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左氏解析司法考试试题 ——2005年之行政法与行政诉讼法部分
发布时间:2019/8/28 9:27:35 作者:左明 点击率[57] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法学;行政诉讼法学

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2019年


      一、单项选择题
     
      39.谢某对某公安局以其实施盗窃为由处以15日拘留的处罚不服,向法院提起行政诉讼。该局向法院提供的证据有:报案人的报案电话记录、公安人员询问笔录、失窃现场勘验笔录、现场提取指纹一枚,及该指纹系谢某左手拇指所留的鉴定书。下列哪一种说法是正确的?
     
      A.对报案人所作的询问笔录应当加盖某公安局、公安人员和报案人印章
     
      B.现场提取的指纹为物证
     
      C.某公安局提供的证据均为直接证据
     
      D.根据某公安局所提供的证据,可以认定其处罚决定证据确实充分
     
      答案:B
     
      解析:根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第10条第1款第4项,被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问笔录,应当有行政执法人员、被询问人签名或者盖章,无须被告公安局印章。据此,选项A错误。
     
      物证,是指以其外部特征、存在场所和物质属性证明案件事实的实物和痕迹。现场提取的指纹属于痕迹。据此,选项B正确。
     
      直接证据与间接证据的划分是以能否直接说明案件的主要事实为标准。凡是能直接说明案件主要事实的某一证据为直接证据:不能单独直接说明案件主要事实,而只能间接证明某些相关事实的,为间接证据。某公安局提供的证据并不能直接证明谢某实施了盗窃行为,因此均是间接证据。
     
      以间接证据作为定案根据必须满足以下条件:其一,用来证明案情的间接证据必须真实可靠;其二,所有间接证据必须形成一个完整的证据体系,即案件事实的基本环节都有相应的间接证据予以证明:其三,根据全部证据足以得出确定的结论,该结论应当具有排它性。本案中的证据只能证明存在失窃事实、谢某曾到过现场,但不能推出盗窃行为即谢某所为。因此,选项D错误。
     
      左氏解析:
     
      请注意:在某公安局向法院提供的证据中居然没有——讯问笔录(即针对违法嫌疑人谢某的笔录)。
     
      “公安人员和报案人印章”,在当今社会上,自然人的印章,已经是非常罕见的物件了。签名,倒是相当普遍;手指印痕,也相对易于操作。这些证明自然人身份的证据都远远胜过印章。
     
      针对组织而言,印章还是比较靠谱儿的。
     
      不难看出:公安机关作出的治安案件行政处罚,不过就是缩微、简化的刑罚罢了。
     
      如果可以套用、借用刑事犯罪、刑事侦查、刑事诉讼等等相关理论的话,那么要想依法处理治安案件,也绝对不是一件简单、轻松的事情。
     
      在该案中,根据某公安局向法院提供的上述所有证据,无论是单独来看、还是合并来看,均不能得出其处罚决定的证据确实充分的结论。
     
      某公安局作出的行政处罚,违法无疑。在行政诉讼中,某公安局败诉无疑。
     
      40.一小区已建有A幼儿园,为满足需要,某区人民政府拟在该小区内再建一所幼儿园。张某和李某先后向某区人民政府提出申请,张某获批准。下列哪一种说法是正确的?
     
      A.某区人民政府必须在受理李某和张某的申请之日起20日内作出批准与否的决定
     
      B.某区人民政府按照张某和李某申请的先后顺序作出批准决定是不合法的
     
      C.李某有权对某区人民政府批准张某申请的行为提起行政诉讼
     
      D.A幼儿园有权对某区人民政府批准再建幼儿园的决定提起行政诉讼
     
      答案:C
     
      解析:根据《行政许可法》第42条第1款,行政许可决定期限一般为二十日,但经本行政机关批准可以延长十日,而且“法律、法规另有规定的,依照其规定”。选项A因没有考虑到期限延长和“法律、法规另有规定”的可能而错误。选项B因违反了《行政许可法》第57条规定的“受理在先”原则而错误。
     
      张某与李某存在竞争关系。一人获得批准,另一人必然不能得到批准。也就是说,区政府的批准行为涉及到了李某的公平竞争权,根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条第1项的规定可以提起行政诉讼。据此,选项C正确。
     
      在行政法理论上,只要行政行为是基于“竞争中立原则”作出,即使是对既存的经营者的既存利益造成了损害,也不能认为该行为涉及到该经营者的“公平竞争权”。据此,区政府批准再建幼儿园的决定与A幼儿园不存在法律上利害关系(A幼儿园并不享有对该小区幼儿教育的专营权),根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条的规定不可以提起行政诉讼。据此,选项D错误。
     
      左氏解析:
     
      “张某和李某先后向某区人民政府提出申请,张某获批准。”
     
      我相当怀疑:申请建设幼儿园,行政许可机关可能会是一级政府吗?
     
      在严格的法律关系的背景之下,申请的主体似乎不应该是自然人吧?
     
      但愿,这只是以娱乐的方式在命题。
     
      “某区人民政府按照张某和李某申请的先后顺序作出批准决定是不合法的”。
     
      这一表述,肯定正确。当然,如果把“不合法”改为——合法的话,那么就是不正确的。
     
      解析者认为:“选项B因违反了《行政许可法》第57条规定的‘受理在先’原则而错误。”
     
      《行政许可法》第五十七条规定:“有数量限制的行政许可,两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的,行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”
     
      请看清楚:在假定张某和李某的申请均符合法定条件、标准的情况下,应该遵循的是受理优先原则,而不是申请优先原则。但是,B选项的内容恰恰就是在否定(即“不合法”)某区政府按照张某和李某申请的先后顺序作出批准决定的这一做法。而这又恰恰正是符合法律规定的。因此,B选项正确无疑。
     
      好大一个“乌龙”!
     
      试问:就“有数量限制的行政许可”而言,分别提出申请的两个以上的行政相对人,他们之间是竞争关系吗?再要请教:法律明确规定“行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定”,这样的规定是在给可能存在竞争关系的当事人创造公平竞争的条件吗?“受理行政许可申请的先后顺序”,又如何被证明是公平的呢?
     
      “A幼儿园有权对某区人民政府批准再建幼儿园的决定提起行政诉讼”。
     
      这一表述语义含混。“某区人民政府批准再建幼儿园的决定”,这到底是不是“某区人民政府批准张某申请的行为”?还是另一个单独、在先的行为?
     
      所谓的公平竞争关系,在不同的领域里,会有不同的表现形态。在行政许可领域里,是不同的行政许可申请人在行政许可环节就获取行政许可权利在相互之间存在竞争关系。而对于一个已经得到行政许可权利的A幼儿园而言,显然与尚在行政许可环节、正在争取获得行政许可权利的申请人之间并不存在竞争关系。如果是在经营活动过程中存在竞争关系的话,那么也是与行政许可机关的行政许可行为毫无关联的。
     
      41.潘某不服某卫生局的行政处罚决定向法院提起诉讼。诉讼过程中,卫生局撤销了原处罚决定,潘某遂向法院申请撤诉,法院作出准予撤诉的裁定。一周后,卫生局又以同一事实和理由作出了与原处罚决定相同的决定。下列哪一种说法是正确的?
     
      A.潘某可以撤回撤诉申请,请求法院恢复诉讼,继续审理该案
     
      B.潘某可以对法院所作的准予撤诉裁定提出上诉
     
      C.潘某可以申请再审,请求法院撤销准予撤诉的裁定
     
      D.潘某可以对卫生局新的处罚决定提起诉讼
     
      答案:D
     
      解析:在本案中,法院已经作出准予撤诉的裁定,诉讼已经结束,当然没有恢复诉讼的问题。恢复诉讼的前提是中止诉讼。据此,选项A错误。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第63条,只有对不予受理、驳回起诉和管辖异议的裁定才可上诉,对其他裁定均不可上诉。据此,选项B错误。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第36条第2款,准予撤诉的裁定确有错误,原告申请再审的,人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定,重新对案件进行审理。据此,选项C从程序意义上具有一定正确性;但从实体意义上讲,准予撤诉的裁定没有什么“错误”,选项C存在实体缺陷。卫生局又作出新的处罚,对该处罚,潘某当然可以起诉。据此,选项D正确。特别注意:选项D不违反《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第36条第1款的规定,因为选项D中,潘某起诉的对象是新处罚,而非原处罚。
     
      左氏解析:
     
      本题与2002年司法考试试卷二第三十题,高度雷同。
     
      该题原貌如下:
     
      “高某因不服市国土局行政处罚决定向法院提起诉讼。诉讼过程中,国土局撤销了原处罚决定,高某遂向法院申请撤诉,法院作出准予撤诉的裁定。两天以后,市国土局又以同一事实和理由作出了与原来相同的处罚决定,高某应当如何处理?
     
      A.重新起诉
     
      B.申请再审,请求法院撤销原准予撤诉的裁定
     
      C.撤回撤诉申请,请求法院恢复诉讼,继续审理本案
     
      D.对法院所作的撤诉裁定提出上诉
     
      答案:A”
     
      不仅是如出一辙,而且是毫无二致。就连选项内容和答案都是惊人的一致(只是文字表述和选项顺序略有出入)。
     
      不过,将正确答案选项的内容从“重新起诉”改为“潘某可以对卫生局新的处罚决定提起诉讼”,还是有明显进步的。
     
      即使是从题库中随机抽取试题,也应该排除重复命题的情况。除非试题是不公开的,否则明显有泄密嫌疑。
     
      这是不是在暗示:请预备应试者务必要去拜读历年试题。
     
      42.某乡人民政府对程某征收农民负担费用500元,县人民政府经复议将费用减为400元。程某不服遂向法院提起诉讼。法院经审理认为征收400元的费用违反了国家规定的不得超过上年度农民人均纯收入5%的标准。法院应如何处理此案?
     
