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左氏解析司法考试试题——2013年之行政法与行政诉讼法部分(二)
发布时间:2020/3/28 14:48:33 作者:左明 点击率[25] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法学;行政诉讼法学

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2019年


      二、多项选择题
     
      76.合法行政是行政法的重要原则。下列哪些做法违反了合法行政要求?
     
      A.某规章规定行政机关对行政许可事项进行监督时,不得妨碍被许可人正常的生产经营活动
     
      B.行政机关要求行政处罚听证申请人承担组织听证的费用
     
      C.行政机关将行政强制措施权委托给另一行政机关行使
     
      D.行政机关对行政许可事项进行监督时发现直接关系公共安全、人身健康的重要设备存在安全隐患,责令停止使用和立即改正
     
      【答案】B、C
     
      【解析】本题考核合法行政的要求。
     
      选项A不违反。《行政许可法》第63条规定,行政机关实施监督检查,不得妨碍被许可人正常的生产经营活动,不得索取或者收受被许可人的财物,不得谋取其他利益。
     
      选项B违反。根据《行政处罚法》第42条第1款的规定,当事人不承担行政机关组织听证的费用。
     
      选项C违反。《行政强制法》第17条第1款规定,行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。
     
      选项D不违反。《行政许可法》第68条第2款规定,行政机关在监督检查时,发现直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施存在安全隐患的,应当责令停止建造、安装和使用,并责令设计、建造、安装和使用单位立即改正。
     
      左氏解析:
     
      所谓的“合法行政”,但愿就是依法行政的同义词。合者,吻合也;依者,依照也。依法,只是强调客观效果,只要是依照法律去行政即可,而不问结果如何;而合法,似乎就有价值判断、是非曲直的因素了。
     
      恶法,是不是法?能不能作为行政的依据?回答这个问题不能脱离现实,具体的、个别的执法者即使有可能发现恶法,也没有能力、甚至没有资格去直接挑战、甚至否定其效力。相反,只能去忠实的执行。虽然结果一定糟糕,但执法者无责。我们不能把一种不可能完成的任务强加于执法者。因此,依法行政是一种极其科学的表达方式,而合法行政这一表述就含糊其辞、模棱两可了。
     
      A选项的表述是:“某规章规定行政机关对行政许可事项进行监督时,不得妨碍被许可人正常的生产经营活动。”
     
      规章能否设定行政权?以及可以设定什么行政权?结合本题来看就是:规章能否“规定行政机关对行政许可事项进行监督”?这是大可疑问的!在《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》这三部著名的“行政法”中,都明确规定了如何设定以及什么规范可以设定行政处罚权、行政许可权和行政强制权。基本法理:行政权来自于立法权的授予,而绝对不应该是来自于另一个更高级别的行政机关所拥有的更高级别的行政权的授予!!!
     
      B选项的表述是:“行政机关要求行政处罚听证申请人承担组织听证的费用。”
     
      识别行政机关的违法行为也许还不算太难(例如:违法要求承担组织听证的费用),但问题随之而来:怎么办?不给钱吗(给钱肯定心有不甘)?那您也就别想听证了。僵持肯定不是办法。寻求司法救济——起诉吗?那诉什么呀?1.诉行政机关乱收费吗?可是行政机关连一个正式的收费通知书(可以想象,即使收了费,恐怕也开不出合乎规格的收据来)都没有交给相对人,拿什么证据去起诉呀?2.诉行政机关听证不作为吗?可是行政处罚过程中的听证本身是不是一个可以独立起诉的行政行为,恐怕还是一个问题。行政机关的违法行为真可谓是无处不在、无时不在,全天候、全方位,绝对出人意料、绝对花样翻新。区区有限的几部法律中区区有限的几条规定,实在是跟不上行政机关突飞猛进、日新月异的违法节奏!
     
