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莫名其妙的“全面审查” ——读《行政诉讼中行政规范性文件的审查范围探讨》
发布时间:2019/8/28 9:33:51 作者:左明 点击率[71] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】行政诉讼;行政规范性文件的审查;全面审查;审查范围

    【学科类别】行政诉讼法

    【写作时间】2019年


      《行政诉讼中行政规范性文件的审查范围探讨》,作者:黄学贤,出处:《南京社会科学》2019年第5期。本人阅读的文本来自于北大法律信息网,法宝引证码:CLI.A.0108631。
     
      可以肯定的是:“审查范围”,这是一个有一定实用价值和现实意义的题目。
     
      “2014年修改的《行政诉讼法》第53条创设了法院依当事人请求一并审查行政规范性文件的制度,使得行政行为的司法审查制度向前迈进了一大步。”
     
      这一“创设”的制度,确实可以说是《行政诉讼法》立法进程中的一次质的飞跃。尽管在此之前,《行政复议法》早已经作出了相应的制度安排。在某种意义上,这不过就是一次制度对接、接轨罢了。但是,毕竟附带审查(比“一并审查”的表达更加精准)的场所、主体均发生了改变。拥有司法权的司法机关在法院里,可以名正言顺、堂而皇之的对低级抽象行政行为(即所谓的“行政规范性文件”)进行直截了当、于法有据的附带审查。
     
      但是,必须要澄清的是:附带审查还远不同于正常审理,行政规范性文件仅仅是审查对象,而不是被诉客体。换言之:司法活动的裁判结果断然不可触碰(BMW——别摸我)行政规范性文件。说白了就是:法院无权在司法裁判的结论(即判决内容)中对行政规范性文件说三道四、评头品足。
     
      这的确可以算是一种审查,但却是力度相当有限的审查,只能在裁判文书的行文过程中(即“本院认为”这一部分),对行政规范性文件置可否。
     
      在今日之中国,“司法审查”一词,只是一个舶来品,其精确内涵因中外制度差异而无法明确界定。如果审理被诉具体行政行为与附带审查行政规范性文件都可以被称为“司法审查”的话,那么就会显得相当的不和谐。毕竟,审理被诉具体行政行为与附带审查行政规范性文件,此二者本质不同。
     
      “实践中,行政审判面临着大量的行政规范性文件附带审查的案件。”
     
      诸位请看:“行政审判面临着大量的行政规范性文件附带审查的案件”,这就意味着:在现实中,行政机关“大量”依据行政规范性文件作出具体行政行为。
     
      说白了:行政机关不是在依法行政,而是在依行政规范性文件
     
      行政!
     
      “法院如何审查与适用这些行政规范性文件,不仅是今后行政审判中的难点,而且事关整个依法行政工作。”
     
      没错!“如何审查与适用”行政规范性文件,这才是附带审查工作真正的重点和难点所在,而行政规范性文件的审查范围(即该文的核心论题)则只是一个前置的相对次要的问题。
     
      一、法院为什么要审查行政规范性文件?
     
      “尽管学界对《行政诉讼法》修改之前法院是否要审查行政规范性文件存在争议,但行政诉讼中法院不能无视作为具体行政行为依据的行政规范性文件,这一点则是肯定的。”
     
      请看:作为本应引领、指导法律实践活动的法学界,居然会对“是否要审查行政规范性文件存在争议”。这可真是中国法学界的奇耻大辱!这个争议如果是发生在法律界或者司法界,也许还是勉强说得过去的。
     
      中国的法学界,金玉其外,败絮其中!名不副实,欺世盗名!鄙人必须要与之划清界限!
     
      “行政规范性文件是指除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外,由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定权限、程序制定并公开发布,涉及公民、法人和其他组织权利义务,具有普遍约束力,在一定期限内反复适用的公文。”
     
      这应该是主流的定义。
     
      对此,我会对由“经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”作为行政规范性文件的制定主体提出质疑。恰如我会对由“经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”作为作出具体行政行为的主体提出质疑一样。
     
      所谓的被法律、法规(现在又狗尾续貂——添加了规章)授权的组织,是我们这个社会的毒瘤!早有论述,此不赘述。
     
      不过,在可以附带审查行政规范性文件的制度背景之下,我的这一质疑反倒显得不合时宜了。在有的情况下,行政相对人在对由被法律、法规授权的组织作出的具体行政行为寻求权利救济时,行政复议之路是走不通的——很难确定被法律、法规授权的组织他“爹”到底是谁。
     
      对,有很多被法律、法规授权的组织就是没有亲爹的“野孩子”、“私生子”。
     
      “制定行政规范性文件是行政主体依法履行职能的重要方式。”
     
      这话说得可是真俏皮!
     
      翻译一下就是:制定规则是执行规则者履行执行规则职能的神圣职责。
     
      “有关行政规范性文件的合法性审查制度、备案制度和异议审查制度、集体讨论决定制度、公开听取意见和专家咨询论证制度、定期或动态清理制度等制度体系也日益完善。”
     
      好家伙!这可真是眼花缭乱、目不暇接呀!
     
      拜托!您所说的上述各项制度都在哪儿呢?都长什么样呀?该不会就是藏在某些规范性文件里的一句话吧。那还好意思被称为——制度和制度体系吗?
     
      别的都暂且不提,如果真的已经“日益完善”了所谓的“行政规范性文件的合法性审查制度”的话,那么我们还有什么必要继续在这里瞎耽误工夫呢?
     
      鄙人可以相当肯定的说:上述各项制度,不仅没有构成“制度体系”,也没有“日益完善”,它们不是形同虚设,就是自欺欺人。仅以“备案制度”为例,备案的目的不是存档,而是审查。别扯那些没有用的,请公布所有的备案审查结果。请问:经过长期、大量的备案审查之后,到底有多少行政规范性文件存在问题?问题是什么?到底是如何处理的?到底是如何追责的?
     