      A.变更县政府的决定,确定应交纳费用的具体标准
     
      B.确认县政府的决定违法,责令乡政府重新作出决定
     
      C.撤销县政府的决定,责令乡政府重新作出决定
     
      D.撤销县政府的决定,责令县政府重新作出决定
     
      答案:D
     
      解析:根据《行政诉讼法》第54条,变更判决的适用条件包括:被诉行为是行政处罚;该行为合法;该行为显失公正。本案中,被诉行为是行政征收,且该行为违法,当然不能作出变更判决。选项A错误。
     
      撤销判决是被诉行为在违法的情形下作出的基本判决类型。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第50条第3款、第57条第2款和第58条的规定,确认违法判决只能适用于不能采用撤销判决的情形。本案中,法院经审查认为县政府的复议决定违法,而县政府的复议决定不存在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第50条第3款、第57条第2款和第58条规定的情形,因此应当作出撤销判决。
     
      本案中,复议机关县政府改变了原行为机关乡政府的行为,被告应当是县政府,人民法院的判决自然针对的是县政府。因此选项C中的“责令乡政府”错误。
     
      根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第53条第2款规定,复议决定改变原具体行政行为错误,人民法院判决撤销复议决定时,应当责令复议机关重新作出复议决定。据此,选项D正确。
     
      左氏解析:
     
      解析者居然能够认为:“根据《行政诉讼法》第54条,变更判决的适用条件包括:被诉行为是行政处罚;该行为合法;该行为显失公正。”
     
      其推论必然就是:显失公正的行为是合法的行为。这不是已经荒唐到极点,而是已经疯狂到极点。请务必搞搞清楚:行政诉讼的使命是确认被诉行为的合法性——是否合法,而不是确认被诉行为的合理性——是否合理。
     
      愚以为:《行政诉讼法》所确立的所谓的变更判决,根本就是荒唐可笑的制度设计。法院,当然不是行政主体,当然不应该、不可以作出行政行为。而所谓的变更判决的实质就是:由法院“代理”被告作出行政行为。这纯属——“乱伦”!必须将所谓的变更判决改为——责令变更判决。
     
      同理,行政复议机关可以改变行政复议被申请人的被复议行为的制度设计,也必定是荒唐可笑的。行政复议机关在进行行政复议之时,其身分属性不是普通的行政管理机关,其行使的行政复议权的属性也不是普通的行政管理权。因此,行政复议机关在进行行政复议之时,当然不应该、不可以作出行政管理行为。而如果允许行政复议机关可以改变行政复议被申请人的被复议行为的话,那么就意味着行政复议机关是在“代理”行政复议被申请人直接进行行政管理活动。这明显是让行政复议机关既作裁判员、又作运动员的节奏。其荒谬本质尽显无疑。
     
      在现行法律的制度框架之下,D选项也只能算是最为靠谱儿的答案。因为向农民征收农民负担费用的正常法律主体应该是乡镇政府,而不是县级政府。民谚:杀鸡焉用宰牛刀。法院强行“责令县政府重新作出决定”,明显不当。因此,真正正确的裁判结果应该仅仅是——“撤销县政府的决定”。
     
      在这一场行政诉讼过后,某乡政府尽管并不是该案的当事人,但是,如果不是装疯卖傻、视而不见、满不在乎、肆无忌惮的话,自然应该知道如何去做——理应老老实实(在行政复议过程中,“县人民政府经复议将费用减为400元”。这就意味着乡政府的行为已经遭到了县政府的否定,这可就是乡政府的败笔和污点——必定会在政绩评价中记上不光彩的一笔)去依法行政——依法重新向程某征收农民负担费用。而这点儿事儿,根本就无需烦劳法官的大驾在裁判文书中多此一笔。
     
      在逻辑上,确认被诉行为违法是撤销被诉行为的前提条件。所以,所谓的撤销判决与所谓的确认违法判决,怎么能够相提并论、并肩而立呢!解析者认为:“确认违法判决只能适用于不能采用撤销判决的情形”。这显然是逻辑混乱的荒谬观点。
     
      43.下列有关法律规范的适用和备案的哪一种说法是正确的?
     
      A.地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院作出最终裁决
     
      B.不同行政法规的特别规定与一般规定不一致不能确定如何适用时,由国务院裁决
     
      C.地方政府规章内容不适当的,国务院应当予以改变或者撤销
     
      D.凡被授权机关制定的法规违背授权目的的,授权和所制定的法规应当一并被撤销
     
      答案:C
     
      解析:根据《立法法》第86条第1款第2项,地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,最终裁决权属于全国人大常委会,选项A错误。根据《立法法》第83条,行政法规的特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定,无需国务院裁决,选项B错误。根据《立法法》第87条第4项和第88条第3项,选项C正确。根据《立法法》第88条第7项,授权法规违背授权目的的,授权法规应当被撤销,但授权只是在必要时才撤销,选项D错误。
     
      左氏解析:
     
      “不能确定如何适用时”。这可是《立法法》的原文表述。
     
      这一表述,实在是滑稽可笑!因为根本就不存在“能确定如何适用”的情况和时候。当然应改为:如何适用。
     
      “不同行政法规的特别规定与一般规定不一致”。
     
      这一表述,实在是出人意料的搞笑!1.“不同”,难道就不能是相同或者同一吗?2.“不一致”,难道还有可能会一致吗?
     
      这可真是笑死人不偿命的节奏呀!
     
      题目显示的可是“有关法律规范的适用和备案”,而所有选项的内容则仅限于“适用”,而根本就不涉及“备案”。
     
      这可真是顾头不顾腚的节奏呀!
     
      “地方政府规章内容不适当的,国务院应当予以改变或者撤销”。
     
      《立法法》第八十七条第四项规定:“规章的规定被认为不适当,应当予以改变或者撤销的”。
     
      好一个轻描淡写的“不适当”!
     
      撤销,这就意味着、这就足以说明:被撤销的对象——违法无疑!对于违法的情况,怎么能够用一个不清不楚、不明不白的“不适当”来搪塞、来敷衍呢!
     
      此外,“改变或者撤销”,肯定截然不同,切切不可纠缠不清、并列表述。请问:儿子的作业写错了,能够要求、能够允许老子去改正吗???请问:有谁见过全国人民代表大会改变过它的常务委员会制定的违法的法律?又有谁见过国务院改变过违法的部门规章和地方政府规章?这也太跌份儿了、太掉价儿了,这在法理上根本就是不能成立的。
     
      必须把“改变”,改变为:责令改变。
     
      44.甲省乙市人民政府决定征用乙市某村全部土地用于建设,甲省人民政府作出了批准乙市在该村征用土地的批复。其后,乙市规划建设局授予丁公司拆迁许可证,决定拆除该村一组住户的房屋。一组住户不服,欲请求救济。下列哪一种说法不正确?
     
      A.住户对甲省人民政府征用土地的批复不服,应当先申请复议再提起诉讼
     
      B.住户可以对乙市人民政府征用补偿决定提起诉讼
     
      C.住户可以对乙市规划建设局授予丁公司拆迁许可证的行为提起诉讼
     
      D.住户可以请求甲省人民政府撤销乙市规划建设局授予丁公司拆迁许可证的行为
     
      答案:A
     
      解析:根据行政复议法和行政诉讼法的规定,在行政复议和行政诉讼的衔接关系上,复议选择是原则,复议前置是例外之一,而且复议前置必须由法律、法规明确规定。根据《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》,对确认自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为不服的案件属于复议前置的案件。甲省乙市人民政府的行为,属于行政征用,不属于行政确认,因此不存在复议前置的问题。选项A正确。
     
      乙市人民政府征用补偿决定、乙市规划建设局授予丁公司拆迁许可证的行为都属于具体行政行为,住户作为利害关系人当然可以起诉。选项B、C正确。
     
      根据《行政许可法》第69条第1款的规定,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销行政许可。而甲省人民政府也是乙市规划建设局的上级机关,选项D正确。
     
      左氏解析:
     
      “甲省乙市人民政府决定征用乙市某村全部土地用于建设,甲省人民政府作出了批准乙市在该村征用土地的批复。”
     
      请务必要想想明白:在此处,到底应该是“征用”,还应该是——征收?
     
      在当时之中国,《宪法》第十条规定:“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”
     
      征用,顾名思义,是指国家取得使用权。
     
      征收,顾名思义,是指国家取得所有权。
     
      愚以为:在该案中,似乎不应该是征用土地,而显然应该是征收土地。所谓征用土地,是在不改变土地所有权主体的情况下只改变土地使用权主体的情况。通常而言,只有一种情况:国家征用国有土地使用权(因为国有土地使用权可以由国家出让给国家以外的主体)。国家肯定不能、不会征收国有土地所有权,但却可以、可能征收集体土地所有权。而国家征用集体土地使用权“用于建设”的情况,则相当不可思议、非常难以理解。
     
      以上只是学理探讨,一孔之见,难免偏颇。为了继续解题,不妨还是按照“征用”来表达。毕竟在理论上,国家还是可以征用集体土地使用权的。
     
      请务必要搞搞清楚:征用土地的主体到底是谁?
     
      到底是甲省政府,还是乙市政府?既然题目交代的是“甲省乙市人民政府决定”和“甲省人民政府作出了批准乙市在该村征用土地的批复”,那么就可以认为:征用土地的主体应该是乙市政府,而不是甲省政府。
     
      在该案的行政征用法律关系中,一共有两方主体:一方主体是作为征用主体的乙市政府,另一方主体是作为被征用主体的某村集体土地所有权人。
     
      “住户对甲省人民政府征用土地的批复不服,应当先申请复议再提起诉讼”。
     
      住户,应该不是集体土地所有权人,但却有可能是集体土地使用权人。
     
      请问:甲省政府作出的批复,到底是内部行政行为,还是外部行政行为?换言之:该批复到底是指向乙市政府,还是指向住户?如果是甲省政府针对乙市政府的请示而作出的批复的话,那么该批复当属内部行政行为。根据理论和实践:针对内部行政行为是不可以提起行政诉讼的,而不论该内部行政行为是否涉及到了外部行政相对人的利益。
     
      仅此一点,A选项,必错无疑。
     
      解析者认为:“甲省乙市人民政府的行为,属于行政征用,不属于行政确认,因此不存在复议前置的问题。选项A正确。”
     
      可是,A选项的表述却分明是:“应当先申请复议再提起诉讼”,天呐!这绝对就是复议前置的意思呀。在如此对立矛盾的情况下,怎么还能够认为“选项A正确”呢?
     