      C选项的表述是:“行政机关将行政强制措施权委托给另一行政机关行使。”
     
      您就念佛吧!好歹还是委托给另一个行政机关行使,还有更夸张的呢!行政机关把自己行使的行政权随意委托给非行政机关行使,那不就是家常便饭吗!更要命的是,违法之后的责任追究呢?抱歉,法律上没写!
     
      行政委托,事关重大、不可随便。这是一个典型的行政行为领域内的问题(关于行政权的行使和运用),而绝对不是什么行政主体领域内的问题。行政委托,也许并非应该绝对被禁止,但必须要依法而作出。相关法律至少要规范如下事项:1.委托的情形。需要有法律依据,绝对不能是长官意志;2.委托的客体,即委托干什么?愚以为:具有法律效力的行政法律行为是断然不能委托的!而一些事实行为,则可以委托;3.受托人的资格。可分为:同种行政机关、不同行政机关和非行政机关的法人等几种,不应该包括自然人和其他组织。
     
      77.权责一致是行政法的基本要求。下列哪些选项符合权责一致的要求?
     
      A.行政机关有权力必有责任
     
      B.行政机关作出决定时不得考虑不相关因素
     
      C.行政机关行使权力应当依法接受监督
     
      D.行政机关依法履行职责,法律、法规应赋予其相应的执法手段
     
      【答案】A、C、D
     
      【解析】本题考核权责一致的要求。
     
      选项A、C、D正确。权责统一原则要求行政权力和法律责任的统一,即执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。另外,行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责,要由法律、法规赋予其相应的执法手段,保证政令有效。
     
      选项B错误。“行政机关作出决定时只能考虑相关因素,不得考虑不相关因素”是合理行政原则的基本要求,不是权责统一原则的要求。
     
      左氏解析:
     
      所谓的“权责一致”,其中的“权”,是指权力,而非指权利;“责”,自然是指责任。注意:权力之中无权利、无利益。权力,就是义务,就是责任。因此,“权责一致”似应改为:权责一体、权责同一。
     
      A选项的表述是:“行政机关有权力必有责任。”
     
      这一表述,似有不当。不应认为责任好像是权力的附随品一样。应该是:权力本身就是责任。
     
      C选项的表述是:“行政机关行使权力应当依法接受监督。”
     
      此话不错。但千万不要误认为:行使权力是“权”,接受监督才是“责”。必须清醒的意识到:行使权力恰恰就是在履行职责、责任!而接受监督则有可能产生承担罚责的结果。
     
      权力就是责任,责任就是义务,必然结果就是:依法履行责任(即义务),万事皆休;如其不然,国法伺候!
     
      对于“责”字,应该从两个方面来理解:1.法定职责,就是应该做什么。这一层含义与权力的含义是吻合的;2.法律责任,就是应该做什么但却没有做什么而产生的不利后果。
     
      D选项的表述是:“行政机关依法履行职责,法律、法规应赋予其相应的执法手段。”
     
      执法手段就是权力的具体体现,而不是权力的身外之物,更绝对不是权力的——“福利品”。
     
      所谓的“权责统一原则”,这一表述明显不当。“统一”强调的是不同主体或者不同事务的方向、目的的一致性,这明显是在割裂“权”与“责”,将一个东西分割为两个东西。“权”与“责”就是一枚硬币的两面,互为表里。
     
      所谓的“合理行政原则”与“合法行政原则”(前面已经阐述)一样,都表达欠妥。在价值判断层面,合理性的价值要高于也优于合法性的价值,而不是相反。因为所有的法都应该追求合理,而不是所有的理都要去追求合法。
     
      鉴于“权责一致”和“权责统一”的表达都存在问题,本题的科学性、合理性存疑。
     
      78.某县政府发布通知,对直接介绍外地企业到本县投资的单位和个人按照投资项目实际到位资金金额的千分之一奖励。经张某引荐,某外地企业到该县投资500万元,但县政府拒绝支付奖励金。县政府的行为不违反下列哪些原则或要求?
     
