律原则相冲突,但基于非正当目的,依然实施法律所禁止的行为,典型的表现如‘通过表面合法的手段达到非法的目的或意图’。”
     
      这一界定,大有问题。
     
      拜托!作为具有法人资格的行政机关,根本就不具备“明知”的可能性。
     
      滥用职权的行为通常都不表现为直接“违反法律规定”,而表现为“与立法目的或法律原则相冲突”。根本就无需去追问、追究行政机关的行为目的是否“正当”。
     
      在通常情况下,滥用职权的行为恰恰不表现为“实施法律所禁止的行为”。该文作者自己也认为滥用职权的行为“典型的表现”是“表面合法”的。
     
      该文作者头脑混乱、前后矛盾。
     
      “与之不同,‘明显不当’并不要求行政机关主观上存在过错,而是仅从行政行为在外观上存在不当进行判定,适用于那些主观意图无法判定或主观上并无过错的情形。”
     
      该文作者以是否存在主观过错为标准,将滥用职权与明显不当区别开来,这种思路完全偏离了此二者的本质属性,而且也根本就无法实际操作。因为行政行为的主观意图根本就无法判定,而且某些滥用职权的行为也确实“主观上并无过错”。
     
      请问:到底如何“在外观上”认定行政行为“存在不当”?当然应该是将行政行为的客观结果与立法目的进行比对。而这恰恰也是判断滥用职权的操作手法。
     
      “行政行为明显不当,通常是指行政机关及其工作人员实施的行政行为虽然没有违反法律的禁止性规定,但明显不合情理或不符合公正要求。其常见表现有:显失公允、受不相关因素影响、不符合惯例、不符合传统、违背公众意志等。”
     
      行政行为明显不当的前提条件一定是:该行为是裁量行为,而不是羁束行为。其具体表现不仅“没有违反法律的禁止性规定”,而且还没有违反法律的授权性规定。从表面来看就是依法行政、就会立于不败之地。
     
      典型例证:重过轻罚或者轻过重罚。假设法律对某种违法行为规定的罚款幅度是一万元以上、十万元以下。如果行政机关对一个严重违法的行政相对人仅仅罚款一万元,那么到底应该如何评价这个行政行为?虽然该行政处罚的数额在法律规定的范围之内,但是,依然不能认定该行政处罚行为合法,这是典型的违法行为——明显不当。因为,该行政处罚行为公然违背了过罚匹配——“重过重罚”、“轻过轻罚”的基本法律原则。
     
      作为明显不当常见表现的“显失公允、受不相关因素影响、不符合惯例、不符合传统、违背公众意志等”情形,都需要结合案情进行具体分析。
     
      再次重申:明显不当的核心本质是,在能够进行选择的时候作出了错误的选择。
     
      “在‘公报'2018年第5期上刊登的’陈超诉济南市城市公共客运管理服务中心客运管理行政处罚案‘中,面对原告无证从事网约车运输这一行为,法院一方面承认被告行政机关主张的,原告未取得运营证,属于无证经营的违法行为,应该给予处罚;另一方面又认为,’当一种新生事物在满足社会需求、促进创新创业方面起到积极推动作用时,对其所带来的社会危害的评判不仅要遵从现行法律法规的规定,亦应充分考虑是否符合社会公众感受‘。陈超通过网络约车软件从事道路运输经营的行为,属于社会危害性较小,符合一般社会认知的行为。行政机关对其作出较重处罚,有违比例原则,构成明显不当。”
     
      该案的关键之处就在于最后的结论——“行政机关对其作出较重处罚,有违比例原则,构成明显不当”。其中的“有违比例原则”,似嫌牵强,愚以为:应该是有违过罚匹配原则。
     
      该案法官的理由阐释,难以服人。在法律规范已经明确将“无证经营”列为违法行为的背景下,法官认定该案原告“通过网络约车软件从事道路运输经营的行为,属于社会危害性较小”的情形,其理由未必成立。“较小”,是要有所参照、有所比较的:1.“新生事物”或者“积极推动作用”,这并不是“较小”的判断标准;2.“符合社会公众感受”和“符合一般社会认知”,这就更不是“较小”的判断标准了。
     
      其实,在如何判断社会危害性程度这一具体问题上,其他法学学科(典型代表——刑法学)已经积累了相当丰富的可资借鉴的有益经验。我就不在这里献丑、“现眼”——现场表演了。
     
      不同法学学科的部分原理是相互融通的。在某些问题上,审理行政诉讼案件的法官应该向审理刑事诉讼案件的法官多多请教。
     
      “不同于’王丽萍案‘中的’明知‘,也有别于’刘云务案‘中的’反复‘,本案的裁判依据并非被告作出行政处罚时的善恶动机,而是被告在执法过程中,未考量原告行为之社会危害性这一客观不当的行为。”
     
      请问:被告的执法人员在作出行政处罚时,真的就没有“善恶动机”吗?在现实中,有太多的执法人员根本不问青红皂白就酷爱顶格处罚,这似乎都已经成为某些执法人员的思维定式、动力定型了。难道这还不算是“善恶动机”吗?
     
      被告的执法人员在执法过程中,怎么可能“未考量原告行为之社会危害性”呢?这是所有行政处罚裁量行为必须、必然、必会考虑的因素。只能认为:在考虑之后所作出决定的结果是错误的。
     
      “总之,在实质性审查的基础上,’滥用职权‘与’明显不当‘分别承担了行政裁量合理性审查中主观与客观两个层面的审查任务。”
     
      这一结论,肯定不能成立。
     
      滥用职权与明显不当的区别显然不是“主观与客观两个层面”。对行政主体而言,行政法学和行政诉讼法学拒绝、排斥——任何主观因素。
     
      这应该成为常识和共识。
     
      三、滥用职权标准的司法审查技术
     
      “破解滥用职权标准的司法适用难题,不仅需要统一立场、明确滥用职权作为行政裁量实质性审查标准的功能定位,更重要的是确定一条合理可行的技术途径,使滥用职权这一带有鲜明主观色彩的审查标准客观化,从而弱化主观动机认定难的问题,增加滥用职权审查标准的可适用性。”
     