      解析者认为:“乙市人民政府征用补偿决定、乙市规划建设局授予丁公司拆迁许可证的行为都属于具体行政行为,住户作为利害关系人当然可以起诉。选项B、C正确。”
     
      不错,乙市政府作出的征用补偿决定是标准的具体行政行为。其直接行政相对人应该是某村集体土地使用权人(请注意:不是集体土地所有权人)。真是无巧不成书!住户,恰恰就是某村集体土地使用权人——是名正言顺的直接行政相对,而当然不能被认为是“利害关系人”了。
     
      B选项,解析者的结论正确,理由错误。
     
      另外,“乙市规划建设局授予丁公司拆迁许可证的行为”,是一个行政许可行为。对于这一个具体行政行为而言,住户也绝对不是什么“利害关系人”。道理非常简单:住户与该行政许可事项(请千万不要与丁公司的工作内容或者业务范围纠缠不清、混为一谈)根本就不存在任何利害关系。
     
      结论很清晰:C选项,必错无疑。
     
      解析者认为:“甲省人民政府也是乙市规划建设局的上级机关,选项D正确。”
     
      好一个“也是”!到底谁是“乙市规划建设局的上级机关”?相当正统、标准的答案应该是:乙市政府或者甲省规划建设局。只有在极不讲究、全能将就的情况下,才能得出“甲省人民政府也是乙市规划建设局的上级机关”这一结论。恰如如果有人非要说国务院是某个乡政府、区公所、派出所的上级行政机关一样,我们也不好意思认为该人是在胡说八道、无理取闹。
     
      “住户可以请求甲省人民政府撤销乙市规划建设局授予丁公司拆迁许可证的行为”。
     
      法律的原文表述是——“根据利害关系人的请求”。这显然是一个从极其荒诞转化为注定扯淡的法律规定:这一请求权根本就没有任何的法律规范去保障其实现。换言之:这一请求完全可以被置之不理或者悍然拒绝。
     
      前文已述,住户根本就不是该行政许可事项(请注意:不是指——该项行政许可)的利害关系人。
     
      结论很清晰:D选项,必错无疑。
     
      45.黄某在与陈某的冲突中被陈某推倒后摔成轻微伤,甲市乙县公安局以此对陈某作出行政拘留15日的决定。陈某不服申请复议,甲市公安局经调查并补充了王某亲眼看到黄某摔伤的证言后维持了原处罚决定。陈某向法院提起诉讼。庭审中,陈某提出该处罚未经过负责人集体讨论,一审法院遂要求被告补充提供该处罚由负责人集体讨论决定的记录。下列哪一种说法是正确的?
     
      A.此案应由甲市公安局所在地人民法院管辖
     
      B.王某的证言只能作为证明甲市公安局的复议决定合法的证据
     
      C.法院要求被告补充记录的做法不符合法律规定
     
      D.法院对被告提供的记录形成时间所作的审查属于对证据的关联性审查
     
      答案:B
     
      解析:根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第7条第1项,复议决定改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的,也属于“改变原具体行政行为”。本案中,复议机关维持原处罚决定是因为“补充了王某亲眼看到黄某摔伤的证言”,属于改变主要证据,因此属于“改变原具体行政行为”。据此,根据《行政诉讼法》第17条,本案也可由乙县公安局所在地人民法院管辖。选项A错误。
     
      王某的证言,是复议机关在复议程序中收集的,当然可以作为复议决定合法的依据。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第61条,王某的证言不能作为法院认定县公安局拘留合法的依据。据此,选项B正确。
     
      本案中,原告陈某提出该处罚未经过负责人集体讨论,属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第2条规定的“提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据”,因此法院要求被告补充记录的做法符合法律规定。据此,选项C错误。
     
      法院对被告提供的记录形成时间所作的审查属于对证据的真实性审查,而非关联性审查。据此,选项D错误。
     
      左氏解析:
     
      “陈某不服申请复议,甲市公安局经调查并补充了王某亲眼看到黄某摔伤的证言后维持了原处罚决定。”
     
      拜托!什么是行政复议?行政复议的本质到底是什么?
     
      请问:行政复议是由行政复议机关对行政相对人再做一次具体行政行为吗?断然不是!
     
      行政复议当然应该是行政复议机关对行政复议被申请人作出的被复议行为的合法性进行判断。
     
      请诸位都来欣赏一下作为行政复议机关的甲市公安局到底都干了一些什么见得了人的“勾当”:1.“调查”。请问:调查什么?对什么进行调查?调查,是行政复议工作的内容吗?行政复议工作的内容难道不应该是审查吗?审查的内容当然应该是被申请人作出的被复议行为的合法性;2.“补充了王某亲眼看到黄某摔伤的证言”。好家伙!这可绝对算得上是亲自出马、赤膊上阵了。为什么要补充证言呢?为谁补充证言呢?行政复议的使命是判断被申请人已经作出的被复议行为的合法性,而断然不是弥补、完善被申请人已经作出的被复议行为的合法性。
     
      在如此这般精彩表演之后,作为行政复议机关的甲市公安局终于可以心安理得的“维持了原处罚决定”。您说:这算嘛玩意儿???这可真是:打仗亲兄弟、上阵父子兵!真应该给如甲市公安局一般的行政复议机关颁发“打补丁”劳动模范的荣誉证书、授予“堵漏洞”先进工作者的荣誉称号,外带多面锦旗和奖金若干。
     
      “庭审中,陈某提出该处罚未经过负责人集体讨论,一审法院遂要求被告补充提供该处罚由负责人集体讨论决定的记录。”
     
      由此观之:在庭审中,陈某因没有看到相应的证据而提出该处罚未经过负责人集体讨论。
     
      《行政处罚法》第三十八条第二款规定:“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定。”
     
      请问:“行政拘留15日”,这到底算不算是“情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚”呢?法律的模糊表述,实在是害人不浅呀!
     
      行政处罚听证程序的适用对象是:“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚”。请看:这其中就不包括行政拘留。但是,这里面却藏着一个不清不楚、不明不白进而也害人不浅的“等”字。
     
      解析者认为:“本案中,复议机关维持原处罚决定是因为‘补充了王某亲眼看到黄某摔伤的证言’,属于改变主要证据,因此属于‘改变原具体行政行为’。”
     
      我的天呐!
     
      请看清楚:复议机关可是千真万确、毋庸置疑“维持了原处罚决定”!怎么还能够不可思议的被认为是“属于‘改变原具体行政行为’”呢?
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七条规定:“复议决定有下列情形之一的,属于行政诉讼法规定的‘改变原具体行政行为’:(一)改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的;(二)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的;(三)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。”
     
      这一规定所列各种情形,均是指复议机关在否定“原具体行政行为”的同时又作出了一个不同于“原具体行政行为”的复议决定的情况,而当然不包括复议机关在“经调查并补充了”证明被复议行为合法性的证据之后作出“维持了原处罚决定”的情况。
     
      “维持”与“改变”,势不两立,二者只能居其一。断然不能将“维持”强行认为是“改变”。
     
      解析者接着认为:“据此,根据第17条,本案也可由乙县公安局所在地人民法院管辖。选项A错误。”
     
      《行政诉讼法》第十七条规定:“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”
     
      在该案中,在确认了复议机关维持原具体行政行为而否定了复议机关改变原具体行政行为的情况下,就当然不能适用在复议机关改变原具体行政行为时的司法管辖规定,而只能“由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖”——由乙县公安局所在地法院管辖。
     
      令人捧腹又令人喷饭的好戏!法律的规定分明是“也可以由复议机关所在地人民法院管辖”。在该案中,复议机关是甲市公安局,乙县公安局是最初作出具体行政行为的行政机关。而解析者居然认为“也可由乙县公安局所在地人民法院管辖”,真的是有眼无珠、颠倒黑白呀!
     
      A选项的表述是:“此案应由甲市公安局所在地人民法院管辖。”
     
      虽然该案经过了行政复议,但是,行政复议机关却没有改变原具体行政行为而是维持了原具体行政行为,因此,该案当然应该只能由(而不该是“也可由”)最初作出具体行政行为的行政机关——乙县公安局所在地法院管辖。
     
      虽然解析者也认为“选项A错误”,但是,所给出的理由却是驴唇不对马嘴。
     
      B 选项的表述是:“王某的证言只能作为证明甲市公安局的复议决定合法的证据。”
     
      解析者认为:“王某的证言,是复议机关在复议程序中收集的,当然可以作为复议决定合法的依据。”
     
      根据行政复议机关的自身属性——中立裁判者、纠纷解决者,行政复议机关根本就不应该、不可以“在复议程序中收集”证据。行政复议活动的本质是适用法律、作出裁决,行政复议行为的合法性判断,主要体现在事实认定、法律适用等方面,而绝不会体现在证据是否确实充分方面。因此,以行政复议机关自己收集的证据作为证明行政复议决定合法的依据,这一结论根本就不能成立。
     
      更加搞笑的是:甲市公安局的复议决定内容是维持乙县公安局的原处罚决定。这在行政法学理论上,被称为重复处理行为,对行政相对人的权利义务是不产生实际影响的。对于这样一种行为,又何须收集证据去证明其合法性呢?
     
      结论:B 选项的表述,是不符合法理的;解析者的观点也是不能成立的。
     
      C选项的表述是:“法院要求被告补充记录的做法不符合法律规定。”
     
      《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条明确规定:“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的,经人民法院准许,被告可以在第一审程序中补充相应的证据。”
     
      其中的“补充”,显然应该是补充提交的意思,而断然不是补充获取的意思。
     
      开个玩笑:如果真的需要提交这一证据的话,被告完全可以在当天晚上“炮制”一份针对该案的所谓的“负责人集体讨论决定的记录”。但是,一定不能忙中出错,傻了吧唧写错日期——当然不能写当天的日期,而当然要写与形成该行政处罚决定相匹配、相协调的日期。第二天早晨,便可以从容镇定的提交法院了。
     
      也许,这真的不仅仅是一个玩笑。
     
      请看清楚:规定的表述分明是“准许”,而选项的表述则是“要求”,明显并不匹配。
     
      请务必搞搞清楚:补充提交相应的证据,在这种情况下,是被告的权利,而不是义务。
     
      此外,还有更为重要的问题。
     
      这里的关键词是“行政程序”。请问:这一“行政程序”,是否包括行政复议程序?左氏曰:当然不包括。道理很简单:行政相对人完全可以不经过行政复议程序而直接提起行政诉讼。
     
      笑话出现了:在“行政程序”(即行政处罚程序)的过程中,陈某可能“提出该处罚未经过负责人集体讨论”这一反驳理由吗?如果是真的想要提出的话,那么也只有可能是在“行政程序”(即行政处罚程序)完成、行政行为生效之后才能提出。因为在此之前,行政相对人根本就不可能知道“行政程序”的完整内容、也根本就不可能过问行政事务的实际运行。
     
      结论:“陈某提出该处罚未经过负责人集体讨论”,这根本就不是、就不属于“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据”这一情况。
     
      又是一个大“乌龙”。
     
      D选项的表述是:“法院对被告提供的记录形成时间所作的审查属于对证据的关联性审查。”
     
      倒要请教:法院自身如何能够实现对被告提供的记录的形成时间进行审查?
     