      “但从实践情况来看,许多地方政府仍然热衷于制定规范性文件。”
     
      好一个“仍然热衷”!请搞搞清楚:发号施令,这根本就是不限于地方政府的所有行政机关的领导干部的命根子!!!他们一天不干那件事儿,就浑身难受。为什么会乐此不疲?请千万不要认为他们是在想方设法为民造福,司马昭之心——路人皆知:他们这恰恰就是在竭尽全力为己谋利。
     
      未来的奋斗目标就是:必须干净、彻底的废除行政规范性文件这一丑恶现象。
     
      “乱发文件、‘奇葩’文件仍然不同程度地存在,这种现象在很大程度上成为违法行政的源头。”
     
      由此观之:该文作者也“在很大程度上”知道现实情况,也敢于在一定程度上表现出真正的学者所应该具有的品质。
     
      “其结果不仅损害了国家法制的统一性,侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益,而且极大地损害了政府公信力。”
     
      制定行政规范性文件,这就是倒行逆施!这就是祸国殃民!这就是法律和人民的死敌!请先不要说是否“损害”,请先搞搞清楚:中国的政府是否——具有——公信力?
     
      “相关数据统计显示,2016年1月到2018年10月,全国一审行政案件收案数共约651544件,其中规范性文件附带审查约为3880件。这组数据说明,当前规范性文件‘任性’的情况还比较常见,对规范性文件的审查成为司法监督需要重点关注的领域。”
     
      为什么是“收案”呢?收到案件,这是法律专业术语吗?为什么不应该是——受案(即受理案件)呢?
     
      友情提示:凡是被诉具体行政行为是依据行政规范性文件作出的的情况,在提起行政诉讼时,就一定不用考虑、务必不假思索——闭着眼睛、捂着耳朵同时提出附带审查行政规范性文件的申请。反正也是免费搭车——有枣没枣,都要先来上一竿子。
     
      如果只要是存在行政规范性文件的现象,就应该将其视为“任性”表现的情况的话,那么真的应该由衷的为该文作者的英明睿智点赞、喝彩!
     
      怎么又突然冒出来了一个“司法监督”呀!所谓的司法审查与所谓的司法监督,此二者兼容吗?“监督”一词,具有特定内涵,可不能随便乱用呦。
     
      “为了全面推行规范性文件合法性审核机制,维护国家法制统一、尊严、权威,加快建设法治政府,提高政府治理能力,2018年12月国务院办公厅印发《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》(以下简称《意见》),该《意见》强调指出,对规范性文件进行合法性审核是确保行政机关出台的规范性文件合法有效的重要措施。”
     
      看来,国务院也已经意识到了问题的严重性,遂出台了“行政规范性文件合法性审核机制”。请看,又冒出来了一个“合法性审核机制”。不用说:这当然是自己(即行政机关)“审核”自己(即行政机关)了。
     
      令人捧腹的是:居然胆敢使用“确保”一词!倒要请教:谁来“确保”?谁敢“确保”?凭什么去“确保”?如果都已经“确保行政机关出台的规范性文件合法有效”了,那么接下来也就无戏可唱了——通过修改法律确立在行政诉讼中附带审查行政规范性文件的制度,完全就是脱了裤子放屁——多此一举!
     
      敢问天下:谁敢给法律规范的合法性打保票?????????
     
      “国务院办公厅的《通知》和《意见》,不仅给行政规范性文件的源头治理提供了重要途径和规范,而且为事后监督的行政诉讼中行政规范性文件附带审查制度的有效实施提供了有益指导。”
     
      如果仅仅通过如此《通知》和《意见》就可以达到“源头治理”的效果的话,那么早就已经应该天下无贼、天下太平了。
     
      请问:行政诉讼的属性应该被认为是对行政行为的“事后监督”吗?
     
      再请问:司法机关的司法行为,需要由行政机关的行政行为(即《通知》和《意见》)来提供“有益指导”吗?
     
      还要请问:审查行政机关的行政行为的合法性,能够以行政机关的行政行为作为判断依据吗?
     
      “自2014年《行政诉讼法》修法以来,关于行政诉讼中规范性文件附带审查的研究成果日渐增加,不同观点也频频出现。”
     
      学术繁荣——成果丰硕、异彩纷呈,当然是好事!
     
      鄙人实在是时间有限,没有闲暇去顾及频频出现的不同观点。只好点到为止、解剖麻雀——拿该文来开刀。
     
      但愿,那些名家高论不会统统——见“明”死。
     
      “司法实践中对行政规范性文件的附带审查也不尽统一。”
     
      也不知道这里所说的“不尽统一”是针对什么而言的?如果是审查标准的话,那么高度抽象统一(例如:依法审查)不难,但是,却难以明确、难以量化、难以客观、难以操作。并非开玩笑:貌似“高、大、上”的人工智能,应该玩儿不转审查这件事儿。这是一项高度复杂的基于深厚、宽广的相关法律、法理、经验、阅历等综合实力的智能活动。
     
      开个大玩笑:在这个国家里,恐怕也就只有左某人才有资格、有能力去问津这件事儿。
     
      “2018年10月最高法院发布了行政诉讼附带审查规范性文件典型案例,一方面期望以此加强行政规范性文件的司法监督,另一方面也期望规范法院对行政规范性文件的审查。”
     
      请问:最高法院发布的典型案例,能够起到什么作用?在没有确立判例制度的国家里,不可能生成判例规则,所有典型案例的裁判结果都是具体的、个别的,不应该也不可能会产生约束(即“规范”)在后司法裁判活动的作用。“期望规范”的目的,注定是要落空的。
     
      可以肯定的是:最高法院在《最高人民法院公报》上刊载的行政诉讼案例所起到的一个作用就是——被左明批判!
     