      如何具体适用滥用职权的司法审查标准,这也许还算不上真正的“难题”。
     
      笔者也赞同应该对此“统一”认识(而不是什么“立场”)、达成共识。但却肯定不应该以该文作者的观点为依归。
     
      滥用职权,显然不仅限于行政裁量行为,当然也包括行政羁束行为。关于这一点该文作者明显前后矛盾。
     
      如欲“确定一条合理可行的技术途径”,那就必须放弃主观因素(过错、动机等等)判断标准,回到审查行政行为客观结果与立法目的是否相融相合的正确轨道上来。一言以蔽之:放弃主观判断标准,回归客观判断标准。
     
      (一)滥用职权标准的司法适用困境
     
      “自2003年的’王丽萍案‘刊登以来,’公报‘上再未出现过通过分离型裁判逻辑判定滥用职权的案例,即便是有关2014年行政诉讼法修订前的显失公正标准的裁判亦是如此。”
     
      这就足以说明:最高法院自己也已经认识到过往在“公报”上刊载的那些名为滥用职权的案例,其实都是挂羊头、卖狗肉的“乌龙”案例。
     
      所谓的分离型裁判逻辑,其实根本就是愚蠢无知、愚昧荒唐的瞎胡闹。
     
      由此观之:最高法院也在进步。
     
      “某种程度上可以认为,最高人民法院已经认识到,如果将滥用职权标准作为其他审查标准的上位概念,任何违法行使职权的行政行为都有可能构成滥用职权。对于滥用职权的此种认识,符合日常用语上的理解,但并不符合现行行政诉讼法的立法精神。”
     
      在任何程度上,该文作者的这一猜测,恐怕都没有道理、也不符合事实。
     
      最高法院应该还不会愚蠢到“将滥用职权标准作为其他审查标准的上位概念,任何违法行使职权的行政行为都有可能构成滥用职权”的地步。我更愿意相信:那些“乌龙”案例的裁判(地方法院)和选登(最高法院),只不过就是很多审理行政诉讼案件的法官还没有真正整明白、搞清楚滥用职权到底是怎么一回事儿。但是,他们还远不至于都会认为“将滥用职权标准作为其他审查标准的上位概念,任何违法行使职权的行政行为都有可能构成滥用职权”。这得是多么奇葩、诡异的大脑才能完成的任务呀!
     
      拜托!“对于滥用职权的此种认识”,真的“符合日常用语上的理解”吗?公众很可能也不知道滥用职权到底为何物,但是,他们无论如何也不会得出“将滥用职权标准作为其他审查标准的上位概念,任何违法行使职权的行政行为都有可能构成滥用职权”的结论。因为他们根本就不知道“其他审查标准”到底都有一些什么。
     
      “滥用职权的构成必须满足’职权范围内‘与’主观过错‘的双重标准。然而,即便最高人民法院开始转向对裁量权行使进行实质审查的司法立场,作为主观审查标准的’滥用职权‘,在司法实践中仍旧面临着适用困境。”
     
      愚以为:滥用职权的构成应该满足在职权范围内与不合立法目的行使职权这两个条件。
     
      如果非要抱残守缺——秉持主观审查标准的话,那么判断是否构成滥用职权就永远是一个解不开的死结——“在司法实践中仍旧面临着适用困境”。
     
      “首先,法院泛化适用滥用职权标准的情形在司法实践中仍旧常见。”
     
      这是具体法院的具体法官的脑袋尚未开窍——能力不强、水平有限所致。
     
      “其次,与泛化适用形成鲜明对照的是,相比于其他几项审查标准,滥用职权审查标准在司法实践中的适用比例很低。该状况自1989年行政诉讼法实施以来一直存在, 即便是2014年行政诉讼法修订后,亦无明显改观。”
     
      岂止是“比例很低”,那简直就是——相当之低!
     
      如果真正理解了滥用职权的本质的话,那么也就会明白了其中的原因。滥用职权的外观表现就是——合法,不仅所有的作出滥用职权行为的行政主体都认为是合法,而且还有很多受到滥用职权行为侵害的行政相对人居然也认为是合法——更准确的说是:找不出违法的理由。那还告个屁呀!
     
      毫无疑问:滥用职权是最为隐蔽的违法行为。
     
      而且,对于绝大多数头脑正常的法官而言,他们虽然并不十分清楚滥用职权到底是怎么一回事儿,但是,他们肯定知道——一定要尽最大努力去绕开那个难缠的玩意儿。如果胡乱适用这一司法审查标准的话,闹不好就会惹得一身骚。
     
      “笔者对2015年5月1日至2019年10月1日期间法院适用滥用职权条款的情况进行了统计,验证了上述结论。以’滥用职权‘为关键词在中国裁判文书网上进行检索,共收集到相关案例1613则,但行政裁判文书总数为277535篇,前者所占比例不及0.6%。在这其中,还包括诸多泛化适用滥用职权标准的司法裁判。”
     
      怎么样?鄙人此前所言的“相当之低”的猜测——绝非虚妄之词吧!
     
      我甚至还要进一步大胆猜测:即使是在这1613则案例中,恐怕其中的绝大部分也都是挂羊头、卖狗肉的“乌龙”案例——误称、妄称、谎称为滥用职权案例。
     
      万里挑一,那就已经很不错了。
     
      坦白而言:如欲证明一个具体行政行为是滥用职权,那是需要具有相当深厚的学术功力和相当丰厚的实践经验的。
     
      “对于此种现象,有学者分析认为,受日常用语的影响,’滥用‘容易被执法者视作一项主观恶评。法官因之避讳适用该项审查标准,多以其他审查标准取而代之,导致滥用职权标准逐渐被弃之不用。”
     
      有没有搞错!开什么玩笑!
     
      毫无疑问:滥用职权当然是对行政主体及其执法人员的“一项主观恶评”。但是,法官却万万没有理由“因之避讳适用该项审查标准”呀!难道法官与执法人员真的就是传说中的“命运共同体”——穿一条裤子还嫌肥吗?更何况,如果“以其他审查标准取而代之”的话,那么那些其他审查标准不也都是“主观恶评”嘛。
     
      请问:难道滥用职权标准还能够、还可以被弃之不用吗?难道如此操作的法官就不怕自己深陷滥用职权的泥沼之中吗?
     
      如此分析的人,也不知道脑子里都进了一些什么东西,真是枉称学者。
     
      “笔者认为,滥用职权标准的司法适用之所以存在困难,主要原因可能有以下几点:其一,滥用职权标准的内涵与外延,至今未有权威立场加以明确。’公报‘案例呈现出的两种裁判逻辑,对于司法适用依然具有指导性。”
     
      此言部分有理。
     
      看来,如该文作者这般重量级别的中国学者的观点显然尚并不构成所谓的“权威立场”。
     
      在今日之中国,学术是没有什么地位的,至少在权力和金钱的面前,肯定是没有地位的,还远远达不到“权威”的地步。
     
      也不知道“公报案例”到底能够在现实中起到什么性质和什么程度的指导作用。但是,这怎么就成了“滥用职权标准的司法适用之所以存在困难”的主要原因之一了呢?
     