      原告也许会提出对记录的形成时间进行鉴定的请求。
     
      更加严峻的问题:如果司法裁判的结果是因为行政拘留没有经过行政机关负责人的集体讨论决定而确认行政拘留行为违法(行政拘留肯定早已经执行完毕了,因此也就不可能作出撤销判决了)的话,那么败诉的被告是否还能够卷土重来,在经过行政机关负责人的集体讨论决定后再一次重新作出行政拘留的行政处罚?
     
      空中刮来一阵风:小子,你不是炸刺儿、呲毛儿嘛,你不是抬杠、不服嘛,你不是说老子违法拘留嘛!好啊!算你有种、算你够狠!老子这回认怂、认栽了!不过,老子知错就改、弃恶从善,你等着、你瞧着,老子马上让你小子再好好尝一尝合法拘留的滋味儿。跟老子玩儿,你还太嫩了点儿!
     
      46.根据行政许可法的规定,下列有关行政许可的审查和决定的哪一种说法是正确的?
     
      A.对行政许可申请人提交的申请材料的审查,均应由行政机关两名以上工作人员进行
     
      B.行政机关作出准予行政许可决定和不予行政许可决定,均应采用书面形式
     
      C.行政机关作出准予行政许可决定后,均应向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可证件
     
      D.所有的行政许可均在全国范围内有效
     
      答案:B
     
      解析:根据《行政许可法》第34条第3款,进行实质审查才需两名以上工作人员进行;如果进行形式审查,只需一名即可。据此,选项A错误。根据该法第38条,选项B正确。根据该法第39条第1款,行政机关作出准予行政许可的决定,并不都需要颁发行政许可证件。据此,选项C错误。
     
      根据该法第41条,法律、行政法规设定的行政许可,其适用范围没有地域限制的,申请人取得的行政许可在全国范围内有效。①法律、行政法规设定的行政许可,其适用范围有地域限制的,申请人取得的行政许可在特定地域范围内有效;②省级地方性法规和省级政府规章设定的行政许可,申请人取得的行政许可仅在该省、自治区、直辖市范围内有效。③较大的市地方性法规设定的行政许可,申请人取得的行政许可仅在该较大的市范围内有效。据此,选项D错误。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“对行政许可申请人提交的申请材料的审查,均应由行政机关两名以上工作人员进行。”
     
      而《行政许可法》第三十四条第三款的规定则是:“根据法定条件和程序,需要对申请材料的实质内容进行核实的,行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”
     
      前者的行为是“审查”,而后者的行为则是“核查”;审查的对象是“申请人提交的申请材料”,而核查的对象则是“申请材料的实质内容”。
     
      而《行政许可法》第三十四条第一款的规定却是:“行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。”
     
      请看:在这里出现的才是“审查”——“申请人提交的申请材料”。
     
      经过对比,可以发现:解析者所引用的法律规定的内容与该选项的内容,根本就是驴唇不对马嘴。
     
      D选项的表述是:“所有的行政许可均在全国范围内有效。”
     
      而《行政许可法》第四十一条的规定则是:“法律、行政法规设定的行政许可,其适用范围没有地域限制的,申请人取得的行政许可在全国范围内有效。”
     
      拜托!“所有的行政许可”与“设定的行政许可”,这可不是一回事儿呀!“设定的行政许可”,显然是指一类行政许可事项,而不是指一个具体行政行为的结果。行政许可事项在全国有效不同于也不必然等于与之对应的一个具体行政行为的结果就在全国有效。而“所有的行政许可”,则明显含义模糊。
     
      经过对比,可以发现:解析者所引用的法律规定的内容与该选项的内容,根本就是风马牛不相及。
     
      47.A市某县土地管理局以刘某非法占地建住宅为由,责令其限期拆除建筑,退还所占土地。刘某不服,申请行政复议。下列哪一种说法是正确的?
     
      A.复议机关只能为A市土地管理局
     
      B.若刘某撤回复议申请,则无权再提起行政诉讼
     
      C.刘某有权委托代理人代为参加复议
     
      D.若复议机关维持了某县土地管理局的决定,刘某逾期不履行的,某县土地管理局可以自行强制执行
     
      答案:C
     
      解析:根据国务院有关决策,国土资源管理部门在省级以下实行垂直领导。参照《行政复议法》第12条第2款,本案的复议机关只能是A市土地管理局,不可以是县政府。据此,选项A正确。本案依法不属于复议前置的案件;根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第35条,若刘某撤回复议申请,在法定起诉期限内仍有权提起行政诉讼。选项B错误。根据《行政复议法》第10条第5款,选项C正确。根据《行政复议法》第33条第1项,复议机关维持了某县土地管理局的决定,刘某逾期不履行的,由县土地管理局负责执行事宜:根据《土地管理法》第83条,土地管理部门没有自行强制执行权,只能依法申请人民法院强制执行。据此,选项D错误。
     
      左氏解析:
     
      我晕!这分明是一道单项选择题,正确答案当然应该有且只有一个,而解析者却悍然给出两个正确答案——A选项和C选项。
     
      C选项,绝对正确,雷打不动。
     
      而A选项,其正确性则相当可疑。
     
      解析者认为:“根据国务院有关决策,国土资源管理部门在省级以下实行垂直领导。参照《行政复议法》第12条第2款,本案的复议机关只能是A市土地管理局,不可以是县政府。”
     
      拜托!烦请解析者明示一下“国务院有关决策”的具体内容。这应该是最为起码的法学思维和法学行为方式。
     
      再多问一句:该“国务院有关决策”是否属于司法考试指定的法律规范的范围?
     
      48.1995年田某向原国家专利局申请A发明专利,次年4月与胡某签定了“关于创办B厂协议书”。在田某不知情的情况下,1998年4月20日某区工商局根据胡某的申请向胡某颁发了B厂企业法人营业执照,胡某为法定代表人。1999年5月11日,某区工商局根据B厂的申请注销了该厂的登记。2000年10月20日田某向某区工商局了解B厂情况,同年11月2日该局告知该厂登记、注销情况。2003年7月31日国家专利行政部门授予田某A专利权并予以公告。2004年8月10日,田某以某区工商局向胡某颁发企业法人营业执照行为侵犯其专利权为由向法院提起诉讼。下列哪一种说法是正确的?
     
      A.田某的专利权保护期自2004年7月31日开始起算
     
      B.田某起诉期限自2000年10月20日开始起算
     
      C.如果《专利法》对起诉期限有特别规定时,田某提起诉讼的起诉期限应从其规定
     
      D.对田某的起诉,法院不予受理
     
      答案:D
     
      解析:根据《专利法》第39条,发明专利权自公告之日起生效;但根据该法第42条,发明专利权的期限自申请日起计算,即1995年起算。据此,选项A错误。
     
      本案中,田某的起诉对象是区工商局向胡某颁发企业法人营业执照行为,该行为发生在1998年4月20日,但田某不知道该行为内容,根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第42条,起诉期限应当从知道或者应当知道行为内容之日起算,即2000年11月2日。据此,选项B错误。另根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第41条规定,当事人知道行为内容,即使永远不知道诉权或起诉期限的情形下,其最长的起诉期限是二年(从知道或应当知道行为内容之日起算),也就是说田某最迟应当在2002年11月2日(如遇节假日顺延)起诉。田某2004年才去起诉,根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第44条第1款第6项,法院不予受理;据此,选项D正确。
     
      根据《行政诉讼法》第39条,法律可以对该条规定的直接起诉的起诉期限计算规则作特别规定。《专利法》作为法律,当然可以对该条规定的直接起诉的起诉期限计算规则作出特别规定,从这个意义上讲选项C有一定正确性。但是,本案中,田某的起诉期限的计算并不直接受《行政诉讼法》第39条的调整,而是直接受《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第41条和第42条的调整。而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第41条和第42条规定的起诉期限计算规则,完全是最高人民法院基于行政诉讼法的目的(保护公民、法人或者其他组织的合法权益)首创,没有法律作出特别规定的问题。据此,选项C错误。
     
      左氏解析:
     
      题目中的表述是:“2003年7月31日国家专利行政部门授予田某A专利权并予以公告。”而A选项的表述则是:“田某的专利权保护期自2004年7月31日开始起算。”两者时间正好相差一年,难道这是故意卖个破绽吗?
     
      一方面,《专利法》第三十九条规定:“发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定,发给发明专利证书,同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。”
     
      可是另一方面,《专利法》第四十二条又规定:“发明专利权的期限为二十年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年,均自申请日起计算。”
     
      这可真是荒唐透顶、绝顶荒谬的法律规定!
     
      “发明专利权自公告之日起生效”与“发明专利权的期限”“自申请日起计算”,明显是驴唇不对马嘴!因为“公告之日”与“申请日”,显然是风马牛不相及的!开始生效时间与开始计算时间,怎么可能不一致呢?怎么允许不一致呢?
     
      未经国务院专利行政部门作出授予发明专利权决定的发明专利申请,怎么可能会享有发明专利权呢!进而怎么可能自申请日起计算发明专利权的期限呢!
     
      当然应该是:发明专利权自公告之日起生效,发明专利权的期限自公告之日起计算。
     
      在被国务院专利行政部门授予发明专利权之前,是不存在发明专利权的,进而也是不存在侵犯发明专利权的。
     
      请看该案:一方面,“1995年田某向原国家专利局申请A发明专利”;可是另一方面,“2003年7月31日国家专利行政部门授予田某A专利权并予以公告”。两者时间相距竟然长达令人目瞪口呆的八年之久!!!!!!!!!
     
      “在田某不知情的情况下,1998年4月20日某区工商局根据胡某的申请向胡某颁发了B厂企业法人营业执照,胡某为法定代表人。1999年5月11日,某区工商局根据B厂的申请注销了该厂的登记。”
     
      工商局颁发营业执照的行为,是行政许可行为。工商局注销企业登记的行为,是消灭行政许可的行为。换言之:在注销登记行为生效之后,行政许可行为也就自然失去效力了。
     
      “2004年8月10日,田某以某区工商局向胡某颁发企业法人营业执照行为侵犯其专利权为由向法院提起诉讼。”
     
      前文已述,“某区工商局向胡某颁发企业法人营业执照行为”早在1999年5月11日就早已经失去效力了。
     
      对一个已经失去效力的具体行政行为,是无论如何也不能提起行政诉讼的。
     
      请务必要搞搞清楚:如果真的存在侵犯专利权的情况的话,那么侵权主体也应该是B厂,而无论如何也不可能是工商局。
     
      起诉对象(即侵犯专利权人)错误、起诉标的(即被诉行政行为)无效,这得是多么奇葩的原告呀!
     