      二、审查的仅仅是依据条款还是全部内容——文本的分析
     
      “修改后的《行政诉讼法》不仅赋予行政相对人对行政规范性文件附带审查的请求权,而且赋予了法院就附带审查的行政规范性文件是否合法的判断权。”
     
      请注意:是“判断权”,而不是裁判权。此二者之间存在着明显的差异:裁判权,是生杀予夺的大权;而判断权,则只是宣誓是非的权力。如果是裁判权,就可以直接决定行政规范性文件的生死存亡;而如果是判断权,则只能决定是否适用行政规范性文件。
     
      “行政规范性文件的一并审查在促进行机关依法行政方面也初步显示出其制度功效,最高人民法院在2018年10月公布的第一批九起行政诉讼附带审查规范性文件的典型案例,就是其重要表现。”
     
      我就纳闷儿了:通过公布行政诉讼附带审查规范性文件的典型案例,如何能够体现出在“促进行机关依法行政方面也初步显示出其制度功效”呢?难道是想要达到杀鸡儆猴的效果吗?鸡,确实是杀了;可是,猴,到底有没有害怕呢?这恐怕还是需要拿出来猴真的害怕、真的老实、真的规矩、真的收敛的确凿证据来说事儿吧。
     
      鸡,倒是没少杀。就怕,猴,却闹的更不像话了。
     
      “现行行政诉讼制度对规范性文件的附带审查,强调审查对象的附带性、审查模式的附带性、审查结果的附带性。”
     
      审查对象,当然可以附带。但是,审查模式和审查结果,怎么也可以附带呢?难道是被审理模式和审理结果所附带吗?我更愿意认为:这不过就是无聊的文字游戏。
     
      “进一步的研究不难发现,当事人在对行政行为提起诉讼时,一并请求对被诉行政行为所依据的规范性文件进行审查,法院受理后到底如何审查行政规范性文件,并不是一个十分清楚的问题。”
     
      到底应该“如何审查”?这就是、这才是全部问题的根本症结所在!说白了就是:不会审查或者没有可供操作的审查标准。这个问题比天还大!这可绝对不是——不“十分清楚”的问题,而是十分不清楚的问题。
     
      “当下,法院只审查行政规范性文件中的依据条款,似乎已经成为共识。”
     
      这不仅是“共识”,而且也应该成为——常识。
     
      法谚有云:不告不理。原告申请审查的对象只能是被诉具体行政行为作为依据的特定条款,而不可能是没有作为依据的其他条款,更不可能是该行政规范性文件的全部条款。
     
      “但从《行政诉讼法》第53条以及《行诉解释》第148条的规定中,真能简单地得出法院只能审查行政行为所依据的条款吗?”
     
      该文作者的这一追问——“只能审查”,明显是在偷换概念、偷换论题。
     
      被诉具体行政行为所依据的条款,当然要审查。但是、但是、但是,在这一审查过程中,完全有可能会涉及、波及到对该行政规范性文件的其他条款的理解和适用,进而也就自然而然的会产生该其他条款也是否合法的问题。对此,当然也就自然而然的应该对该其他条款的合法性进行审查。这一连串的思维和动作,显然都是理所当然、毋庸置疑的。因此而产生的结论并不是:也能审查,而是:应该——打包审查或者牵连审查。
     
      是否“只能审查”,只是一个伪问题。
     
      “《行政诉讼法》第53条规定的是,当事人‘在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。’注意,该条款中规定的是对‘该规范性文件进行审查’,也即审查对象是该规范性文件。”
     
      《行政诉讼法》第五十三条第一款规定:“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。”
     
      不错!从法律的原文表述可知:可以一并请求审查的对象是“该规范性文件”,而不是被诉具体行政行为所依据的“该规范性文件”的条款。
     
      但是,正常的人应该是理性的、理智的,而不应该是机械的、呆板的!在特定的情境、语境之下,对法律的文字表述应该作出理性的、理智的理解,而不应该作出机械的、呆板的理解。
     
      在行政诉讼中,原告的诉求目的和矛头指向都应该是被诉具体行政行为,而不是其他。原告之所以要申请附带审查行政规范性文件,既不是因为喜欢它、也不是因为厌恶它,更不是因为其他,而是因为它是原告在通往既定目标道路上的一只拦路虎。如果铲除了这块绊脚石——被诉具体行政行为所依据的行政规范性文件的条款,那么基于“皮之不存、毛将焉附”的原理,被诉具体行政行为自然也就不攻自破了。原告没有理由、没有道理、没有时间、没有雅兴对行政规范性文件的全部内容进行总体挑战,因为,这已经与其既定目标相去太远了!
     
      原告,不是、也不应该是行政规范性文件的编外审核者、义务监督员。
     
      其实,法律的原文表述没有任何问题。只有歪嘴和尚才会把它的内在本意给曲解了。
     
      《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百四十八条第一款规定:“人民法院对规范性文件进行一并审查时,可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。”
     
      这一款规定的表述明显逻辑混乱、语无伦次!
     
      让我们来看一下这些方面:1.“规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序”,这是从违法情形的角度进行表述;2.“作出行政行为所依据的条款以及相关条款”,这到底是从什么角度进行表述呢?完全不得而知!特别是:这两个方面根本就毫不相干,无法处于并列地位。
     
      在最高法院发布的行政诉讼附带审查规范性文件典型案例中,有一个案件是“徐云英诉山东省五莲县社会医疗保险事业处不予报销医疗费用案”。
     
      下面,向诸位报告一下我所关注的该案某些细节:作出生效判决的法院是二审的日照市中级法院(副局级),而不是一审的五莲县法院(副处级);被告是五莲县社会医疗保险事业处(据目测,最多也就是正科级);被附带审查的行政规范性文件是“五莲县卫生局、五莲县财政局莲卫字〔2014〕2号《2014年五莲县新型农村合作医疗管理工作实施办法》”。需要说明的是:1.一审法院居然认定该行政规范性文件的相关条款合法,二审法院方才认定该行政规范性文件的相关条款违法;2.该行政规范性文件的联合制定者均为正科级。
     
      此外,还有一个不应该被忽视的细节:该案行政相对人在提起行政诉讼之前,还曾经申请过行政复议——其中就包括申请附带审查该规范性文件。其结果,所有人都已经猜到了:作为复议机关的五莲县政府(就是复议被申请人五莲县社会医疗保险事业处的“亲爹”,正处级),居然也认定该行政规范性文件的相关条款合法。
     
      请问:复议机关和一审法院为什么会统统选择站在违法行政的五莲县社会医疗保险事业处和联合违法行政的五莲县卫生局与五莲县财政局一边?
     