      A.比例原则
     
      B.行政公开
     
      C.程序正当
     
      D.权责一致
     
      【答案】A、B、C、D
     
      【解析】本题考核诚实守信原则、比例原则、行政公开、程序正当原则与权责统一原则。
     
      行政机关向社会发布的信息应当全面、准确、真实,且要对其真实性承担法律责任,保护公民对该信息的信赖利益。本案中,县政府发信息称“对直接介绍外地企业到本县投资的单位和个人按照投资项目实际到位资金金额的千分之一奖励”,后又反悔,属于对公民信赖利益的侵犯。因此,违反的是诚实守信原则,而不违反比例原则、行政公开、程序正当原则与权责统一原则。
     
      左氏解析:
     
      “县政府的行为不违反下列哪些原则或要求?”
     
      反向提问,这明显是幼儿园级别的提问方式,实在幼稚!在考生高度紧张和忙碌的答题过程中,想以此来考察考生的精细、严谨的能力,指导思想有误,方式方法不对!命题者太有失身份!!!
     
      解析者认为:1.“行政机关向社会发布的信息应当全面、准确、真实”,准确和真实的要求是恰如其分的,而全面的要求则似乎强人所难。因为,到底何谓全面,根本就没有客观标准。而且,全面的信息很有可能是随着事态的发展、时间的推移而逐渐形成的。此外,本题中的“通知”,也不应该被宽泛的理解为行政机关向社会发布的信息,而应该是一种具有法律效力的抽象行政行为;2.“且要对其真实性承担法律责任”,方向感不错,但很难操作:对谁承担责任?承担什么责任?3.“保护公民对该信息的信赖利益”,能够保护公民对公权法律行为产生的信赖利益,就已经很不错了。信息的界定过于宽泛,难以把握,不宜作为承担法律责任的载体。
     
      真的是“属于对公民信赖利益的侵犯”吗?果真如此,那么违反的恰恰应该是信赖保护原则,而不是诚实守信原则。注意:后者是比前者层次更高的原则。
     
      本题机械考察教科书中的行政法基本原则,简单对号入座,割裂社会现实的复杂性、关联性。严重伤害了那些勤于思索、深入探究的应试者的自尊心和荣誉感,实属败笔!
     
      本题所反映的社会现实揭示了诸多尖锐的问题:1.“通知”,到底是何性质?有何效力?2.“奖励”,到底是何性质?有何效力?3.拒绝支付奖励金,到底应该如何处置?凡此种种,都可以成为很好的试题。遗憾的是,均被愚钝的命题者给错过了(可能他们也不会回答这样的问题)。
     
      79.孙某为某行政机关的聘任制公务员,双方签订聘任合同。下列哪些说法是正确的?
     
      A.对孙某的聘任须按照公务员考试录用程序进行公开招聘
     
      B.该机关应按照《公务员法》和聘任合同对孙某进行管理
     
      C.对孙某的工资可以按照国家规定实行协议工资
     
      D.如孙某与该机关因履行聘任合同发生争议,可以向人事争议仲裁委员会申请仲裁
     
      【答案】B、C、D
     
      【解析】本题考核《公务员法》对聘任制公务员的相关规定。
     
      选项A错误。《公务员法》第96条第1款规定,机关聘任公务员可以参照公务员考试录用的程序进行公开招聘,也可以从符合条件的人员中直接选聘。
     
      选项B正确。《公务员法》第99条,机关根据本法和聘任合同对所聘公务员进行管理。
     
      选项C正确。《公务员法》第98条第3款,聘任制公务员按照国家规定实行协议工资制,具体办法由中央公务员主管部门规定。
     
      选项D正确。《公务员法》第100条第4款规定,聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的,可以自争议发生之日起六十日内向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲裁裁决不服的,可以自接到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。仲裁裁决生效后,一方当事人不履行的,另一方当事人可以申请人民法院执行。
     
      左氏解析:
     
      死记硬背的“傻子”题。
     
      不过,对于那些具有一定社会阅历或者对此领域感兴趣、多关注(从大众传媒中获得相关信息)的应试者而言,即使没有看过《公务员法》,也完全有可能会选择出正确答案。
     
      80.某工商分局接举报称肖某超范围经营,经现场调查取证初步认定举报属实,遂扣押与其经营相关物品,制作扣押财物决定及财物清单。关于扣押程序,下列哪些说法是正确的?
     