      田某,当然可以是法盲,当然可以不依法、不恰当的行使自己的诉权。但是,司法考试的命题者和解析者却着实不应该犯一些有悖法理的低级错误——怎么能够往起诉期限、诉讼时效的邪路上去狂奔呢?
     
      在行政诉讼本身都不能成立的前提下,又怎么可能、又多么不该去空谈行政诉讼的起诉期限、诉讼时效呢!!!
     
      C选项的表述是:“如果《专利法》对起诉期限有特别规定时,田某提起诉讼的起诉期限应从其规定。”
     
      解析者认为:“根据《行政诉讼法》第39条,法律可以对该条规定的直接起诉的起诉期限计算规则作特别规定。《专利法》作为法律,当然可以对该条规定的直接起诉的起诉期限计算规则作出特别规定,从这个意义上讲选项C有一定正确性。”
     
      此处的“起诉期限”,当然仅限于行政诉讼的起诉期限。
     
      但是,在《专利法》中,即使是对提起行政诉讼的起诉期限有特别规定的话,其被告也一定是锁定在专利行政管理机关之上,而断然不可能是针对其他主体(自然也就包括田某起诉的对象——工商局了)的。也因此,非常遗憾!从任何意义上来讲,C选项都不具有任何正确性可言。
     
      解析者认为:“而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第41条和第42条规定的起诉期限计算规则,完全是最高人民法院基于行政诉讼法的目的(保护公民、法人或者其他组织的合法权益)首创,没有法律作出特别规定的问题。”
     
      请看:这就是传说中的神龙见首不见尾的“首创”精神的具体表现和生动体现!
     
      在今日之中国,没有人能够否定、没有人可以否定——最高法院就是名不副实的立法者!
     
      在最高法院的面前,法律,那算个神马玩意儿!
     
      49.下列有关行政法规和规章的哪一种说法是正确的?
     
      A.涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,不得制定规章,应当由国务院制定行政法规
     
      B.行政机关对行政许可事项进行监督检查收取费用须由法规规章规定
     
      C.行政法规应由国务院起草、讨论和通过,国务院部门不能成为行政法规的起草单位
     
      D.有规章制定权的地方政府可以直接依据法律制定规章
     
      答案:D
     
      解析:根据《立法法》第72条,涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,不可以由一个国务院部门单独制定规章,但可以由国务院有关部门联合制定规章。据此,选项A错误。
     
      根据《行政许可法》第58条第1款规定,实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查收取费用,必须由法律、行政法规作特别规定,规章和地方性法规都无权规定。据此,选项B错误。
     
      根据《立法法》第57条,行政法规由国务院组织起草;但是,根据《行政法规制定程序条例》第10条,行政法规可以由国务院的一个部门或者几个部门具体负责起草工作,也可以由国务院法制机构起草或者组织起草。据此,选项C中“行政法规应由国务院起草”、“国务院部门不能成为行政法规的起草单位”的说法错误。
     
      根据《立法法》第73条,省级政府和较大的市政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定规章。据此,选项D正确。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“根据《行政许可法》第58条第1款规定,实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查收取费用,必须由法律、行政法规作特别规定,规章和地方性法规都无权规定。”
     
      而《行政许可法》第五十八条第一款规定的原始内容却是:“行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查,不得收取任何费用。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”
     
      法律中的“另有规定”,显然并不必然等于“收取费用”。在引用法律规定这一问题上,还是应该老老实实、规规矩矩,不要任意歪曲、肆意篡改。
     
      C选项的表述是:“行政法规应由国务院起草、讨论和通过,国务院部门不能成为行政法规的起草单位。”
     
      而《立法法》第五十七条的规定却是:“行政法规由国务院组织起草。国务院有关部门认为需要制定行政法规的,应当向国务院报请立项。”
     
      请看清楚:“国务院起草”与“国务院组织起草”,这可绝对是明明白白、清清楚楚的两码事儿呀!
     
      而解析者居然可以在“应”和“不能”这样的遣词造句上去下功夫,其阅读理解的能力也可以算是逆天了。
     
      50.王某户籍所在地是甲市A区,工作单位所在地是甲市B区。2002年1月王某在乙市出差时因涉嫌嫖娼被乙市A区公安分局传唤,后被该公安分局以嫖娼为由处以罚款500元。在被处罚以前,王某被留置于乙市B区两天。经复议王某对罚款和留置措施提起行政诉讼,下列哪一法院对本案没有管辖权?
     
      A.甲市A区人民法院
     
      B.甲市B区人民法院
     
      C.乙市A区人民法院
     
      D.乙市B区人民法院
     
      答案:B
     
      解析:留置措施,属于限制人身自由的强制措施。王某对该行为不服的,根据《行政诉讼法》第18条,被告所在地法院和原告所在地法院均有权管辖。不管复议机关作出何种决定,乙市A区公安分局所在地法院都有权管辖。原告所在地,根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第9条第1款,包括原告户籍所在地(甲市A区)、经常居住地和被限制人身自由地(乙市B区)。
     
      罚款500元,属于针对财产的行政处罚,不能适用《行政诉讼法》第4条的规定(即不能单独由甲市A区、乙市B区法院管辖),只能适用该法第17条的规定(可由乙市A区法院管辖)。但根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第9条第2款,罚款和留置措施基于同一事实(涉嫌嫖娼),王某对这两个行为都提起诉讼,甲市A区、乙市B区法院可以一并管辖。
     
      综上,选项A、C、D对本案具有管辖权。根据排除法,选项B应选。
     
      左氏解析:
     
      “经复议王某对罚款和留置措施提起行政诉讼,下列哪一法院对本案没有管辖权?”
     
      但是,题目却居然没有交代复议的结果。
     
      拜托!在复议结果不明的情况下,到底谁是行政诉讼的被告呀?如果就连行政诉讼的被告都没有明确的话,那么空谈确定行政诉讼的管辖法院,那不就是瞎胡闹嘛!
     
      题目中的“经复议”三个字,不是多此一笔,而是不折不扣的败笔!
     
      解析者自然也少不了来凑个趣!不管三七二十一,就三下五除二的认为:“不管复议机关作出何种决定,乙市A区公安分局所在地法院都有权管辖。”
     
      您还别说,这次还真让解析者来了个“瞎猫撞上死耗子”——蒙对了!如果复议机关作出的是改变被复议行为的决定的话,那么按照《行政诉讼法》第十七条的规定,乙市A区公安分局所在地法院还确实也有管辖权。
     
      解析者认为:“罚款500元,属于针对财产的行政处罚,不能适用《行政诉讼法》第4条的规定(即不能单独由甲市A区、乙市B区法院管辖),只能适用该法第17条的规定(可由乙市A区法院管辖)。”
     
      拜托!《行政诉讼法》第四条规定的内容可是:“人民法院审理行政案件,以事实为根据,以法律为准绳。”
     
      请问:为什么就“不能适用《行政诉讼法》第4条的规定”了呢?
     
      而《行政诉讼法》第十七条规定的内容则是:“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”
     
      解析者已经彻底喝高了、醉透了!忽而是“第4条的规定”,忽而又是“第17条的规定”,这完全就是驴唇不对马嘴!
     
      很显然,在没有经过行政复议(或者复议决定维持原具体行政行为)的情况下,该案的司法管辖应该适用《行政诉讼法》第十八条的规定。
     
      这不是解析,而是搅局。
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条第一款规定:“行政诉讼法第十八条规定的‘原告所在地’,包括原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。”
     
      法理探讨:到底何谓“原告所在地”?原告的户籍所在地和经常居住地,似乎可以被认为是“原告所在地”。但是,被限制人身自由地却无论如何也不应该被认为是“原告所在地”。总不能荒唐到原告身处哪里——哪里就可以被认为是“原告所在地”的程度吧。被限制人身自由地,当然应该被认为是具体行政行为实施地。
     
      二、多项选择题
     
      80.某县公安局因彭某拒绝交纳罚款,将彭某汽车扣押。一个月后,该局通知彭某将汽车领回,但该车在扣押期间被使用,因发生交通事故遭到部分损坏。下列哪些说法是正确的?
     
      A.某县公安局的扣车行为是一种行政强制措施
     
      B.某县公安局的扣车行为应当有法律、行政法规或者地方性法规的授权,否则构成违法
     
      C.某县公安局退回被扣的汽车即可视为对扣车行为违法性的确认
     
      D.某县公安局应满足彭某提出赔偿其汽车维修费、养路费和汽车停运期间的收入损失的要求
     
      答案:A、B
     
      解析:行政强制措施,是指行政主体为了实现一定的行政目的,依法定的权限和程序,对特定人或特定物,作出的以限制权利和科以义务为内容的、临时性的强制行为。行政强制执行,是指行政主体,对逾期不履行具体行政行为确定的的义务的相对人,依法定的权限和程序,强制其履行义务或者达到与履行义务相同状态的措施。县公安局的扣车行为并不能强制彭某缴纳罚款义务的履行或达到履行义务相同的状态,因此不属于行政强制执行,而属于行政强制措施。不管是行政强制措施,还是行政强制执行,都必须由享有强制执行权的机关采取。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第87条,只有法律、法规(包括行政法规、地方性法规)才有权授予行政机关强制执行权。据此,选项B正确。县公安局退回被扣的汽车,可以认定为解除行政强制措施。行政强制措施具有目的性和临时性,目的实现即应解除。所以,解除行政强制措施,并不意味着先前采取的行政强制措施违法,也可能意味着目的己经实现,或行政机关认为没有必要采取强制措施。据此,选项C错误。县公安局在扣车期间使用该车,属于违法行为,县公安局依法对事故损坏应当承担行政赔偿义务。但是,扣车期间该车的养路费和停运收入损失是否赔偿,取决于县公安局的扣车行为是否合法。根据《行政处罚法》第51条第2项的规定,当事人不履行罚款决定的,作出罚款决定的机关有权依法扣押财物。这意味着,本案中县公安局的扣车行为合法,当然也就没有赔偿该车的养路费和停运收入损失的问题。综上,选项D错误。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“县公安局的扣车行为并不能强制彭某缴纳罚款义务的履行或达到履行义务相同的状态,因此不属于行政强制执行,而属于行政强制措施。”
     
      真是笑话!
     