      “其二,从整个审查标准体系来看,法院判定滥用职权时考虑的一些因素,如’目的不适当‘’不相关考虑‘等,不仅彼此相互交叉渗透,而且与管辖权、适用法律错误也存在重叠。此种情况下,如果最终裁判效果一致,法院可以根据其审查偏好,灵活选择适用不同的审查标准。相比于’违反法律‘’程序违法‘’超越职权‘等客观层面的外部形式审查标准,滥用职权标准明显难以获得法官青睐。’只要有可能,法官喜欢适用其他的理由,特别是违法这一理由‘,因为外部形式性审查标准更加客观和明确。”
     
      请千万不要搞错!“目的不适当”与“不合立法目的”,此二者可不是一回事儿。因为缺乏判断标准,所以前者是一个不当甚至错误的表述。
     
      如果在“判定滥用职权时考虑的一些因素”之间存在“彼此相互交叉渗透”的情况的话,那么这可不是一件棘手的事情,反而很有可能是一件愉快的事情(有了更多的依据和选择)。
     
      请问:与超越职权、适用法律错误等审查标准“存在重叠”的,到底是“判定滥用职权时考虑的一些因素”呢?还是滥用职权标准本身呢?
     
      如果超越职权或者适用法律错误能够成立的话,那么根本就轮不到滥用职权审查标准再登台亮相了。现实往往是:在其他审查标准均不奏效的情况下,才会最后祭出滥用职权这一“镇宅法宝”。在这一过程中,并不存在、不出现“审查偏好”和“灵活选择适用不同的审查标准”的情况。
     
      在《行政诉讼法》所明列的六项司法审查标准中,如果在适用时真的可以区分难易差异的话,那么笔者以为从易到难的排序依次应该是:“超越职权”(往往一眼可见)、“违反法定程序”(先于实体问题)、“主要证据不足”(需要耐心查证)、“适用法律、法规错误”(最后盖棺定论)、“明显不当”(仔细甄别轻重)和“滥用职权”(合法隐藏违法)。
     
      拜托!“违反法律”,这可不是一项审查标准呀。估计是思维短路而不是打字错误。
     
      不错!“更加客观和明确”的审查标准,当然会更受到法官的“青睐”。在使裁判结果也因此而“更加客观和明确”的同时,还不给自己找麻烦。
     
      拜托!“违法”,这可不是一个“理由”呀。估计是引文表述者的表述过于草率和随意了。
     
      需要特别说明的是:所有六项审查标准都是“客观层面”的,而没有主观层面的。而且,也根本就没有“外部形式”与内部实质的区别(请千万不要与形式违法和实质违法混为一谈)。
     
      “其三,’法是人的行为的一种秩序‘, 从严格意义上讲,’人的意志或意思只有外化为行动并对身外之世界(对象)产生影响,它才能成为法律调整(指引、评价、约束或保护)的对象‘。”
     
      这都是什么人的高论呀!
     
      拜托!法,可不是秩序,而是人的行为规范。但是,法,会追求秩序。秩序,是法的终极价值所在。
     
      毫无疑问:法,只是行为规范,而断然不是思想规范或者意志规范。
     
      “要通过确认主观意图的不正当性认定滥用职权,就必须回到客观的行为状态上。”
     
      这句话终于说到点子上了!
     
      只要是能够对客观行为作出是否合乎立法目的的判断,就根本不必再去在意——可以完全忽略“确认主观意图的不正当性”这个问题了。
     
      “现实中,对于违反目的、错误考虑等裁量瑕疵进行主观性审查,往往极其困难。行政机关根本不会提供那些表明其行为动机或目的存在瑕疵的资料,原告方的主张多也只是揣测,法官认定行政机关动机目的存在瑕疵绝非易事。同时,一个行政决定的背后可能同时存在几个目的,只要其中一个目的合法,便足以使这个决定成立,法院在判定其是否构成滥用职权时无需考虑其他目的,除非权力滥用是作出该决定的主要理由。”
     
      进行“违反目的、错误考虑等”审查,并非是“主观性审查”,而完全可以是客观性审查。
     
      拜托!如果“行为动机或目的存在瑕疵”的话,那么还会体现于某些“资料”之中吗?难道不恰恰应该是留存于执法人员的头脑之中吗?
     
      对于“行为动机或目的”,揣测肯定无效,认定绝非易事。此路不通。
     
      恰恰相反!一个行政决定的背后可能同时存在几个目的,只要其中一个目的不合法,便足以使这个决定不合法。
     
      特别强调指出:根本就无需去探寻难以捉摸的行政主体的行为目的!真正需要操作的是:1.发现、揭示立法目的;2.用被诉具体行政行为的客观结果去比对立法目的。
     
      请看:如此操作,就完全可以成功避开对“行为动机或目的”进行“主观性审查”。
     
      “实际上,由于长期受规则中心主义法理观念的禁锢,法官在司法审查中普遍固守严格规则的审查进路,总是希望找到一种具体明确的客观规则作为审查标准,以之代替或放弃’滥用职权‘的主观性审查。”
     
      也不知道所谓的“规则中心主义法理观念”到底是什么意思。但可以肯定的是,“法官在司法审查中普遍固守严格规则的审查进路,总是希望找到一种具体明确的客观规则作为审查标准”,这一点却是完全无可指摘的。
     
      如果中国法官可以看到本文——领会、感悟鄙人所表达的精神实质和知晓、明了鄙人所明示的操作手法的话,那么就应该可以发现:滥用职权其实并不是在错误理解下所认为的主观性审查标准。
     
      “有学者曾通过实证研究发现,由于滥用职权审查标准存在较强的主观性和模糊性,法院经常采取一种转换型审查策略,即在对行政裁量进行司法审查时,倾向使用已经被法律制度具体化、客观化的外部形式合法性审查标准,如’主要证据不足‘’适用法律、法规错误‘’违反法定程序‘’超越职权‘等,以此代替’滥用职权‘,寻求标准上的确定性。譬如,在’尹建庭不服株洲市教育局限制聘用案‘中, 市教育局仅仅因为尹建庭言语失当,就要求所有学校都不得聘用尹建庭,明显违反比例原则,涉嫌滥用职权。但法院回避了’滥用职权‘的审查路径,采用了转换型审查策略,即从教师聘任制度入手,审查被告教育局是否有权干预,进而得出被告’超越职权‘的结论。”
     