      答曰:无他,唯生理基因使然!1.复议机关(五莲县政府)是五莲县社会医疗保险事业处和五莲县卫生局与五莲县财政局的“亲爹”,尽人皆知:血浓于水!2.一审法院(五莲县法院)虽然不是复议机关(五莲县政府)的“儿子”,但也可以算是“亲兄弟”。那么一审法院(五莲县法院)就应该是五莲县社会医疗保险事业处和五莲县卫生局与五莲县财政局的“叔叔”。作“叔叔”的当然要看在“哥哥”的面子上(“老子”已经认定“儿子”的行为合法),对三个“侄子”们手下留情。
     
      最后,痛下杀手、大义灭亲的是三个为非作歹的行政机关的“叔祖”。
     
      请看:在附带审查行政规范性文件这个环节上,该案是用宰牛刀杀死了一只鸡——副局级的法院否定了正科级的行政机关。
     
      试问天下:用杀鸡的刀,能够宰牛吗?
     
      在中国的行政诉讼中,受案法院的法官只需要用眼睛扫一下被告的名称,裁判结果就已经瞬间形成了。
     
      支配这个社会运行的法则,不是具有法律精神的行为规则,而是权力和利益。
     
      请普天之下的所有人们都看清楚:这就是中国的关于法律的那点儿事儿!!!!!!!!!
     
      “该案就是审查依据条款的典型案例。但不能因此就把法院只审查被诉行政行为的依据条款固化。”
     
      不错!当然不应该“固化”对被诉具体行政行为所依据的行政规范性文件的相应条款的审查。
     
      鄙人倒是相当期待该文作者能够举出一个“固化”审查的反面案例。
     
      “在受理了对行政规范性文件的一并审查请求后,法院就应当围绕行政规范性文件的合法性进行全面审查。如此,才与《行政诉讼法》及《行诉解释》的规定一致。”
     
      好一个“全面审查”!如果理由仅仅就是“如此,才与《行政诉讼法》及《行诉解释》的规定一致”的话,那么前文已经对此予以驳斥过了。即使是再退一步,就以机械、呆板的态度去解读法律规范,那么在“《行政诉讼法》及《行诉解释》”中,也根本就没有“全面审查”的表述。
     
      此外,凡是能够说出、想到“全面审查”的人,其思维的奇异程度至少会令在下目瞪口呆!
     
      “《行诉解释》第148条正是为全面审查提供了较为全面的审查要素。”
     
      不错!《行诉解释》第148条确实是为——审查——提供了较为全面的审查要素,但却不是为“全面审查”提供了较为全面的审查要素。
     
      三、应当对行政规范性文件进行全面审查——多维的视角
     
      “如果说,上述基于《行政诉讼法》以及《行诉解释》的分析是一种实然探讨,那么,从应然的角度讲,基于行政法的基本理论、行政诉讼的基本原则以及实践的发展,确立附带审查中规范性文件的全面审查原则也殊为必要。”
     
      实在是不好意思!该文作者所进行的“实然探讨”,并非真正的“实然”!而只不过就是该文作者的一家之言罢了。
     
      如果“从应然的角度讲”,那么该文作者所主张的“全面审查”可就更是完全违背“行政法的基本理论、行政诉讼的基本原则以及实践的发展”了:1.依法行政是行政法的最为基本的基础理论。该理论所要求的当然是行政行为应该依据法律规范的特定条款,而断然不是行政行为应该依据法律规范的全部条款;2.不告不理是行政诉讼的基本原则之一。该原则所要求的当然是只能对被诉具体行政行为所依据的行政规范性文件的特定条款进行审查,而断然不是可以对被诉具体行政行为所依据的行政规范性文件的全部条款进行审查;3.至于司法实践,就更是在操作的可能性、可行性上不允许、没办法开展“全面审查”。
     
      “原先的依职权审查可以就被诉行政行为所依据的规范性文件的依据条款进行审查。”
     
      拜托!在行政诉讼中,有“原先的依职权审查”吗?请您明示:法律依据何在?您所谓的“原先”,到底是指什么时候?
     
      “进一步地讲,对规范性文件的制定权限、制定法律依据的审查,也不仅仅是着眼于被诉行政行为的依据条款和相关条款方面去审查,而要着眼于规范性文件的所有条款或者说全部内容。”
     
      毫无疑问:“对规范性文件的制定权限、制定法律依据的审查”是必要的,也是必须的。这样的审查确实不能算是对被诉具体行政行为所依据的行政规范性文件的特定条款所进行的审查。但是,却也绝对不能认为这就是所谓的“全面审查”。这最多也就不过是针对行政规范性文件的必不可少的要素审查或者基础审查罢了,与所谓的“全面审查”所针对、所指向的“所有条款或者说全部内容”,完全不可同日而语。
     
      “第一、对行政规范性文件的全面审查是行政诉讼全面审查原则的必然要求。全面审查是行政诉讼的基本原则。”
     
      好一个“行政诉讼全面审查原则”!真是令人大开眼界、脑洞大开!请问:这一原则的具体内容到底是什么?具体的法律依据到底在哪里?
     
      “在行政诉讼中法院不受当事人诉讼请求的限制,要对被诉行政行为的事实依据、法律适用、行政程序以及行政行为是否存在明显不当等情形进行全面审查。”
     
      请问:在行政诉讼中,“当事人的诉讼请求”如何才可以、怎么才能够“限制”法院?请务必要搞搞清楚!当事人的基础诉讼请求是且只能是:确认被诉具体行政行为违法。请问:这样的诉讼请求“限制”法院什么了?法院将如何突破这样的“限制”?
     