      A.扣押时应当通知肖某到场
     
      B.扣押清单一式二份,由肖某和该工商分局分别保存
     
      C.对扣押物品发生的合理保管费用,由肖某承担
     
      D.该工商分局应当妥善保管扣押的物品
     
      【答案】A、B、D
     
      【解析】本题考核行政强制措施。
     
      选项A正确。《行政强制法》第18条第(四)项规定,通知当事人到场。据此可知,工商分局在扣押时应当通知肖某到场。
     
      选项B正确。《行政强制法》第24条第3款规定,查封、扣押清单一式二份,由当事人和行政机关分别保存。
     
      选项C错误。《行政强制法》第26条第3款规定,因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。
     
      选项D正确。《行政强制法》第26条第1款规定,对查封、扣押的场所、设施或者财物,行政机关应当妥善保管,不得使用或者损毁;造成损失的,应当承担赔偿责任。
     
      左氏解析:
     
      此题过于简单。
     
      说一句题外话。从题目设置的案情来看(请注意:肖某,疑似个体工商户),但愿这里所称的“超范围经营”,不是指核准经营蔬菜,但却经营水果这样的笑话。
     
      81.2012年9月,某计划生育委员会以李某、周某二人于2010年7月违法超生第二胎,作出要求其缴纳社会抚养费12万元,逾期不缴纳每月加收千分之二滞纳金的决定。二人不服,向法院起诉。下列哪些说法是正确的?
     
      A.加处的滞纳金数额不得超出12万元
     
      B.本案为共同诉讼
     
      C.二人的违法行为发生在2010年7月,到2012年9月已超过《行政处罚法》规定的追究责任的期限,故决定违法
     
      D.法院不能作出允许少缴或免缴社会抚养费的变更判决
     
      【答案】A、B、D
     
      【解析】本题考核行政强制执行。
     
      选项A正确。《行政强制法》第45条第2款规定,加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。
     
      选项B正确。《行政诉讼法解释》第46条第(二)项规定,行政机关就同一事实对若干公民、法人或者其他组织分别作出具体行政行为,公民、法人或者其他组织不服分别向同一人民法院起诉的,人民法院可以决定合并审理。
     
      选项C错误。《行政处罚法》第29条,违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。本案中,李某与周某的超生行为一直处于继续状态,因此并没有超过追究他们责任的期限。
     
      选项D正确。《行政诉讼法》第54条第(四)项规定,行政处罚显失公正的,可以判决变更。据此可知,法院只有在行政处罚显失公正的情形下才可以作出变更判决,而要求缴纳社会抚养费不属于行政处罚的种类,且也不存在显示公正的情形,法院无权作出变更判决。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为“本题考核行政强制执行”,实在令人费解、完全不知所云。
     
      B选项的表述是:“本案为共同诉讼。”
     
      解析者认为:“人民法院可以决定合并审理。”
     
      乖乖,合并审理可不是共同诉讼的同义词呀!解析者竟然引用《行政诉讼法解释》第四十六条第二项规定,试图来证明本案为共同诉讼,实在是风马牛不相及呀!
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十六条第二项规定:“行政机关就同一事实对若干公民、法人或者其他组织分别作出具体行政行为,公民、法人或者其他组织不服分别向同一人民法院起诉的”。
     