      好一个“一种转换型审查策略”!我们不得不承认:与所有其他从业者都一样,法官在长期实践中也逐步摸索出了一套适合于自己生存和发展的“工作智慧”——趋利避害、避重就轻、拈轻怕重、偷梁换柱……
     
      对此,人们相互之间都应该表示可以彼此理解。
     
      该文作者所列举的“尹建庭案”,明显不能成为支持该文作者得出上述结论的证据。
     
      在“尹建庭案”中,市教育局的行为很可能是千疮百孔、错漏百出。“要求所有学校都不得聘用尹建庭”,根据行政法学理论可知:这明显不是一个典型的具体行政行为,而更像是一个内部行政行为。其可诉性遂成为问题。
     
      如果是可诉行为的话,那么仅“适用法律、法规错误”(甚至根本就没有法律、法规依据)这一项审查标准,就足以置其于死地。这可是典型的形式违法行为呀,而与滥用职权毫不搭界。
     
      在很多情况下,“超越职权”其实只是没有法律、法规依据这一情形的错误认定。
     
      不难看出:“超越职权”这张“狗皮膏药”也经常会被法官到处乱贴。
     
      实在是没有办法,这就是中国法官目前的真实水平。
     
      “当前司法实践中的转换型审查策略,体现出的仍是一种典型的规则中心主义思维模式。即便对裁量权进行司法审查,也试图通过适用法律规则实现对行政裁量的规则之治。但是,主观取向的滥用职权审查标准对于行政裁量的司法控制,始终有着非常重要的制衡价值。无论是对滥用职权标准的泛化适用,还是将之隐匿甚至弃而不用,最终都将掏空这项审查标准的实质内核。前者将滥用职权等同于违法,几乎否定了滥用职权标准的特殊性;而一旦被隐匿或弃而不用,这项审查标准就更加难以发挥应有功能。”
     
      法官奉行“规则中心主义思维模式”,并无不妥、无可厚非。但是,所谓的“转换型审查策略”,则实不足取、不宜提倡。当然应该肯定并鼓励“试图通过适用法律规则实现对行政裁量的规则之治”的价值取向和行为导向。
     
      只有在错误理解滥用职权本质属性的前提下,才会认为滥用职权的审查标准是“主观取向”的。
     
      毫无疑问:“无论是对滥用职权标准的泛化适用,还是将之隐匿甚至弃而不用”,都是在理论上有错误、在实践上有危害的做法。应该设法扭转这种偏离法治轨道的局面。
     
      时代在迫切呼唤以正确理解和可供操作为前提的滥用职权审查标准的横空出世。
     
      (二)滥用职权标准的客观化审查技术
     
      “无论是泛化适用还是弃之不用,法院实际上都是在借助其他审查标准判案。滥用职权标准在司法实践中遭遇的困境,某种程度上也反映了,那种努力通过适用法律规则来限制和控制行政裁量权的’规则之治‘效果是有限的。”
     
      在现实中,滥用职权审查标准的命运相当悲惨、凄苦:要么是被误用(即“泛化适用”),要么是被弃用(即“弃之不用”)。几乎处于有近于无的状态。
     
      必须承认:滥用职权本身就是一种奇葩的违法情形,在本质上以假乱真(即貌似合法、实则违法),在数量上明显稀少(与其他违法情形相比较而言)。
     
      不能够正确理解和适用滥用职权审查标准,这的确可以算是一种“困境”。幸好,该类案件数量明显稀少。
     
      对于认定滥用职权这一技术性工作而言,当然还要“努力通过适用法律规则”来完成、实现。只不过对于“法律规则”的理解不能够简单机械、盲目教条。
     
      一切司法活动,都不能脱离法律和法理而开展。
     
      “规则中心主义认为,’依照形式的、以来源为导向的标准来确定有效性的体制,远比依照模糊不清的、以内容为导向的标准来确定有效性的体制,诸如‘实质性正式程序’等等,运作得更确定、更具有可预测性‘。但事实上,这种寄希望于要么适用要么不适用的规则模式,难以应对民众社会中多元化的利益诉求。”
     
      上述规则中心主义的观点,明显言之有理、可以成立。至少在“运作得更确定、更具有可预测性”方面,具有毋庸置疑、无可辩驳的相对优势。
     
      这只能算是通过比较而得出孰优孰劣的结论,而根本就不能算是“要么适用要么不适用的规则模式”。这种价值评价或者操作手法与“应对民众社会中多元化的利益诉求”没有关系。
     
      “斯图尔特曾强调,将政府权力控制在制定法规定的范围内,确保一种最低限度的形式正义,已不再是衡量行政行为合法有效与否的充分标准。’多元主义者对行政机关在自由裁量的政策选择过程中所出现的偏见的诊断,要求行政官员还必须广泛考虑各种各样相关的利益,这些利益会因为可能的不同政策选择而受到不同的影响。‘”
     
      这个名曰“斯图尔特”的人的高论,肯定没有毛病。这种“形式正义”确实不应该是“衡量行政行为合法有效与否的充分标准”,而只应该是——必要标准。
     
      请不要搞错!考虑相关因素,这原本就是所谓的“规则中心主义”题中的应有之意,而与所谓的“多元主义”根本就扯不上半毛钱关系。该文作者忠实的引述这句话,完全没有任何意义。
     
      “相反,如果能从规则中心主义模式中解脱出来,’我们也许能够去建立一种对我们错综复杂的实践更为真实的模式‘。在当前这种追求矛盾的统一性而非斗争性,以求实现利益均衡的时代中,行政裁量不仅是必要的,其受到限制也是必要的。借助裁量技术,可以既满足法律的抽象性,又满足个案的适合性。因此,行政裁量既需要法律边界,也需要司法控制,更需要选择一种相对于规则主义的功能主义立场。站在功能主义的立场上,为确保法律的灵活性,实现个案正义,法官应当熟练运用原则和功能性的解释方法。通过功能主义进路实现裁量权的司法制衡,需要从’规则之治‘转向’原则之治‘,从外部的法律控制转向内部的自我规制。对滥用职权的司法审查,应当充分借助均衡性的法律原则审查技术与功能性的自我规制技术,以此寻求相对客观化的审查标准。”
     
      请问:难道还能够去建立比规则中心主义模式“更为真实的模式”吗?难道规则中心主义模式还不足够“真实”吗?
     