      解析者虽然也知道并复述了行政强制措施和行政强制执行的定义,但却并不真正理解它们的含义和本质。
     
      行政强制措施几乎必然会对行政相对人产生相当强大、直接的震慑作用和先决效果,当然可能、可以产生使行政相对人主动履行行政主体为其设定的义务的结果。在该案中,“扣车行为”之所以不是行政强制执行,道理很清晰、明摆着:根本就没有据以执行的行政决定的存在。
     
      解析者能够犯下如此低级的错误,着实令人费解。
     
      解析者认为:“不管是行政强制措施,还是行政强制执行,都必须由享有强制执行权的机关采取。”
     
      真是醉话!
     
      拜托!请务必要搞搞清楚:在今日之中国,享有行政强制措施权的行政机关为数不少,而享有行政强制执行权的行政机关则寥若晨星。“享有强制执行(当然是指行政强制执行——笔者注)权的机关”,是由极其罕见的行政机关和法院这两部分国家机关构成的。然而法院却是断然不可能去采取行政强制措施的。
     
      我相当怀疑:解析者是不是睡着了。
     
      解析者认为:“根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第87条,只有法律、法规(包括行政法规、地方性法规)才有权授予行政机关强制执行权。据此,选项B正确。”
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十七条第一款规定:“法律、法规没有赋予行政机关强制执行权,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院应当依法受理。”
     
      真是咄咄怪事!怎么能够根据这一规定得出“只有法律、法规(包括行政法规、地方性法规)才有权授予行政机关强制执行权”的结论呢?这到底是什么诡异思维呀!
     
      区区法规(包括行政法规和地方性法规),怎么可能、怎么可以授予行政机关强制执行权呢?这明显是无法无天的节奏呀!授予行政机关强制执行权,这当然应该是法律保留的立法事项,除了法律之外断然不容其他法律规范染指。
     
      该规定的这一表述,违法无疑!
     
      B选项的表述是:“某县公安局的扣车行为应当有法律、行政法规或者地方性法规的授权,否则构成违法。”
     
      某县公安局的扣车行为分明是一种行政强制措施,而解析者居然以“只有法律、法规(包括行政法规、地方性法规)才有权授予行政机关强制执行权”为理由,来证明B选项是正确的,如此荒诞滑稽,真是把人笑翻!
     
      行政机关的权力,当然是来自于法律的授予。但是,在现实中,却不宜表述为——行政机关的某种行为有法律的授权。明示授权的情况,往往是针对特别授权,而非针对一般授权。特别授权的典型表现:法律、法规授权的组织。因为该类组织不是行政机关,并不天然拥有行政权,只有在法律、法规特别且明确授权的情况下,才拥有行政权。而行政机关则天生就拥有行政权,只是具体的权力内容和表现需要由法律去细化、明确。因此,正确的表述应该是:行政机关的某种行为有法律的依据。
     
      C选项的表述是:“某县公安局退回被扣的汽车即可视为对扣车行为违法性的确认。”
     
      解析者认为:“行政强制措施具有目的性和临时性,目的实现即应解除。”
     
      此言差矣!行政强制措施确实既可能具有目的性,也可能具有临时性。但是,在目的实现的情况下,却未必“即应解除”。简单的反例:先行扣押的违法物品(其目的在于防止销毁、隐匿),在行政违法(是指行政相对人违法,而不是指行政主体违法,行政主体违法应该被称为违法行政)案件办理终结之后,应该予以没收(行政处罚的一种表现),而不是解除扣押。
     
      在解除行政强制措施的情况下,有两种原因:行政强制措施合法与行政强制措施违法。换言之:合法的行政强制措施既有可能解除(例如:目的实现),也有可能不解除(例如:转为没收);而被有权机关确认违法(被其他主体确认违法除外)的行政强制措施则应该解除。如果某县公安局没有法律依据而采取扣车行为,或者虽有法律依据但却因事实认定错误而导致错误扣车行为,都可以认定行政强制措施违法。但是,即使是在这种情况下,某县公安局主动退回扣押的汽车,却依然不可以“视为对扣车行为违法性的确认”。因为,确认行政行为违法,需要有权机关作出明确的意思表示,而不能简单——“视为”。
     
      解析者认为:“县公安局在扣车期间使用该车,属于违法行为,县公安局依法对事故损坏应当承担行政赔偿义务。”
     
      此言有理。
     
      仅仅使用该车,即已构成违法。此种违法,不是指扣押行为违法,而是指在扣押行为之后的保管行为(其属性是行政事实行为)违法。如果以违法的方式使用该车,则另行构成违法(例如:交通肇事)。如果对车辆造成损失(不论在交通事故中是否负有责任),理应承担赔偿责任。
     
      解析者认为:“根据《行政处罚法》第51条第2项的规定,当事人不履行罚款决定的,作出罚款决定的机关有权依法扣押财物。这意味着,本案中县公安局的扣车行为合法,当然也就没有赔偿该车的养路费和停运收入损失的问题。”
     
      我的天呐!这纯粹就是胡言乱语、胡说八道!
     
      《行政处罚法》第五十一条规定:“当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施:(一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款;(二)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款;(三)申请人民法院强制执行。”
     
      请看清楚:法律规定的可是“将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款”,而断然不是“作出罚款决定的机关有权依法扣押财物”。此二者之间有着天渊之别!前者的扣押,是指已经完成时;而后者的扣押,则是指将要进行时。
     
      法律,确实是用常见的字词书写的,但是,还真不是每个人都能够看明白的。
     
      司法考试的解析者,居然能够这样来曲解法律的含义,真是令人不寒而栗。
     
      仅仅根据《行政处罚法》第五十一条的规定,是无论如何也不能认定县公安局的扣车行为是合法的。如果县公安局的扣车行为没有任何恰当的法律依据的话,那么结论一定是——违法无疑。
     
      在确认县公安局的扣车行为违法的情况下,是否需要赔偿彭某的养路费和汽车停运期间的收入损失呢?按照现行法律的规定来看:只赔直接损失,不赔间接损失。养路费,属于直接损失,应该赔偿;而汽车停运期间的收入,则属于间接损失,无需赔偿。中国的法律,就是这么任性!
     
      81.根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》,在二审程序中,对当事人依法提供的新证据,法庭应当进行质证。这里新证据是指:
     
      A.在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据
     
      B.当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许,人民法院在二审程序中调取的证据
     
      C.原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据
     
      D.原告或第三人在诉讼过程中提出的其在被告实施行政行为过程中所没有反驳的证据
     
      答案:A、B、C
     
      解析:根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第50条规定,在第二审程序中,对当事人依法提供的新的证据,法庭应当进行质证;当事人对第一审认定的证据仍有争议的,法庭也应当进行质证。第52条,本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据:(一)在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据;(二)当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得,人民法院在第二审程序中调取的证据;(三)原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。选项ABC正确。根据该《规定》第7条第2款,原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据,人民法院不予接纳。据此,原告或者第三人在二审程序中提出其在行政程序中没有提出的反驳的证据的,人民法院不予接纳,当然谈不上质证的问题。据此,选项D不应选。
     
      左氏解析:
     
      《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十条规定:“在第二审程序中,对当事人依法提供的新的证据,法庭应当进行质证;当事人对第一审认定的证据仍有争议的,法庭也应当进行质证。”
     
      《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定:“本规定第五十条和第五十一条中的‘新的证据’是指以下证据:(一)在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据;(二)当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得,人民法院在第二审程序中调取的证据;(三)原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。”
     
      请对比这两条规定。
     
      前者的表述是“当事人依法提供的新的证据”,而后者的表述竟然是前述“新的证据”包括“人民法院在第二审程序中调取的证据”。忽而是当事人提供,忽而又是法院调取,这明显是驴唇不对马嘴的节奏呀!请问最高法院:您这到底是几个意思呀?
     
      除此之外:1.质证的主体到底是谁呀?可以是、应该是“法庭”吗?法庭的职责应该是“认定”证据吧?2.第五十二条第三项规定似应改为:原告或者第三人提供的在第一审程序的举证期限届满后发现的证据。
     
      法理探讨:如果第三人的地位、身份不是与原告相似、靠近,而是与被告相似、靠近的话,那么其能否也适用第五十二条第三项之规定?愚以为:需要区别对待。请注意:关键词是“发现的证据”。如果“发现的证据”是在作出相应的具体行政行为之时已经形成并且已经作为证明该具体行政行为合法性的证据而存在的话,那么答案就是肯定的;如果“发现的证据”是在作出相应的具体行政行为之后方才形成或者虽然是在作出相应的具体行政行为之时已经形成但却没有作为证明该具体行政行为合法性的证据而存在的话,那么答案就是否定的。正是基于这样的判断标准,这一项规定的大门其实也是完全可以对被告敞开的。
     
      解析者认为:“根据该《规定》第7条第2款,原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据,人民法院不予接纳。据此,原告或者第三人在二审程序中提出其在行政程序中没有提出的反驳的证据的,人民法院不予接纳,当然谈不上质证的问题。”
     
      我相当困惑:解析者到底是如何“根据该《规定》第7条第2款”之规定就得出“原告或者第三人在二审程序中提出其在行政程序中没有提出的反驳的证据的,人民法院不予接纳”的结论的?换言之:“原告或者第三人在二审程序中提出其在行政程序中没有提出的反驳的证据”怎么就成了“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据”呢?请问:“原告或者第三人在二审程序中提出其在行政程序中没有提出的反驳的证据”难道就不能是原告或者第三人在第一审程序中有正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据吗?
     