      不错!对于一个特定的被诉具体行政行为而言,法院当然应该从“事实依据、法律适用、行政程序”等各个方面进行“全面审查”。但是,这里的“全面审查”的对象却是锁定的、唯一的——被诉具体行政行为,而不会再牵扯到其他对象。“当事人的诉讼请求”对这样的“全面审查”不会有任何“限制”。
     
      在诉状中,在原告提出的事实和理由部分,囿于眼界和水平,倒是有可能会存在表述的片面或者偏差(在“事实依据、法律适用、行政程序”等各个方面,指向错误或者有所遗漏),但是,这却不能被视为——“当事人的诉讼请求”。
     
      “《行政诉讼法》第6条规定:‘人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查。’第87条规定:‘人民法院审理上诉案件,应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。’既然法院要对被诉行政行为进行全面审查,那么,附带审查的行政规范性文件也应当遵守全面审查原则,而不仅仅限于狭义上的依据条款。”
     
      请问:这两条法律规定该不会是该文作者所提出的新颖观点——“全面审查是行政诉讼的基本原则”的法律依据吧?前者,根本就没有出现“全面审查”的任何痕迹;后者,虽然出现了“全面审查”的字样,但是,却只是针对“上诉案件”而言,而且“全面审查”的对象是“原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为”,而不是“被诉行政行为”。
     
      各位请看:这算不算是驴唇不对马嘴呀?
     
      难道据此就能够得出“全面审查是行政诉讼的基本原则”这一雷人结论吗?
     
      “2018年5月国务院办公厅的《通知》就行政规范性文件的越权问题作出了严格的禁止性规定。《通知》指出,严禁越权发文。坚持法定职责必须为、法无授权不可为,严格按照法定权限履行职责,严禁以部门内设机构名义制发行政规范性文件。要严格落实权责清单制度,行政规范性文件不得增加法律、法规规定之外的行政权力事项或者减少法定职责;不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项,增加办理行政许可事项的条件,规定出具循环证明、重复证明、无谓证明的内容;不得违法减损公民、法人和其他组织的合法权益或者增加其义务,侵犯公民人身权、财产权、人格权、劳动权、休息权等基本权利;不得超越职权规定应由市场调节、企业和社会自律、公民自我管理的事项;不得违法制定含有排除或者限制公平竞争内容的措施,违法干预或者影响市场主体正常生产经营活动,违法设置市场准入和退出条件等。”
     
      鄙人的这段引文大约有三百余字。其内容几乎就是《通知》相关部分的原文表述。但是,该文作者在行文过程中,却没有加注双引号。当然,所有的读者都不会误认为这部分的内容是该文作者的原创。但是,该文作者的这一行文风格,似有不妥。
     
      法律规范的内容,虽然不涉及知识产权,但却应该规范引用——这也是涉及学术规范的问题。
     
      “一个行政规范性文件有可能一个条款因越权而违法,也可能有多个条款因越权而违法。法院在进行审查时就不应该只审查被诉行政行为的依据条款而无视其他条款。这是行政诉讼全面审查原则的必然要求。”
     
      就一个行政规范性文件而言,其违法之处很可能不止一个,而完全有可能会——千疮百孔、漏洞百出。绝非妄言!君不见,中国约百部现行有效的法律都已经被左某人历时十载行文过百万字给打成筛子了!
     
      但是,基于这个事实、这个现实,怎么就能够得出“法院在进行审查时就不应该只审查被诉行政行为的依据条款而无视其他条款”的结论呢?大家可千万别笑破肚皮:法院顾得过来吗?该文作者这明显是要累死法官(还无需偿命)的节奏呀!
     
      这可不是由该文作者所杜撰的“行政诉讼全面审查原则的必然要求”,而分明是该文作者自己的无理要求!
     
      “第二、对行政规范性文件的全面审查有利于提高行政诉讼效率。”
     
      怪哉!这话到底是从何说起呢?
     
      恰恰相反,愚以为:对行政规范性文件的“全面审查”,当然不利于提高行政诉讼效率。
     
      “《行诉解释》第149条规定:‘人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的,应当作为认定行政行为合法的依据;经审查认为规范性文件不合法的,不作为人民法院认定行政行为合法的依据,并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议,并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。规范性文件不合法的,人民法院可以在裁判生效之日起三个月内,向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议。规范性文件由多个部门联合制定的,人民法院可以向该规范性文件的主办机关或者共同上一级行政机关发送司法建议。接收司法建议的行政机关应当在收到司法建议之日起六十日内予以书面答复。情况紧急的,人民法院可以建议制定机关或者其上一级行政机关立即停止执行该规范性文件。’第150条规定:‘人民法院认为规范性文件不合法的,应当在裁判生效后报送上一级人民法院进行备案。涉及国务院部门、省级行政机关制定的规范性文件,司法建议还应当分别层报最高人民法院、高级人民法院备案。’第151条规定:‘各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现规范性文件合法性认定错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现规范性文件合法性认定错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。’”
     
      鄙人的这段引文大约有六百余字。其内容完全就是《行诉解释》相关条款的原文表述。这一次,该文作者在行文过程中,确实都加注了双引号。但是,该文作者的这一行文风格——述而不议、只述不议(只有忠实引述,但却没有与之对应的详尽、细致评议),仍然似有不妥。
     
      更加搞笑和要命的是:这些条款的规定不仅与“全面审查”没有任何必然关系,而且也与“有利于提高行政诉讼效率”没有任何必然关系。
     
      这算不算是学术“注水肉”呢?
     
      “应当肯定的是,这些规定对减少因行政规范性文件的不合法而引发的行政诉讼,具有很重要的实践意义。”
     
      果真如此,善莫大焉!
     
      需要统计的是:申请附带审查行政规范性文件的案件,在全部行政诉讼案件中所占的比例是多少。更加应该统计的是:在申请附带审查行政规范性文件的案件中,最终认定行政规范性文件违法的比例到底是多少。
     
      但是,请注意如下表述:“规范性文件不合法的,人民法院可以在裁判生效之日起三个月内,向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议。规范性文件由多个部门联合制定的,人民法院可以向该规范性文件的主办机关或者共同上一级行政机关发送司法建议。”其中的关键词是“可以”!而不是——应该!所有的法律人和法学人都明白“可以”二字的法律含义(在此处就是悉听尊便——法院可以自由选择的意思)。这样一来,该规定的应有威力就骤然下降了。
     
      也不知道该文作者到底是根据什么就敢“肯定”这些规定“具有很重要的实践意义”?至少从这一规定的原文表述中,是肯定不能得出这一结论的。
     
      “试想,如果每个附带审查行政规范性文件的案件中,只审查被诉行政行为的依据条款而不及其余,那么就有可能因一个行政规范性文件而引发多个行政诉讼案件,上述规定的程序就有可能重复出现。”
     
      拜托!这到底是什么诡异的逻辑呀?
     