      拜托!即使不“在当前这种追求矛盾的统一性而非斗争性,以求实现利益均衡的时代中”,行政裁量也“不仅是必要的,其受到限制也是必要的”。换言之:在任何时代(当然是在出现行政这种社会现象之后的时代),行政裁量都“不仅是必要的,其受到限制也是必要的”。
     
      行政裁量得以出现和存在的天然原因就是——“可以既满足法律的抽象性,又满足个案的适合性”。所谓的“裁量技术”,只是实现这一目的的手段。
     
      好一个“相对于规则主义的功能主义立场”!难道法官“熟练运用原则和功能性的解释方法”,这不恰恰就是所谓的“规则主义”的具体表现吗?
     
      好一个“从’规则之治‘转向’原则之治‘”!这明显是将此二者对立起来的节奏。难道“原则”不恰恰就是“规则”的具体表现吗?难道还应该有“规则”之外的“原则”吗?
     
      好一个“从外部的法律控制转向内部的自我规制”!在讨论滥用职权司法审查标准这一核心论题时,突然冒出来行政主体“内部的自我规制”,似乎极不协调、很不搭调。
     
      请问:“法律原则审查技术”,具有“均衡性”吗?“自我规制技术”,符合“客观化”吗?
     
      这一段论述,东拉西扯、不得要领。
     
      “与单纯解释和适用法律规则的审查技术不同,法律原则审查技术是将两相对立的利益对比衡量。前者注重法律的权威,关注法律规则的效力来源,将法律规则视为法律结论的全部依据。面对行政裁量的多样性与灵活性,规则审查技术惯于将裁量问题转换为事实问题或法律问题,以消除司法审查依据的不明确性。后者更看重不同理由之间的辩解,关注理由的说服力与不同利益间的均衡。即便是事实证据或法律依据,也只是论证理由的一个方面,而非全部。”
     
      请问:“两相对立的利益”,到底是什么利益与什么利益相互对立呀?在哪里出现呢?在案件中吗?这话到底是从何说起呀?
     
      您这该不会是在说比例原则呢吧?但是,如果单纯适用比例原则的话,那可是标准的“规则审查技术”,而根本就谈不上什么“法律原则审查技术”。
     
      在解决法律问题、讨论法理问题的时候,怎么可能不“注重法律的权威”呢?怎么可能不“关注法律规则的效力来源”呢?怎么可能不“将法律规则视为法律结论的全部依据”呢?
     
      拜托!“多样性与灵活性”,应该是指丰富多彩的客观事实,而不应该是指行政裁量。面对一个特定的案件事实,行政裁量的结果就应该是趋于唯一的。
     
      将待议、待决问题转换为事实问题和法律问题,这是所有法律人或者法学人固有的思维路径和技术路线,而与“消除司法审查依据的不明确性”没有关系。
     
      难道所谓的“法律规则的审查技术”不“看重不同理由之间的辩解”吗?不“关注理由的说服力与不同利益间的均衡”吗?这个“更”字,到底是从何说起呀?
     
      事实证据和法律依据,它们就是所有法律问题的实质内核。除此之外的其他东西就都只能算是皮毛和附着物了。
     
      “在法律原则的均衡审查技术看来,法官借助转换型策略,将裁量问题转换为事实或法律问题,的确可以获得较为明确的评判依据。尤其当法律对相关因素规定得很清晰、很明确时,从法律适用的角度进行审查是可以奏效的。但是,’对于默示的相关因素的审查,法律适用的审查技术却未必能够用得上‘,因为裁量问题与法律或事实问题,并非互不相关,而系彼此相互指引、交相呼应。只有经过这种彼此间往返交互的参照作用,才有可能探索或寻找出它们的具体内涵。”
     
      该文在此处又出现了一次“转换型策略”,但是,与之前出现的“转换型审查策略”的内容却大相径庭。
     
      我晕!难道“将裁量问题转换为事实或法律问题”,就“的确可以获得较为明确的评判依据”了吗?这都是什么诡异逻辑呀?果真如此的话,那么一切问题不就都迎刃而解了吗?
     
      好一个“默示的相关因素”!请问:到底是谁在“默示”?“默示”的是什么?
     
      前文刚说“将裁量问题转换为事实或法律问题”,怎么在此处却又说“裁量问题与法律或事实问题,并非互不相关,而系彼此相互指引、交相呼应”呢?关键的问题是:这为什么是“法律适用的审查技术却未必能够用得上”的原因呢?
     
      请问:在“裁量问题与法律或事实问题”彼此之间,如何才能做到“往返交互的参照”?又如何“才有可能探索或寻找出它们的具体内涵”?
     
      这一段论述,含糊其辞、云山雾罩。
     
      “在涉及裁量权滥用的’公报‘案例中,有两个案例,法院明显是以法律原则作为认定滥用职权的重要基准。”
     
      法律原则是个宝!法律原则是法律规则的灵魂!有的法律原则,用白纸黑字写入法律规范(其实这就已经转化为法律规则了);有的法律原则,没有用白纸黑字写入法律规范。但是,显然不能认为:没有写入法律规范的法律原则就不是法律原则。所有的法律人和法学人都应该敬畏、尊重那些经过长期检验、不断积淀已经达成共识、形成定论的法学理论,进而应该信奉、遵守由法学理论所总结、概括、归纳、提炼出来的法律原则。这样的法学理论应该成为广义“法律”的组成部分。
     
      “在’崔龙书案‘中,当被告行政机关未履行行政允诺,法院径直认为其行为违反了诚实信用原则,构成对行政优益权的滥用。”
     