      这一规定,颇为诡异。
     
      针对“同一事实”,怎么可能“对若干公民、法人或者其他组织分别作出具体行政行为”呢?当然只可能对若干公民、法人或者其他组织作出一个具体行政行为。
     
      可以想象,在某计划生育委员会作出要求缴纳社会抚养费的行政决定书上,李某、周某二人(有可能是合法夫妻)的姓名极有可能同时并列出现,而不太可能对他们二人分别制作两份决定书(编号肯定不同)。他们二人针对同一个行政行为具有密不可分性,这才是提起共同诉讼的根本原因。
     
      C选项的表述是:“二人的违法行为发生在2010年7月,到2012年9月已超过《行政处罚法》规定的追究责任的期限,故决定违法。”
     
      解析者认为:“本案中,李某与周某的超生行为一直处于继续状态,因此并没有超过追究他们责任的期限。”
     
      绝对乐翻天!!有没有搞错,生孩子只是在较短的时间内即可完成的行为,普天之下,有哪个产妇需要用超过两年的时间来生孩子?“超生行为一直处于继续状态”,绝对不是梦话了,已经完全不是人类语言了!!!解析者可能是想表达:李某与周某因超生行为而拥有一个“非法”孩子的状态一直持续。但这已经与“违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算”完全不相关了。请设想,一个小偷偷了五百元钱,一直藏在家中的一只臭球鞋中,持续达三年之久,后被警方发现,请问:还能否对其这一盗窃行为给予行政处罚?我想没有人能做错这道题。长期处于享有因已经完成的违法行为所带来的持续利益的状态之下,怎么可以等同于“违法行为有连续或者继续状态”呢?
     
      解析者,您可真是太有才了!!!
     
      D选项的表述是:“法院不能作出允许少缴或免缴社会抚养费的变更判决。”
     
      解析者认为:“据此可知,法院只有在行政处罚显失公正的情形下才可以作出变更判决,而要求缴纳社会抚养费不属于行政处罚的种类,且也不存在显示公正的情形,法院无权作出变更判决。”
     
      解析者的幽默还在继续(绝对是处于——持续状态),前言不搭后语,后语抵牾前言:忽而引用《行政处罚法》第二十九条之规定来说明“李某与周某的超生行为一直处于继续状态,因此并没有超过追究他们责任的期限”,忽而又认为“要求缴纳社会抚养费不属于行政处罚的种类”,怎能不令人捧腹,进而喷饭?
     
      愚以为:社会抚养费应该具有行政征收的性质。如果“超生”被认定是违法行为,那么行为人就应该为此而承担相应的法律责任。如果社会抚养费被认定不具有惩罚性质,那么行为人就应该另行再缴纳单独的罚款。否则,人们就有理由猜测、怀疑社会抚养费包含罚款在内,就具有惩罚的性质。社会抚养费到底是否属于或者包含行政处罚,直接决定对本题C选项和D选项的正误判断。
     
      关于行政诉讼中的变更判决的荒谬性,在下早有论及(发表于北大法律信息网),此不赘述。
     
      解析者风趣幽默的风格,在下领教了。
     
      82.一公司为股份制企业,认为行政机关作出的决定侵犯企业经营自主权,下列哪些主体有权以该公司的名义提起行政诉讼?
     
      A.股东
     
      B.股东大会
     
      C.股东代表大会
     
      D.董事会
     
      【答案】B、C、D
     
      【解析】本题考核行政诉讼原告的确定。
     
      《行政诉讼法解释》第18条规定,股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的,可以企业名义提起诉讼。
     
      左氏解析:
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十八条规定:“股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的,可以企业名义提起诉讼。”
     
      其中的“股份制企业”,这一表述,语义含混。因为“股份制”并非是一个具有明确内涵的法律术语。
     
      企业的股东大会、股东代表大会、董事会等,能够被认为是“主体”吗?肯定不是自然人和法人,难道是其他组织吗?
     