      为什么会“有可能因一个行政规范性文件而引发多个行政诉讼案件”呢?不外乎如下两种情况:如果十个原告先后分别针对同一个行政规范性文件的同一个条款申请审查的话,那么确实会产生浪费司法资源的情况;而如果十个原告先后分别针对同一个行政规范性文件的十个不同条款申请审查的话,那么就应该不存在浪费司法资源的问题了。
     
      理智之人应该同意:解决上述浪费司法资源问题(即针对同一问题反复提出相同请求)的办法应该是司法机关应该在认定某个行政规范性文件的某个条款违法之后,立即向该行政规范性文件的制定者发出修改或者废止该行政规范性文件的该条款的具有法律效力的“司法建议”(唯有如此,才能够产生相同的悲剧不再重演的结果,也才能够产生节约不限于司法资源的各种社会资源的结果)。而当然不可能、不应该是在审查被申请审查的某个行政规范性文件的某个条款之后,再去同时审查该行政规范性文件的其他全部条款。这显然不是在节约司法资源,而恰恰是在浪费司法资源。在十个案件中,分别审查同一个行政规范性文件的十个不同条款,这并不构成浪费司法资源和其他社会资源。而在一个案件中,同时审查同一个行政规范性文件的所有条款,这的确构成浪费司法资源。
     
      “如此,行政诉讼的效率就大大降低。”
     
      具体的行政诉讼,肯定只能解决个案问题。如果说到效率的话,也只能是指个案的效率。这根本就不是该文讨论的话题。
     
      在该文所设定的这个语境下所说的“效率”,其实并不是指“行政诉讼的效率”,而是指“司法建议”所产生的神奇功效——通过“建议”行政规范性文件的制定者修改或者废止相关条款的办法从而达到一了百了、完事大吉的最佳效果。
     
      “第三、对行政规范性文件的全面审查有利于提高行政效率。”
     
      请问:对行政规范性文件的局部审查,是否也“有利于提高行政效率”?
     
      该文作者的这一观点,已经没有什么针对性了。
     
      “《行诉解释》第147条规定:‘人民法院在对规范性文件审查过程中,发现规范性文件可能不合法的,应当听取规范性文件制定机关的意见。制定机关申请出庭陈述意见的,人民法院应当准许。行政机关未陈述意见或者未提供相关证明材料的,不能阻止人民法院对规范性文件进行审查。’”
     
      这一通过“解释”生成的规定,相当荒谬!
     
      忽而是“制定机关”,忽而又是“行政机关”,这到底是几个意思呀?
     
      请务必要搞搞清楚!审查与审理,并不一样——远远不可同日而语。审查程序,不是诉讼程序,也不同于诉讼程序。根本就不应该适用开庭审理、两造对抗的方式。“制定机关申请出庭陈述意见”,这种情况根本就不应该也不允许出现。在审查过程中,制定机关根本就不需要出现、无需承担任何义务。与此同时,被告应该承担完整呈现附带审查的行政规范性文件的法定义务。对此,原告应该享有质疑其真实性、完整性的权利。
     
      这一规定明显是把制定机关当成共同被告的节奏。
     
      最高法院,太不靠谱!
     
      “这一规定在某种意义上说就相当于被告举证。”
     
      该文作者的这一观点,倒是一句不折不扣的大实话。
     
      “一个行政规范性文件可以成为诸多具体行政行为的依据,因而也就有可能引发诸多行政诉讼案件,如果在每一个附带审查行政规范性文件的案件中,行政规范性文件的制定机关或是出于被动,或是主动出庭表达意见,那么,行政规范性文件的制定机关将会疲于奔命。”
     
      天呐!该文作者可真是给个棒槌就当针(真)呀!
     
      请您看清楚了:“解释”的相关规定的表述可是——“制定机关申请出庭陈述意见”,那又何来“或是出于被动,或是主动出庭表达意见”呢?
     
      我敢打赌:不要说“每一个”案件,就是任何一个案件,制定机关都不会“申请出庭陈述意见”。在这种场合,制定机关酷似缩头乌龟!
     
      至于“疲于奔命”,这应该算是该文作者娱乐读者、调节气氛的幽默表达。
     
      “相反,一旦引发了附带审查案件,法院即对其进行全面审查,将会省略此后的不必要的相同环节,从而大大提高行政效率。”
     
      该文作者真是太有才了!
     
      不过,与左某人相比较,该文作者的想象力可就差的太远、太远——遥不可及了!如果让我按照该文作者的奇葩思路来表达(即模仿造句)的话,那么惊天地、泣鬼神的一幕将会出现:一旦引发了一个附带审查的案件,该受案法院就应该不辞劳苦对全中国所有的各级各类行政规范性文件进行干净、彻底、完整、纯粹的“全面审查”,那样的话,必将会省略此后所有的相同环节,从而无与伦比的提高行政效率!
     
      友情提示:笑死人,不偿命。
     
      “通过对行政规范性文件的全面审查,一方面可以大大减少行政争议的发生,另一方面即使发生了一并请求审理行政规范性文件的案件,也可以减少重复的环节,最大限度地实现行政诉讼监督行政机关依法行政的法律效果和社会效果。”
     
      我就纳闷儿了:“全面审查”与“大大减少行政争议的发生”,此二者之间到底是怎么发生因果关系的?
     
      拜托!“一并请求审理行政规范性文件的案件”,其中的“审理”二字,相当刺目!似乎应该改为:一并请求审查行政规范性文件的案件。
     
      前文已述,“减少重复”的关键因素当然是“司法建议”,而绝对不是“全面审查。”
     
      该文作者应该认为:“最大限度地实现行政诉讼监督行政机关依法行政的法律效果和社会效果”的方法就是——由法院对全中国所有的各级各类行政规范性文件进行干净、彻底、完整、纯粹的“全面审查”。要不然的话,又何以体现“最大限度”呢?
     