      既然已经“径直认为其行为违反了诚实信用原则”,那么就没有必要再去转折认定“构成对行政优益权的滥用”了。
     
      所以,应该在审查具体行政行为合法与否的标准中,再增加一项——违反法律规则或者法律原则。
     
      “不过,法院借助法律原则,对行政裁量权的行使提出了更为细致、客观之要求的,则是’刘云务案‘。在该案中,就如何适用2003年道路交通安全法第96条第2款’当事人提供相应的合法证明或者补办相应手续的,应当及时退还机动车‘这一法律规定,一审、二审与再审法院站在了截然不同的裁判立场上。当原告刘云务提供了由山西吕梁东风汽车技术服务站出具的更换发动机缸体的相关证明,一审法院认为,刘云务提供的材料不符合规定要求,认定交警不退还机动车的行为不违法;二审法院认为,刘云务提供的相关证明虽然不符合规定,交警不退还机动车于法有据,但交警’一直没有调查,也未及时作出处理,行为不当‘。针对同一情形,再审法院提出,’如认为刘云务已经提供相应的合法证明,则应及时返还机动车;如对刘云务所提供的机动车来历证明仍有疑问,则应尽快调查核实;如认为刘云务需要补办相应手续,也应依法明确告知补办手续的具体方式方法并依法提供必要的协助‘。据此,在刘云务提供了相关证明材料后,即便该材料不符合规定,晋源交警’既不调查核实又长期扣留涉案车辆‘,其行为明显不合理,构成了滥用职权。再审法院之所以会作如此细致的考量,实际上是借助了比例原则,’通过对决策者必须达到的平衡进行评估,而不仅仅审查决定的合理性‘。”
     
      如果“刘云务案”也是违反法律原则的情况的话,那么也就不应该定性为滥用职权了。
     
      请看:就如何适用某一条法律规范,“一审、二审与再审法院站在了截然不同的裁判立场上”,这可真是中国司法的一道靓丽风景线呀!
     
      请问一审法院:“提供的材料不符合规定要求”,这到底是不符合什么规定的什么要求?
     
      请问二审法院:“一直没有调查,也未及时作出处理,行为不当”,根据什么规定的什么要求,应该在什么期限之内进行什么“调查”?应该在什么期限之内作出什么“处理”?
     
      如果是有明确的法律规范的话,而且又是明显违反了相关法律规范的话,那么就是典型的形式违法行为,那么为什么还要得出“行为不当”的结论呢?
     
      请问再审法院:1.“尽快调查核实”,这到底是不是明确的法律规范所规定的义务?2.“明确告知补办手续的具体方式方法”和“提供必要的协助”,这些到底是不是明确的法律规范所规定的义务?3.“调查核实”,这到底是不是明确的法律规范所规定的义务?4.“长期扣留涉案车辆”,这到底是不是明确的法律规范所禁止的情形?
     
      如果是有明确的法律规范的话,而且又是明显违反了相关法律规范的话,那么就是典型的形式违法行为,那么为什么还要得出“其行为明显不合理,构成了滥用职权”的结论呢?
     
      之所以再审法院作出了“如此细致的考量”(区分三种情况),很可能是因为要想穷尽各种可能、堵塞各种漏洞。而与比例原则,则没有半毛钱关系。
     
      在该案中,执法人员应该依法行政、照章办事,这与“决策者必须达到的平衡”根本就扯不上关系。法院审查的对象也不是“决定的合理性”,而是行为的合法性。
     
      该案的历次主审法官共同联袂奉献了一出“葫芦僧判断葫芦案”的好戏!该文作者的场外解说,也是配合的相得益彰。
     
      “如果说法律原则的均衡审查技术在一定程度上软化了法律规则的绝对权威,将后者仅仅作为法律论证的起点,甚至是各种法律理由中的一个,那么,以法律原则为效力载体,通过自我规制的方式控制裁量权的技术,所产生的裁量基准(基于行政权)与指导案例(基于司法权),也可以成为认定裁量权滥用的客观基准。”
     
      涵盖了法律原则的法律规则,既是法律论证的起点,也是法律论证的终点。始终具有绝对的权威。
     
      请问:“各种法律理由”,除了法律规则之外,到底还有什么?还包括什么?
     
      请问:基于行政权而形成的裁量基准,难道是“以法律原则为效力载体”,而不是以法律规则为效力载体的吗?
     
      请千万不要搞错!此种裁量基准所可能解决的是进一步明确明显不当的判断标准问题,而与进一步明确滥用职权的判断标准则没有直接关系。
     
      请问:基于司法权而形成的指导案例,怎么能够算是“自我规制的方式”呢?难道行政机关与司法机关真的已经是不分彼此、融为一体了吗?
     
      “裁量基准与指导案例都是公权力机关进行内部自我约束的方式。”
     
      此言大致有理、基本可以成立。
     
      精确的表述应该是:裁量基准与指导案例分别是行政机关与司法机关各自进行内部自我约束的方式。
     
      但是,该文的核心论题可不是司法机关“进行内部自我约束”的问题呀!
     
      “行政机关通过裁量基准以规则化的形式制定出裁量权行使的具体判断选择标准,法院则通过发布有关裁量权审查方面的指导案例,以’裁判要旨‘的形式抽象出一套可以作为滥用职权审查标准的一般适用规则,以实现同等情况同等处理。借助平等原则、行政自我约束原则与信赖保护原则等原则,裁量基准与指导案例获得了一种’应该适用‘的法律效力。”
     
      不同级别、地域的行政机关基于行政权而形成的裁量基准,其效力等级、效力范围、效力对象和相互关系等等,均是极其尴尬、相当难缠的现实问题。
     
      在《最高人民法院公报》上刊载的行政诉讼案例(此外还有——裁判文书选登),在正文之前的部分被冠以“裁判摘要”之名,而不是“裁判要旨”。
     
      在“裁判摘要”中,确实是抽象出了具有“一般适用规则”的内容。在某种意义上来看,这一内容似乎可以被认为是——不是司法解释的司法解释。
     
      相当遗憾的是:几乎每一个“公报”行政诉讼案例(此外还有——裁判文书选登),其裁判过程和结果可能都是存在或多或少的问题的(感兴趣者,可参阅笔者撰写的系列评析文章——约有一百个案例,均发表于北大法律信息网)。基于此而形成的“裁判摘要”,自然也会很成问题甚至大有问题。
     
      我的天呐!裁量基准和指导案例,难道是“借助平等原则、行政自我约束原则与信赖保护原则等原则”而“获得了一种’应该适用‘的法律效力”吗?
     
      请问:平等原则,这到底是谁与谁、什么与什么平等呀?行政自我约束原则,这一原则的内容到底是什么呀?信赖保护原则,这倒是一个说得清、道得明的原则,可是,这一原则与裁量基准和指导案例“获得了一种’应该适用‘的法律效力”又有什么微妙关系呢?这可不是法律原则的正确“打开方式”!
     