      实在搞笑、搞怪!如果某一企业认为行政机关作出的具体行政行为侵犯了企业经营自主权的话,自然、当然、必然是该企业自己提起行政诉讼,为什么会有“可以企业名义提起诉讼”这样莫名其妙的规定呢?
     
      也不铺垫一下条件限制,如此规定,实在唐突!
     
      83.当事人对下列哪些事项既可以申请行政复议也可以提起行政诉讼?
     
      A.行政机关对民事纠纷的调解
     
      B.出入境边防检查机关对外国人采取的遣送出境措施
     
      C.是否征收反倾销税的决定
     
      D.税务机关作出的处罚决定
     
      【答案】C、D
     
      【解析】本题考核行政复议与行政诉讼的受案范围。
     
      选项A错误。根据《行政复议法》第8条第2款的规定,对行政机关对民事纠纷作出的调解处理决定不服的,依法申请仲裁或者向人民法院提起民事诉讼。《行政诉讼法解释》第1条第2款第(三)项规定,公民、法人或者其他组织对调解行为以及法律规定的仲裁行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围。据此可知,行政调解既不属于行政复议的受案范围,也不属于行政诉讼的受案范围。
     
      选项B错误。《出入境管理法》第64条第1款,外国人对依照本法规定对其实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服的,可以依法申请行政复议,该行政复议决定为最终决定。
     
      选项C正确。《反倾销条例》第53条规定,对依照本条例第二十五条作出的终裁决定不服的,对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的,或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提起诉讼。
     
      选项D正确。《税收征收管理法》第88条第2款规定,当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院起诉。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“行政机关对民事纠纷的调解。”
     
      行政调解,是事实行为,而不是法律行为,自然也就不是具体行政行为。据此就可以简单、直接得出行政调解既不可以申请行政复议也不可以提起行政诉讼的结论。
     
      B选项的表述是:“出入境边防检查机关对外国人采取的遣送出境措施。”
     
      《出入境管理法》第六十四条第一款之规定,冒天下之大不韪!公然违背司法最终裁决原则。
     
      本题考核的当然不是行政复议和行政诉讼的受案范围,而是行政相对人的救济途径问题。
     
      84.某区规划局以一公司未经批准擅自搭建地面工棚为由,限期自行拆除。该公司逾期未拆除。根据规划局的请求,区政府组织人员将违法建筑拆除,并将拆下的钢板作为建筑垃圾运走。如该公司申请国家赔偿,下列哪些说法是正确的?
     
      A.可以向区规划局提出赔偿请求
     
      B.区政府为赔偿义务机关
     
      C.申请国家赔偿之前应先申请确认运走钢板的行为违法
     
      D.应当对自己的主张提供证据
     
      【答案】B、D
     
      【解析】本题考核国家赔偿。
     
      选项A错误,选项B正确。《国家赔偿法》第7条第1款规定,行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该行政机关为赔偿义务机关。据此可知,本案的赔偿义务机关是区政府,而非区规划局。
     
      选项C错误。《国家赔偿法》第2条规定,国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。据此可知,只要行政机关工作人员行使职权的行为侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益并造成了损害,受害人就可以依法申请国家赔偿,不再以该行使职权的行为是“违法”的作为前提。
     
      选项D正确。《国家赔偿法》第15条第1款,人民法院审理行政赔偿案件,赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张,应当提供证据。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“本案的赔偿义务机关是区政府,而非区规划局。”
     
      果真如此吗?
     
      “某区规划局以一公司未经批准擅自搭建地面工棚为由,限期自行拆除。”
     
      这是区规划局作出的一个具体行政行为。
     
      “该公司逾期未拆除。”
     
      于是,应该进入行政强制执行程序。
     
      “根据规划局的请求,区政府组织人员将违法建筑拆除,并将拆下的钢板作为建筑垃圾运走。”
     
      这一做法,十分蹊跷。
     
      正常的、正确的行政强制执行有两种可能:1.作出行政决定的行政机关在法律的明确授权之下,可以自行强制执行;2.如果作出行政决定的行政机关没有法律的明确授权,则不能自行强制执行,只能申请法院强制执行。
     
      舍此,别无他途!
     