      好一个“监督”!敢情法院是给行政机关擦屁股的。
     
      “行政规范性文件的效力范围一般是及于制定机关的地域管辖范围,根据现行规定,当事人可以就国务院部门和地方人民政府及其部门制定的行政规范性文件一并请求法院审查,而在行政规范性文件的有效范围内,又可能有不同省、市、县以及不同审级的法院,这样就有可能出现不同法院对同一行政规范性文件的合法性判断结果不同的情形。”
     
      其中的“又可能有不同省、市、县以及不同审级的法院”,表述欠妥。附带审查行政规范性文件的主体是法院,而不是行政机关,所以与“不同省、市、县”并无关系。似应改为:可能有不同审级的法院。
     
      需要特别说明的是:因为是附带审查,而不是正式审理,所以行政规范性文件的制定机关并不是行政诉讼的被告,因此与行政诉讼的司法管辖规则并没有直接关系。
     
      不错!这种情况完全有可能会发生。其实,这就是常见的“同案不同审”的情况。而且,这应该是绝对的“同案不同审”的情况。普通的“同案不同审”的情况,其实两个以上的案情只可能是相似甚至高度相似,而不可能完全一样。但是,针对附带审查的行政规范性文件这种特殊的“同案不同审”的情况而言,就肯定可以是完全一样——审查的客体是同一的。
     
      请问:判断结果不一样,咋办?答曰:没法办、不用办。如果没有启动再审程序的话,那么它们就各自存在、各自生效。须知:彼此相互不和谐一致,应该可以算是中国法律界的常态。
     
      “在目前的行政诉讼体制下,最好的解决方法就是法院第一次审查时就进行全面审查,以便于发现问题,按照现行的程序规则予以纠正,已达到促进行政效率提高的事半功倍之功效。”
     
      开什么法律玩笑!
     
      请问:“第一次审查时就进行全面审查”,就能够避免“同案不同审”的情况了吗?这根本就是两个毫不相干的话题。
     
      所有清醒、明白的读者都应该已经看出来了!对待违法的行政规范性文件的“最好的解决方法”——最干净、最彻底的解决方法就应该是:在司法确认之后,立即以“司法建议”的方式,敦促制定机关“自裁”——了断、结果了违法的行政规范性文件(全部或者局部)的性命。
     
      这一方案与“全面审查”,没有必然关系。
     
      不难想象:一方面,法院轻易不会认定行政规范性文件违法;另一方面,法院轻易不会提出“司法建议”。并非夸张:法院就是制定机关的守护神!
     
      可想而知:来自于制定机关的阻力,怎么能够说是很大呢,那分明就是相当之大!
     
      “第四、对行政规范性文件的全面审查有利于维护相对人的合法权益。”
     
      正确的表达当然应该是:对行政规范性文件的附带审查有利于维护行政相对人的合法权益。
     
      “由于目前规定方面的不明确,实践做法上的不统一,再加上理论上的分歧,使得行政规范性文件在附带审查中仍然存在诸多问题。”
     
      在现实中,“仍然存在诸多问题”的原因,显然不应该包括“实践做法上的不统一”(这仅仅是存在问题的具体表现)。“规定方面的不明确”,这显然是直接原因;“理论上的分歧”,这显然是根本原因。
     
      可以肯定的是:澄清思想、统一认识,这是解决一切问题的先决条件。在规范方面,特别是在程序层面上,确实还有很大的提升空间和完善余地。但是,就具体的审查标准而言,似乎永远也不可能从抽象的主观标准改进为具体的客观标准。
     
      “这不仅使得行政规范性文件本身得不到应有的司法监督,而且在很大程度上又必然增加了行政诉讼结果的或然性,其最终结果是损害了行政相对人的合法权益。”
     
      理论分歧也好,规范不明也罢,其实这些都还远远不是导致附带审查工作在现实中呈现出如此不堪结果(极少作出不合法认定)的真正原因。
     
      行政机关与司法机关,此二者情同手足、亲如兄弟,在这样的制度背景之下,诉讼、审理、审查、监督、建议等等,只能是作秀、扯淡!
     
      行政诉讼的结果没有“或然性”,只有必然性——其最终结果注定就是或多或少损害行政相对人的合法权益。
     
      接下来,该文作者在正文中展示了长达约五百字的两处非创作性内容(注释十二和注释十三标明了引文出处):一处是加了双引号的原文照录;另一处是未加双引号的本人转述。这显然都是正面引述,而且不加任何评论。以这样的方式把他人作品的内容融入到自己的作品之中,似有不妥。
     
      对于这样的内容,鄙人不便评论。
     
      “我们认为,既然新《行政诉讼法》已经通过赋予当事人请求附带审查行政规范性文件的权利,而使得法院明确获得了审查行政规范性文件权力的正当性和合法性,那么完全可以通过这一正当、合法权力的较为彻底的行使,即通过对行政规范性文件的全面审查,来促进我国法院尽快由‘政策实施型’向‘法律实施型’转变,从而最大限度地依法维护行政相对人的合法权益。”
     
      我晕!何来“我们”呀?都包括谁呀?除了该文作者之外,还包括谁呀?
     
      倒要请教:如何才能够“完全可以”“较为彻底的行使”“这一正当、合法权力”???试问:在中国的法律中,白纸黑字写下的以规范、制约国家权力为内容的“正当、合法权力”还少吗?它们都是、都在“完全可以”“较为彻底的行使”吗??????
     
      晋惠帝的惊天一问:“何不食肉糜?”已经传为千古笑话。好一个“完全可以”!看到该文作者的这一高论,不由得我不去联想:你们这些饥民,真是缺心眼儿,居然不知道——“完全可以”通过喝肉粥的方法而不被饿死。
     
      难道这也是、这就是当代中国学者的思维水平吗???
     
      其实,所谓的“政策实施型”与所谓的“法律实施型”,此二者之间的差异也许并没有某些人想象的那么巨大。恰如:到底是依法行政,还是依行政而行政?此二者区别巨大吗?说它大,它就大;说它小,它就小。
     
      “此外,通过对行政规范性文件的全面审查,为未来行政规范性文件,乃至所有抽象行政行为的司法审查积累经验,奠定基础。尽管目前的《行政诉讼法》仍然将行政规范性文件的直接诉讼排除在外,但是行政规范性文件,乃至所有抽象行政行为的可诉性是一个必然的趋势。”
     
      请允许我为该文作者在此处所展现出来的高瞻远瞩、高屋建瓴的卓越胆识和非凡气魄——点赞!喝彩!!
     