      “这种效力仅仅表现为适用上的而非法律位阶上的效力。一方面,它们不同于法律规则,因不具备法律的直接授权,二者无法产生直接的法律约束力,一旦与法律规则相冲突,裁量基准与指导案例自始无效。另一方面,与个案裁判过程中的证据或事实理由不同,裁量基准与指导案例具有普遍性与典型性,二者的形成往往要经过复杂的制定程序,具备一定的制度性权威。”
     
      请问:“法律位阶上的效力”,这到底是什么意思呀?哪种效力可以表现为“法律位阶上的效力”?
     
      请问:难道达到一定级别的行政机关出台的裁量基准不能被认为是行政规章(包括部门规章和地方规章)吗?即使是达不到一定级别的行政机关出台的裁量基准,难道不能被认为是其他行政规范性文件吗?此二者怎么就不能被认为是最为广义的“法律规则”呢?除非,所有的裁量基准都不对外公布,都仅仅只是内部参考守则。
     
      所有的行政机关(包括各级各类每一个都在内)均可以作出抽象行政行为,这可《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的“直接授权”。
     
      请问:具有中国特色的由最高法院制定的“司法解释”,能够“产生直接的法律约束力”吗?难道在现实中没有“产生直接的法律约束力”吗?
     
      教育公众谨慎对待、小心行事,指导机关正确处理、如何操作,难道这还不算是“产生直接的法律约束力”吗?
     
      好一个“自始无效”!请问:一旦行政法规与法律(狭义而非广义)相冲突的话,难道行政法规就会“自始无效”吗?
     
      拜托!指导案例本身,不恰恰就是“个案裁判过程中的证据或事实理由”吗?难道指导案例的形成居然还“往往要经过复杂的制定程序”吗?
     
      该文作者也真是醉了。
     
      “但是,在适用逻辑上,裁量基准或指导案例又产生了优先于法律规则的适用力。对裁量基准或指导案例的违反,只可能因为当事人的处境在事实上与制定该规定的人不同,才会被证明是正当的。因此,若行政机关或法院无正当理由不予适用,便有可能构成裁量权滥用或违法。”
     
      好一个“优先”!请问:何来“优先”?因何“优先”?这到底是什么“适用逻辑”?
     
      愚以为:在适用逻辑上,裁量基准或者指导案例与法律规则相比较,具有当然的劣后适用力。换言之:只有在法律规则缺失或者不敷使用、适用的时候,才可以去参照、参考裁量基准或者指导案例。
     
      好一个“与制定该规定的人不同”!这应该算是一个明显的大乌龙了!正确的表述应该是:对裁量基准或者指导案例的公然违反或者不遵守,只有在具体的案件事实与裁量基准或者指导案例所针对、所指涉的情形不相同的情况下,才会被认为(而不是“证明”)是正当的。
     
      行政机关无正当理由不适用裁量基准,便有可能构成直接违法(即形式违法),而不是滥用职权。
     
      在滥用职权这个问题上,请不要把法院与行政机关相提并论、纠缠不清。
     
      “如果实践中出现了与裁量基准或指导案例不同的情况,行政机关或法院僵化适用裁量基准或指导案例,便是对裁量目的的违反。只不过,此时’个别情况对裁量基准的否定并非裁量基准效力的一般性否定,而只是表现为基于正当理由脱逸裁量基准适用的例外情形‘。”
     
      有没有搞错!行政机关不顾实际情况僵化适用裁量基准,分明是对裁量基准本身的违反,而当然不是对“裁量目的的违反”。
     
      与裁量基准并不匹配的“个别情况”,怎么可能会“否定”裁量基准呢?
     
      难道“例外情形”还需要“基于正当理由”才能够“脱逸裁量基准”吗?
     
      前一句与后一句,居然用“只不过”进行连接、过度,这逻辑关系,可真是“无懈可击”呀!
     
      该文作者明显已经大范围思维短路了。
     
      “裁量基准或指导案例,可以说是抽象的法律规范与具体的个案事实进行沟通的桥梁。”
     
      裁量基准的本质是:尽可能针对不同的具体情形和各种细节去细化裁量标准和操作手法。而指导案例的本质则大不相同:典型个案的模范裁判,能够起到引领、示范的作用。
     
      切切不可将此二者混为一谈。
     
      “通过自我规制技术,行政过程或裁判过程被完整地呈现出来,如此一来,’复杂的、阶段性的行政过程整体的合法性全面成为诉讼焦点‘。传统意义上那种单纯适用法律规则的裁判技术,转变为确认裁量基准或指导案例是否合法、是否应该适用裁量基准或指导案例,以及如何适用裁量基准或指导案例的复杂裁判技术。”
     
      请问:如上所谓的“自我规制技术”(具体表现就是裁量基准和指导案例),怎么可能会将行政过程或者裁判过程“完整地呈现出来”呢?完全没有道理呀!
     
      这句引文,就更是莫名其妙、不知所云了!“复杂”、“阶段性”、“整体”、“全面”,所有这些如何与“焦点”进行无缝链接、和谐搭配呢?
     
      从“单纯适用法律规则”转变为确认裁量基准是否合法、是否应该适用裁量基准以及如何适用裁量基准,这确实可以算是相对复杂的裁判技术。但是,这种所谓的变化也仅仅就是“换汤不换药”、“穿新鞋走老路”:1.要以存在相关裁量基准为前提条件,而这真的可能只是小概率事件(面对行政裁量之海,制定了裁量基准的领域也就是九牛一毛);2.与“单纯适用法律规则”相比,只不过就是多了确认裁量基准是否合法这一道工序。至于是否应该适用裁量基准以及如何适用裁量基准,则完全与“单纯适用法律规则”的工作原理如出一辙、毫无二致。
     
      “自我规制技术对裁量权的控制,立基于公权机关在对裁量基准或指导案例反复适用时所需的正当理由的信息概念——一种包含了对公权机关所作决定以及在决定过程中所反映的动机进行评价的反馈机制。”
     
      既然裁量基准已经基于“正当理由的信息概念”(即对决定和动机“进行评价的反馈机制”)反复适用过无数次了,那么在行政诉讼中还有必要再去开展确认裁量基准是否合法这一道工序吗?会不会就是多此一举呢?
     
      该文作者的这一观点,到底是想要表达什么意境呀?
     