      请诸位都来欣赏一下《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条规定的内容:“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的,经人民法院准许,被告可以在第一审程序中补充相应的证据。”
     
      从这一规定中,可以明确无误的推论出:原告或者第三人在二审程序中提出其在行政程序中没有提出的反驳的证据,法院完全可以接纳。
     
      以上只是说明了解析者上述观点的荒唐可笑。但是,并未证明D选项就因此而是正确的。
     
      D选项的表述是:“原告或第三人在诉讼过程中提出的其在被告实施行政行为过程中所没有反驳的证据。”
     
      其中的“在诉讼过程中”,明显多余,应该删去。
     
      如果要达到符合题意——“新的证据”的要求的话,那么D选项的表述似可改为:原告或者第三人在第一审程序中有正当事由未提供的其在行政程序中没有提出的反驳证据。经过认真分析可以发现:这一情形与《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条第一项和第三项规定的情形存在某种程度的交叉、重叠。也许,这就是未将其单独列示的原因。
     
      最后的结论完全可以一言以蔽之:凡是当事人在第一审程序中有正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据,均可被认为是“新的证据”,法院均应接纳(不同于采信)。
     
      法理探讨:《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条规定(具体内容见上)可能带来的尴尬结果。
     
      如果允许原告在行政诉讼中提出其在行政程序中没有提出的反驳证据的话,那就相当于是默认可以暗箭伤人,对于被告而言,无异于五雷轰顶、好似遭灭顶之灾!即使是也允许被告去补充相应的证据,也几乎注定会回天乏术、必败无疑。这一规定,明显对被告不公。被告是在不知道原告拥有有力甚至致命的反驳证据的情况下作出被诉具体行政行为的,当然不能因原告在事后才出示的足以翻案的反驳证据而对被诉具体行政行为作出否定评价。原告提出如此这般的反驳证据,其实质是又出现了一个新的行政纠纷,而行政诉讼的审理对象却是一个旧的行政纠纷,当然不应该将此二者纠缠不清、混为一谈——不能允许使用新证据去否定旧行为。在新的证据、新的情况下,当然应该作出新的选择。肯定不可能是宣告被诉具体行政行为无效判决,也断然不应该是确认被诉具体行政行为违法判决。愚以为:应该诞生一种新颖的判决类型——废止被诉具体行政行为判决。
     
      如果行政相对人是恶意的——装疯卖傻、故意设局,诱使行政主体落入机关、坠入陷阱的话,那么此种行为的性质是相当恶劣的——悍然藐视、戏弄国家机关(至少包括行政诉讼的被告和法院),公然挑衅、亵渎法律秩序,应该构成违法甚至犯罪。
     
      如果行政相对人是善意的——情有可原、力不从心,因为自身或者客观的原因导致自己在行政程序中抗辩无效或者抗辩不能,只是在事后才知晓、才发现、才找到、才掌握使事态结果发生逆转的关键反驳证据。对于此种情况,也确实应该还其公道。
     
      只有针对善意行政相对人,才可以作出废止被诉具体行政行为的判决。废止的后果,应该妥善处理和安排。废止的仅仅是某个具体行政行为,而行政相对人现实的利益和形成的关系应该得到尊重和保护——根据具体情况决定是否恢复到作出具体行政行为之前的状态。至于行政主体是否应该重新作出相应的具体行政行为,也应该视具体情况而定。
     
      说来说去,这一定是极其罕见的小概率事件。
     
      82.根据行政处罚法的规定,下列哪些说法是正确的?
     
      A.违法行为轻微,及时纠正没有造成危害后果的,应当依法减轻对当事人的行政处罚
     
      B.行政机关使用非法定部门制发的罚款单据实施处罚的,当事人有权拒绝处罚
     
      C.对情节复杂的违法行为给予较重的行政处罚,应由行政机关的负责人集体讨论决定
     
      D.除当场处罚外,行政处罚决定书应按照民事诉讼法的有关规定在7日内送达当事人
     
      答案:B、C
     
      解析:根据《行政处罚法》第27条,违当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;(二)受他人胁迫有违法行为的;(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。据此,A错误。根据该法第56条,行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的,当事人有权拒绝处罚,并有权予以检举。上级行政机关或者有关部门对使用的非法单据予以收缴销毁,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。选项B正确。根据该法第38条第2款,对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定。选项C正确。根据该法第40条,行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。选项D中“除当场处罚外”错误,应当是“除在宣告后当场交付当事人外”。
     
      左氏解析:
     
      《行政处罚法》第五十六条规定:“行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的,当事人有权拒绝处罚,并有权予以检举。上级行政机关或者有关部门对使用的非法单据予以收缴销毁,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。”
     
      拒绝非法罚款,可能、也许、大概还比较容易,只要当事人把钱藏起来不让执法人员发现就行了;而拒绝非法强制措施或者非法没收,那可就有相当难度了——毕竟胳膊拧不过大腿。君不见街头频频上演的闹剧:雷霆万钧、势不可挡的城管队员以风卷残云、排山倒海之势,囊括、席卷小商小贩的各种商品和经营工具。想拒绝吗?能拒绝吗?
     
      在非法没收财物的现场,一没录音、二没录像,如果再没有安装摄像头的话,当事人凭什么去检举非法没收的行政机关及其工作人员呀?打劫式执法,当属典型的恐怖活动。城管所到之处,犹如蝗虫过境,将此二者类比竟相当贴切。
     
      对无关痛痒的“非法单据予以收缴销毁”,当属避重就轻。请问:非法的罚款和非法没收的财物,如何处置!
     
      至于“行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的”,此种行为已经明显涉嫌构成贪污违法或者犯罪,怎么能够仅仅行政处分就给打发了呢?
     
      《行政处罚法》第四十条规定:“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。”
     
      请问:“宣告”,如何操作?立法者,请赶快醒一醒!您还以为这是在法庭里宣告司法裁判呢吧?梦境立法,中国一景!
     
      请问:“当事人不在场”,这到底是指哪个“场”?是宣告的现场吗?宣告的现场又在什么地方?是行政机关随意决定的任意地方吗?“当事人不在场”,还需要“宣告”吗?“宣告”的目的又是什么呢?
     
      请问:“在七日内”,这是从何说起呀?从哪一天算起呀?
     
      行政机关依照《民事诉讼法》的有关规定行事,这也可以算是另类——依“法”行政吧。
     
      这就是中国不着四六的法律规定。
     
      83.某市建筑材料厂超标准排放污水违反了《中华人民共和国水污染防治法》,该市环境保护局对其处以2万元的罚款。在规定期间内该厂既不交纳罚款也未向法院提起诉讼,该市环境保护局向法院申请强制执行。下列哪些说法是正确的?
     
      A.市环境保护局应当自罚款决定生效之日起90日向法院提起执行申请
     
      B.市环境保护局如有理由认为某市建筑材料厂逃避执行的,可以在提出执行申请之前要求法院采取财产保全措施
     
      C.市环境保护局应当向法院提供某市建筑材料厂财产状况的材料
     
      D.人民法院在强制执行此罚款决定前,应当对罚款决定是否合法进行审查
     
      答案:B、C、D
     
      解析:根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第88条,行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为,应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。选项A中的申请执行期限的起算点(罚款决定生效之日)和长度(90日)都是错误的。根据该《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第91条、第92条和第93条的规定,选项B、C、D正确。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“市环境保护局应当自罚款决定生效之日起90日向法院提起执行申请。”
     
      别的都姑且不提,仅“90日”这一表述,就相当业余、实在掉价。当然应该改为:90日内。
     
      B选项的表述是:“市环境保护局如有理由认为某市建筑材料厂逃避执行的,可以在提出执行申请之前要求法院采取财产保全措施。”
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十二条规定:“行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行前,有充分理由认为被执行人可能逃避执行的,可以申请人民法院采取财产保全措施。后者申请强制执行的,应当提供相应的财产担保。”
     
      其中的“后者申请强制执行的,应当提供相应的财产担保”,明显表述不当,怎么能够为“申请强制执行”而“提供相应的财产担保”呢?真是滑天下之大稽!应该改为:后者申请采取财产保全措施,应该提供相应的财产担保。
     
      这应该属于严重立法错误。
     
      请看清楚:解析者的表述是“有理由认为”;而该条规定的表述则是“有充分理由认为”。此二者相差“充分”二字。请问:这是可有可无、可以忽略的差距吗?为什么立法者不省略这两个字?难道立法者是在浪费笔墨吗?也不知道有多少通过点灯熬油、悬梁刺股追求精益求精、尽善尽美的应试者折在了这道他们信心满满认为必对(成功识别并且绕过了不易察觉的命题陷阱)但却被简单粗暴的判定为选错了的题目上。
     
      真是害人不浅呀!
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十一条第一款规定:“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为,应当提交申请执行书、据以执行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料和被执行人财产状况以及其他必须提交的材料。”
     
      请问:申请人如何能够提交“被执行人财产状况”的材料?法律赋予申请人可以获得这种材料的权力和手段了吗?这算不算是强人所难呀!但愿不是逼良为娼、逼上梁山。
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十三条规定:“人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后,应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查,并就是否准予强制执行作出裁定;需要采取强制执行措施的,由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。”
     
      这一条规定的表述多有不当:1.“申请执行”,应改为:申请强制执行;2.“准予”,这应该是针对其他主体的申请而言的回复用语,而强制执行的主体恰恰就是法院自己,那又何来“准予”呢?似可改为:予以;3.“需要采取强制执行措施的”,“执行”与“措施”不宜混搭,似可改为:裁定予以强制执行(否则即是:裁定不予强制执行)的;4.“强制执行非诉行政行为”,应改为:非诉强制执行行政行为。道理很简单:一方面,不可能有强制执行诉讼行政行为,因为在经过行政诉讼之后,如果还需要强制执行的话,那么执行的对象也一定是司法裁判而不是行政行为;另一方面,申请强制执行行政行为一定是在非诉的情况下,而一定不可能是在诉讼的情况下。
     
      84.下列哪些情形不符合有关政府采购的法律规定?
     