      超越现行规定、超越法律文本,这是所有优秀的法律人和法学人的必备品质。
     
      下一步,有可能是附带审查所有抽象行政行为。
     
      下二步,有可能是独立起诉行政规范性文件。
     
      下三步,有可能是独立起诉所有抽象行政行为。
     
      下四步,有可能是取缔行政规范性文件。
     
      下五步,有可能是取缔所有抽象行政行为。
     
      下六步,有可能是……
     
      作为法律人或者法学人,我们不可不去想、我们不能不去想、我们不该不去想!
     
      四、余论
     
      “对行政规范性文件的全面审查有利于促进源头治理。”
     
      请问:何谓“源头治理”?“源头”,到底在哪里?难道制定行政规范性文件的工作不应该是“源头”吗?难道规范制定行政规范性文件的工作的工作不应该是“源头治理”吗?
     
      在行政诉讼中进行附带审查,那分明已经是末端了(但愿还不至于是末流)嘛。
     
      “如前所述,尽管在整个法规范体系中行政规范性文件的位阶最低,但其在实践中的影响与作用则是巨大的。”
     
      行政规范性文件,虽然没有被纳入到《立法法》之中予以规范,因此也就不能算是《立法法》所谓的“法”。但是,制定行政规范性文件的行为,依然是有法可依、于法有据的。于是,它也就可以堂而皇之的忝列“在整个法规范体系中”。
     
      先不说“影响与作用”,单说数量,行政规范性文件完全能够以“天文数字”记。中国现有大约几十万个行政机关(具有法人资格,通常为正科级以上),如果一个行政机关一年只制定十个行政规范性文件的话,那么年产量就是数百万个。如果算总量(历年存量和每年增量)的话,其庞大、惊人的数量,可想而知。
     
      这是什么?这是“蝗灾”!
     
      “由于统一的行政程序法千呼万唤仍未出台,现行对行政规范性文件的制度控制成效仍然非常有限。”
     
      即使是“统一的行政程序法”出台了,即使是在该法中对行政规范性文件进行规范了,其所能够解决的最多也就是权限问题、程序问题,而根本就不可能真正解决实体公正问题、实质合法问题。恰如《立法法》根本就不可能真正解决“法律”自身的问题。
     
      须知:《立法法》自己,还疾病缠身呐!
     
      “法院通过全面审查,可以对行政规范性文件进行全面‘体检’,发现问题并通过司法建议等程序反馈给制定机关,以便及时纠正,也利于促进规制行政规范性文件的一系列制度的逐步完善,从源头上解决依法行政中的问题。”
     
      人家患者分明是到医院来看病的,可是医生却偏偏要给病人进行“全面‘体检’”。花钱多少、耗时几何,这些都暂且不提,关键的问题是:“全面‘体检’”与治疗疾病,此二者之间有什么必然关系吗?倒要请教:是不是对于所有的就医者都应该进行一番“全面‘体检’”呢?
     
      这种思维的奇葩程度,已经达到了非同一般的水平。
     
      这到底算不算是蒙人、骗财的大夫呢?
     
      抛开具体的情境、条件,而去空谈、奢谈“发现问题”、“反馈”、“及时纠正”、“利于促进”、“逐步完善”和“从源头上解决”,好听,倒是真好听;好看,也是真好看。可是,这又有什么实际意义呢?
     
      本文结语:
     
      该文作者的高见:附带审查应该是“全面审查”。但是,对这一观点的表述(主要表现在“全面审查”的对象)却是不清不楚、不明不白。
     
      鄙人的一孔之见:附带审查当然应该是针对相关条款(最主要的就是依据条款)的局部审查。而断然不可能、绝对不应该是对全部条款的“全面审查”。如果审查对象不包括全部条款的话,那还怎么好意思被称为“全面审查”呢?至于对制定机关的法律权限或者制定程序的审查,则明显不应该被称为“全面审查”,而似乎可以被称为要素审查或者基础审查。
     
      这不是文字游戏之争。通过两厢对比,孰优孰劣、孰是孰非,应该自有公论。
     
      其实鄙人的上述浅见,也早就应该是学界的基本共识、基础常识了!该文作者在这一问题上的上述表现,不仅毫无新意、绝无创见,而且还徒生歧义、制造混乱。
     
      该文作者所提出的问题是伪问题,该文作者所进行的论述是无用功。
     
      从事学术研究工作的学者的使命,不应该仅仅只是展示自己思维的华丽与精致。其思维要有所依附而不能无所依凭——其思维的展示要以问题为依托。因此,问题的质量,在相当程度上决定着思维的成色。
     
      恕在下直言:当今中国的学者发现问题——真问题、好问题的能力,那是相当有限。绝大多数学术作品在选题、立意之时,就已经步入歧途、自甘堕落了。
     
      中国学人的问题意识和提问能力,都还差的太远。
     
      鄙人为什么要阅读该文?
     
      原因很简单:1.因为该文进入了“北大法律信息网”的“法学在线”栏目的“热点文章”排行榜(在发文的一个月之内)的前十位;2.该文作者的学术头衔还算是马马虎虎、勉勉强强说得过去——“法学博士,苏州大学王健法学院教授”。
     
      一篇行政法学或者行政诉讼法学的学术作品到底是优是劣?请先过了“北农讲师”的审阅这一关之后,再下结论。
     
      希望看过该文的读者,也有兴致再看一下本文。
     
      鄙人所挂怀的不是该文的质量,而是所有那些该文的读者:朋友们,你们还好吗?
     
      并不是每一位作者的每一篇作品都会有机会被“北农讲师”光顾的。
     
      在目前的制度背景之下,绝大多数的中国法律人和法学人所能够产生的影响现实的最大功效不过就是完善细节罢了。
     
      左明的目标,不是现实,而是未来。
     
    2019.08.05.于幸福艺居寓所


    【作者简介】

    左明,北农讲师。

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