      区规划局请求区政府拆除违法建筑,这已经完全脱离了法治的轨道:一个是违法请求(没有法律依据),另一个是违法应允(也没有法律依据),一对儿——“活宝”——违法“急先锋”。但是,即便如此,区政府也仅仅就是给区规划局“打工的”、“帮闲的”(双方形成事实上的委托关系,既没有委托的法律依据,也肯定没有签订委托合同),是以区规划局的名义而不是以区政府的名义拆除违法建筑(现实可能更加雷人,工作人员一边拆除一边宣称:我们是奉区政府的命令行事的。而所谓的区政府的命令,不过就是一句话:你们几个去把那个违法建筑给我拆除了。下达命令之人根据什么下达命令呢?法律依据呢?如果这些行政机关的工作人员的头脑中还有依法行政这根弦,就不会上演这出闹剧了)。不是区政府自己独立根据该公司的违法事实作出拆除违法建筑的行政决定并付诸执行,拆除违法建筑的依据恰恰是区规划局作出的限期拆除的行政决定。谁是“主”、谁是“仆”,一目了然、一清二楚。
     
      正是这一“请求”,将区规划局与区政府联系在一起了。但这又的的确确是于法无据(即违法)的“请求”。这一“请求”,已经使区规划局与区政府均处于违法状态了。
     
      区规划局作出的“限期自行拆除”决定是否违法,还需要结合具体情况进行判断。
     
      基于上述事实和法律关系(事实委托关系),该公司自然应该向区规划局提出赔偿请求,而不应该向区政府提出赔偿请求(区政府自然也就不可能成为赔偿义务机关)。
     
      生活常识:吃饭的人,不一定是付账的人。于是便知:干事儿的人,也未必就是担责的人。
     
      C选项的表述是:“申请国家赔偿之前应先申请确认运走钢板的行为违法。”
     
      《国家赔偿法》第二条第一款规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”
     
      这一规定,大有问题!
     
      这一款规定修改前的表述是:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”
     
      此处修改,虽然淡化了“违法”这一曾经的归责原则,可以将事实行为致损名正言顺的囊括其中,但却不可避免的产生了国家赔偿与国家补偿界限模糊不清的弊病。真可谓是——顾此失彼,顾头不顾腚呀。
     
      正确的做法显然应该是:在原表述(针对的是违法行为——概括式)之后,再添加新表述(针对的是事实行为——列举式)的内容。此二者应该同时并存。
     
      解析者认为:“据此可知,只要行政机关工作人员行使职权的行为侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益并造成了损害,受害人就可以依法申请国家赔偿,不再以该行使职权的行为是‘违法’的作为前提。”
     
      这一观点,明显错误。
     
      请看清楚:解析者偷偷省略了“有本法规定”的“情形”这一至关重要的修饰限定条件。中国古训:差之毫厘,谬以千里。
     
      回到该案。前文已述,真正的赔偿义务机关应该是区规划局,而不应该是区政府。导致国家赔偿的行为应该是区规划局作出的“限期自行拆除”这一行政法律行为,而不应该是区政府作出的“将违法建筑拆除,并将拆下的钢板作为建筑垃圾运走”这一行政事实行为。
     
      如果是针对法律行为提出国家赔偿的话,那么确认其违法就是必经程序。如果是针对事实行为提出国家赔偿的话,那么就无需经过确认其违法这一程序。
     
      运走钢板的行为(其实也包括拆除违法建筑的行为),铁定是事实行为,如果是针对其提出国家赔偿,那么肯定无需经过确认违法的程序。
     
      非常遗憾的是:在该国家赔偿案件中,是否确认运走钢板的行为(其实也包括拆除违法建筑的行为)违法,根本就没有任何意义、作用。
     
      D选项的表述是:“应当对自己的主张提供证据。”
     
      《国家赔偿法》第十五条第一款规定:“人民法院审理行政赔偿案件,赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张,应当提供证据。”
     
      其中的“对自己提出的主张,应当提供证据”,这分明就是——谁主张、谁举证的节奏。在此处,这简直就是一条荒诞的法律规定!如果赔偿请求人主张赔偿义务机关的侵权行为违法,难道也应该由自己提供证据吗?
     