      “因此,裁量权是否被滥用,尤其滥用职权所要求的主观动机,便可以通过审查裁量基准或指导案例适用的客观化过程表现出来,这在很大程度上弱化了主观动机认定难的困境。也可以说,裁量基准或指导案例本身就是一种对偏离立法目的进行认定的客观基准。”
     
      拜托!“通过审查裁量基准”(请注意:此处的“审查”主体应该是司法机关,而不是行政机关)“适用的客观化过程”(请注意:此处的“适用”主体应该是行政机关,而不是司法机关),就能够将“滥用职权所要求的主观动机”表现出来吗?试图通过客观去表现主观,还是省省心吧。
     
      请问:到底如何审查裁量基准“客观化”的适用过程呀?
     
      好一个“狸猫换太子”呀!要想在根本上弱化“主观动机认定难的困境”,可不能仅仅凭借该文作者轻描淡写的进行转换就能够实现呀。
     
      不错!裁量基准本身,还真有可能“就是一种对偏离立法目的进行认定的客观基准”。但是、但是、但是,请不要跑题、请不要偷换论题:现实的困境、难题是如何具体认定滥用职权,而不是如何去确立一个或者多个“进行认定的客观基准”。
     
      如此声东击西、围魏救赵的战术战法,也就只能去蒙一蒙缺心眼子和少智慧子。
     
      结  语
     
      “在语义层面,滥用职权标准具有宽泛的适用疆域,但在法律体系与立法目的层面,滥用职权标准又对应着独立的审查内容与严格的适用界限。”
     
      此言有理。
     
      在行政法学和行政诉讼法学领域里,滥用职权其实只是一个适用对象、范围非常狭窄的专业概念。在实际适用过程中,切切不可泛化或者偷换。
     
      “如果说,’法律终止之处乃裁量起始之所,而裁量之运用既可能是仁行,亦可能是暴政‘,那么,借助作为行政裁量司法审查标准的滥用职权,通过对行政机关及其执法人员的主观动机进行审查,可以极大促进’仁行‘而抑制’暴政‘。”
     
      这句引文明显将法律与裁量置于相互对立的境地,这种绝对的“自由裁量”,早已经与当代社会的现实情况严重不符了。
     
      拜托!我们努力的目标恰恰就是要摆脱“对行政机关及其执法人员的主观动机进行审查”的困难境地!
     
      请再也不要在死路上狂飙飞奔了。
     
      “任何作出决定的过程,一旦存在自由选择的余地,决定者主观动机的正当性乃至合法性必定会在该决定作出的过程以及结果上显现出来。因此,主观动机的正当性是行政裁量权合理行使的必要条件,’滥用职权‘由此成为行政裁量司法审查的基本标准。”
     
      再次重申:滥用职权不限于行政裁量行为。
     
      我们所需要关注的恰恰是“该决定作出的过程以及结果”,而恰恰不是“决定者主观动机的正当性乃至合法性”,甚至恰恰应该完全忽略这一因素。
     
      行政行为应该合法行使,而不是“合理行使”。判断行政行为合法性的必要条件,当然不包括“主观动机的正当性”。
     
      滥用职权的审查标准,完全可以不必顾及执法人员“主观动机的正当性”。
     
      “不过,相比于其他客观取向的审查标准而言,主观取向的滥用职权标准因对主观动机认定的敏感性与隐蔽性,难以受到司法者的青睐。随着过程导向的功能主义审查技术的兴起,借助均衡性的法律原则与功能性的自我规制技术,滥用职权标准的主观性内容亦能得以客观化,从而提高滥用职权标准的司法适用性。”
     
      滥用职权的审查标准,也是客观标准,而不是主观标准。
     
      法官不“青睐”滥用职权审查标准的原因,不是因为“对主观动机认定的敏感性与隐蔽性”,而是因为不会操作。特别需要指出的是:恰恰正是由于如该文作者这样的知名学者所撰写的如该文这样的著名作品,进一步加剧、恶化了这种糟糕的状况。
     
      该文所起到的完全就是抱薪救火且火上浇油的恶化效果。
     
      该文作者该不会真的把解决滥用职权审查标准难以适用这一难题的方法寄托在所谓的“自我规制技术”上吧?本来是想寻找规制行政机关滥用职权的灵丹妙药,可找来又找去却找到了行政机关的自家门口,这可真是与虎谋皮、缘木求鱼呀!
     
      本文结语
     
      我猜到了开头,却完全没有猜到结尾。
     
      该文不是奋力洗煤球,而是精心去漂白。
     
      一个简单、实用的小窍门儿:一个具体行政行为,如果打冷眼一看、用斜眼一瞥就觉得不靠谱儿,那么这个行为很可能只是一个普通的形式违法行为;如果在前思后想、反复思量之后才觉得不对劲儿,那么这个行为才有可能是滥用职权。
     
      该文作者在没有真正理解滥用职权的本质的情况下,就敢于贸然下笔,真是勇气可嘉。如果指导思想出现了偏差,那么实际行动也就可想而知了。
     
      该文的整体表现就是述而不论,除了资料堆砌之外,几乎没有自己的明确论点。
     
      如果《法学研究》在发表该文之前,请我来作审稿人的话,那么本文就是我的审阅评语。我的结论就是:建议《法学研究》拒绝刊发该文。
     
      衷心感谢该文作者!为笔者提供了一次比较系统的梳理自己关于滥用职权这一论题相关思考的机会。
     
      名满天下、誉满业界的《法学研究》,还真没有条件、没有资格刊载我的作品,因为我根本就不屑于向这种低端档次、这样不堪表现的学术期刊投稿。
     
      仰天长叹:让我见到一篇优秀的行政法学或者行政诉讼法学的学术作品,真的就那么难吗???
     
      2020.01.31.于幸福艺居寓所
     
      后记:
     
      撰写本文之际,时值2020年(农历辛丑鼠年)的春节期间,恰逢新型冠状肺炎病毒横行肆虐。华夏大地,关门闭户、车马稀疏,处处都是一番萧索气象。
     
      作为一位资深“宅男”,鄙人一贯深居简出、与世疏离。这场突如其来的天灾和人祸对我几乎没有什么重大影响。
     
      撰写这样的作品,于我而言,简直就是“休闲娱乐”——太过简单、太过轻松、太过容易!间或批判一下当代中国学者的学术作品,就是为了转换一下频道、调剂一下神经。这样的作品,在可能性上,我可以无限量供应——想要多少、就会有多少。但相当遗憾的是:我不是没有相应的能力,而是没有足够的时间。
     
      我不是上帝,我拯救不了这个世界。其实,上帝也拯救不了这个世界。
     
      但是,我一定会竭尽全力去拯救自己。
     
      任其翻天覆地,我自笔耕不辍。


    【作者简介】

    北农讲师

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