      这道题可真是够闹心的。
     
      85.关于具体行政行为的合法性与效力,下列哪些说法是正确的?
     
      A.遵守法定程序是具体行政行为合法的必要条件
     
      B.无效行政行为可能有多种表现形式,无法完全列举
     
      C.因具体行政行为废止致使当事人的合法权益受到损失的,应给予赔偿
     
      D.申请行政复议会导致具体行政行为丧失拘束力
     
      【答案】A、B
     
      【解析】本题考核具体行政行为的合法性与效力。
     
      选项A正确。行政诉讼法规定法定程序是行政行为合法的必要条件,在我国立法史上第一次将程序法提到与实体法同样的重要的地位。
     
      选项B正确。无效具体行政行为可以表现为许多具体情形,不能做一次性穷尽列举。
     
      选项C错误。因具体行政行为废止致使当事人的合法权益受到严重损失或者带来严重的社会不公正的,行政机关应当给予受到损失的当事人以必要的补偿,而不是赔偿。
     
      选项D错误。具体行政行为一经生效,行政机关和对方当事人都必须遵守,其他国家机关和社会成员必须予以尊重,即便相对人申请了行政复议,在复议机关改变原具体行政行为之前,该原具体行政行为依然有效。因此,申请行政复议不会导致具体行政行为丧失拘束力。
     
      左氏解析:
     
      这是一道典型的抽象理论问题。
     
      A选项的表述是:“遵守法定程序是具体行政行为合法的必要条件。”
     
      解析者认为:“行政诉讼法规定法定程序是行政行为合法的必要条件,在我国立法史上第一次将程序法提到与实体法同样的重要的地位。”
     
      这实在是口不择言、信口开河。“行政诉讼法规定法定程序是行政行为合法的必要条件”,连“遵守”(法定程序)二字都给省略了,这完全就是无中生有、无稽之谈。“在我国立法史上第一次将程序法提到与实体法同样的重要的地位”,这可就更是不知所云了。请问:这里的“程序法”是指哪个或者哪些法律呀?该不会是指《行政诉讼法》吧?
     
      C选项的表述是:“因具体行政行为废止致使当事人的合法权益受到损失的,应给予赔偿。”
     
      关于“具体行政行为废止”,这一表述可能只会默默的躺在教科书里。目前,在我国行政法领域各种各样的法律规范中,均无这一表述(在《行政许可法》中使用了“撤回”这一表述,应该就是达到废止的目的)。
     
      举一个生活中的例子。北京曾经有一个著名的“动批”(即动物园服装批发市场的简称),有关国家机关决定,鉴于多种合情合理的原因,要关闭这一市场(美其名曰:外迁)。市场中的商贩都拥有合法的营业执照(学术称谓:行政许可的表现形式),而且也都还在营业执照所允许的有效期内。一旦被迫撤离,所有的营业执照自然将会自动作废。注意:根本就不需要工商部门劳神费力去——逐一废止(即注销)。
     
      对商贩而言,走可以(如果不服,可以对关闭市场的决定提起诉讼,但是,恐怕很难逾越“为了公共利益的需要”这一障碍,因为这根本就是说不清、道不明的最佳借口),但不能稀里糊涂的走。拿钱来!于是,补偿(针对因合法行为造成的损失)标准遂成为现实也是棘手的问题。
     
      除了C选项,其余各选项都是白送分。
     
      (未完待续)


    【作者简介】

    北农讲师

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