      A.某市工商局在招标采购中,因符合技术要求的供应商只有两家而废标
     
      B.某市某区人民政府设立集中采购机构
     
      C.某区卫生局在政府采购中要求供应商提供有关资质证明
     
      D.某县人民政府因需购置一批办公电脑而采用单一来源方式进行采购
     
      答案:B、D
     
      解析:选项A符合《政府采购法》第36条第1款第1项的规定。根据《政府采购法》第16条的规定,集中采购机构必须由地级以上政府设立,县级、乡级政府无权设立。选项B应选。选项C符合《政府采购法》第23条的规定。采用单一来源方式进行采购必须符合《政府采购法》第31条的规定。县政府购置办公电脑,可以从大量供应商处采购;而且选项D没有明确是“发生了不可预见的紧急情况”或“继续添购”。据此,选项D应选。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“某市工商局在招标采购中,因符合技术要求的供应商只有两家而废标。”
     
      《政府采购法》第三十六条第一款第一项规定:“在招标采购中,出现下列情形之一的,应予废标:(一)符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的”。
     
      选项的表述是“符合技术要求”,而法律规定的表述则是“符合专业条件”。此二者明显不同。多亏这个选项的后续表述存在明显错误,否则的话(如果命题者把这一选项当作正确选项的话),也不知道又会坑惨多少应试者。
     
      B选项的表述是:“某市某区人民政府设立集中采购机构。”
     
      解析者认为:“根据《政府采购法》第16条的规定,集中采购机构必须由地级以上政府设立,县级、乡级政府无权设立。”
     
      《政府采购法》第十六条第一款规定:“集中采购机构为采购代理机构。设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构。”
     
      由此观之:解析者的结论符合法律规定。可是,并非鄙人愿意抬杠、故意捣乱,在现实中,直辖市下辖所属的区政府,恰恰就是“地级”政府。因此,如果把选项中的“某市某区人民政府”假设为北京市西城区政府的话,那么该选项就是正确的。
     
      我无法确定这一选项是不是正确,因为该选项的表述实在是很不严谨。
     
      《政府采购法》第二十三条规定:“采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况,并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求,对供应商的资格进行审查。”
     
      其中的“参加政府采购的供应商”,表述不清,如何参加?参加的标准是什么?是独自参加,还是伙同他人一起参加?
     
      至于“提供有关资质证明文件和业绩情况”,那不过就是逗你玩儿的障眼法罢了,真正需要提供的恐怕是——红色的包包。这就是对供应商的资格进行审查的首要标准。
     
      政府采购,绝对是买方市场,由买方操纵一切。
     
      85.金某因举报单位负责人贪污问题遭到殴打,于案发当日向某区公安分局某派出所报案,但派出所久拖不理。金某向区公安分局申请复议,区公安分局以未成立复议机构为由拒绝受理,并告知金某向上级机关申请复议。下列哪些说法是正确的?
     
      A.金某可以向某区人民政府申请复议
     
      B.金某可以以某派出所为被告向法院提起行政诉讼
     
      C.金某可以以某区公安分局为被告向法院提起行政诉讼
     
      D.应当对某区公安分局相关责任人给予行政处分
     
      答案:A、B、C、D
     
      解析:公安派出所不履行法定职责,金某可以依法申请复议,也可以依法直接起诉;如果金某申请复议,根据《行政复议法》第15条第1款第2项,复议机关可以是区公安分局,也可以是区政府;如果提起行政诉讼,应当以公安派出所为被告。据此,选项AB正确。区公安分局作为复议机关拒绝受理,参照《行政复议法》第19条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第22条,金某可以区公安分局为被告起诉。据此,选项C正确。另外,根据《行政复议法》第34条,行政复议机关违反本法规定,无正当理由不予受理依法提出的行政复议申请或者不按照规定转送行政复议申请的,或者在法定期限内不作出行政复议决定的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分;经责令受理仍不受理或者不按照规定转送行政复议申请,造成严重后果的,依法给予降级、撤职、开除的行政处分。选项D正确。
     
      左氏解析:
     
      “金某因举报单位负责人贪污问题遭到殴打,于案发当日向某区公安分局某派出所报案,但派出所久拖不理。金某向区公安分局申请复议,区公安分局以未成立复议机构为由拒绝受理,并告知金某向上级机关申请复议。”
     
      怪哉!申请复议的对象到底是什么?难道是“报案”之后的“久拖不理”(在行政法学理论上可以被认为是——不作为)吗?问题来了:1.“报案”,是否有明确的证据来证明存在报警和接警?2.“某派出所”,是不是此类案件合法的接警主体?3.“久拖不理”,期限几何?4.“未成立复议机构”,是拒绝受理的恰当理由吗?5.金某应该向某区公安分局的哪个上级机关申请复议谁的什么行为?到底是某派出所接警不作为呢?还是某区公安分局复议不作为呢?
     
      A选项的表述是:“金某可以向某区人民政府申请复议。”
     
      这一表述明显不当。在没有明确行政复议被申请人的情况下,又何谈如何确定行政复议机关呢!
     
      解析者认为:“公安派出所不履行法定职责”。
     
      请问:处理该案所涉事务,是不是公安派出所的法定职责?“殴打”,情节如何?程度几何?
     
      《行政复议法》第十五条第一款第二项规定:“对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定,以自己的名义作出的具体行政行为不服的,向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议”。
     
      请问:处理该案所涉事务,是不是“法律、法规或者规章”规定的职责?如果不是的话,那么某派出所就不能够“以自己的名义作出”具体行政行为。进而,与之相对应的行政不作为(即“久拖不理”),也就不能成立。
     
      《行政复议法》第十九条规定:“法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的,行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的,公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内,依法向人民法院提起行政诉讼。”
     
      请看:以行政复议机关不作为为由提起行政诉讼的先决条件是——复议前置(即强制先行复议)。
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十二条规定:“复议机关在法定期间内不作复议决定,当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的,应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告;当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的,应当以复议机关为被告。”
     
      请看:该司法解释悍然突破法律规定!在以行政复议机关不作为为由提起行政诉讼的情况下,公然废弃了复议前置这一至关重要的先决条件。
     
      也许有人会认为:这是一种进步!这是在给行政相对人送福利——在非复议前置的情况下,对行政复议机关不作为也可以得到救济机会。
     
      对此,鄙人不以为然。我早有论述:在建立了行政诉讼制度的背景之下,再去建立行政复议制度,这根本就是脱了裤子放屁——多此一举!!!
     
      D选项的表述是:“应当对某区公安分局相关责任人给予行政处分。”
     
      请问:“相关责任人”,到底是指谁呀?请别忘了,实际情况是:“区公安分局以未成立复议机构为由拒绝受理”。拒绝受理的原因不是别的,而是未成立复议机构呀。而解析者却不分青红皂白,稀里马虎就引用《行政复议法》第三十四条之规定来解析,实属驴唇不对马嘴。
     
      也许有人会说:你傻呀!某区公安分局自己说未成立复议机构,你就信以为真呀?那不过就是一个骗人的借口罢了。
     
      我也有话要说:如果我们对题目所给信息都持怀疑态度(这确实是难能可贵的优秀品质)的话,那么也就无法正常答题了。
     
      86.根据行政许可法的规定,下列哪些说法是正确的?
     
      A.某区动植物检验局未按照法定标准收取许可费用,应当对其直接责任人以行政处分
     
      B.医生李某死亡,卫生行政主管部门应当依法注销其医师资格
     
      C.某省公安厅对某高校教师出国护照的审批不适用行政许可法
     
      D.某企业通过贿赂手段取得的烟花爆竹生产许可证被撤销后,在一年之内不得再申请该项许可
     
      答案:A、B
     
      解析:根据《行政许可法》第75条,行政机关实施行政许可,擅自收费或者不按照法定项目和标准收费的,由其上级行政机关或者监察机关责令退还非法收取的费用;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。截留、挪用、私分或者变相私分实施行政许可依法收取的费用的,予以追缴;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。选项A正确;根据该法第70条第2项的规定,有下列情形之一的,行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续:(二)赋予公民特定资格的行政许可,该公民死亡或者丧失行为能力的……选项B正确。高校属于事业单位,直接管理它的是教育行政部门,并非公安机关直接管理的事业单位,因此选项C不属于《行政许可法》第3条第2款规定的情形,选项C的情形仍应当适用行政许可法,选项C错误。在选项D,该企业已经通过贿赂手段取得烟花爆竹生产许可证,而该许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项,根据《行政许可法》第79条,被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,行政机关应当依法给予行政处罚;取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,申请人在三年内不得再次申请该行政许可;构成犯罪的,依法追究刑事责任。据此,选项D错误。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“某区动植物检验局未按照法定标准收取许可费用,应当对其直接责任人以行政处分。”
     
      其中的“以”字,莫名其妙,当然应该改为:给予。
     
      开个玩笑:如果是少收了,又该当如何?
     
      B选项的表述是:“医生李某死亡,卫生行政主管部门应当依法注销其医师资格。”
     
      请问:医师资格,是行政许可事项吗?据我所知:仅仅获得律师资格,是断然不可以从事律师执业活动的。
     
      D选项的表述是:“某企业通过贿赂手段取得的烟花爆竹生产许可证被撤销后,在一年之内不得再申请该项许可。”
     
      某企业行贿,违法无疑。而行政许可机关(通常是其工作人员)受贿而颁发生产许可证,也必定违法无疑。因此,应该撤销行政许可(因行政许可机关违法,而不是因被许可人违法。如果要追究被许可人的违法责任,应该进行行政处罚),而不是吊销行政许可(因被许可人违法从事许可事项活动)。
     
      请注意:法律规定的是“在三年内不得再次申请该行政许可”,而题目表述的则是“在一年之内不得再申请该项许可”。请问:此二者矛盾、抵触吗?作为一般的陈述,而不是行政决定的内容,难道不应该是“在一年之内不得再申请该项许可”吗?如果题目表述的是——在五年之内不得再申请该项许可的话,那么我就会认为——必错无疑。
     
      某些人一看到与法律规定不一致之处,就大呼:违法无疑!这一现象当属机械反应、神经过敏。
     
      87.甲县人民政府在强行拆除乙厂未经批准建造的房屋时,未及时通知乙厂,也未制作物品清单,房屋内的物品被毁损。该强制拆除行为后因违反法定程序被法院判决确认违法。2002年12月,乙厂被工商部门吊销营业执照,2003年4月乙厂的企业法人登记被注销。2003年1月乙厂向法院提起行政诉讼,要求甲县人民政府赔偿建房投入和物品损失。下列哪些说法不正确?
     
      A.乙厂具有原告资格
     
      B.乙厂提起行政赔偿诉讼的时效为自该强制拆除行为被确认违法之日起两年
     
      C.因乙厂被拆房屋为违法建筑,乙厂的请求不成立
     
      D.因甲县人民政府的拆除行为只存在程序违法,乙厂的请求不成立
     
      答案:B、C、D
     
      解析:甲县政府强行拆除乙厂房屋,乙厂是甲县政府强行拆除行为的相对人,当然具有原告资格。一般地,经企业法人登记机关核准注销登记,其企业法人资格终止。因此,乙厂在企业法人登记被注销之前起诉是具有原告资格的。至于起诉后其终止的,应当按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第51条第1款第3项、第2款和第52条第2款的规定处理。总之,选项A正确,不应选。严格说,2003年1月乙厂提起的诉讼应当是行政赔偿诉讼。根据《国家赔偿法》第13条和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第22条,赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼,可以在向赔偿义务机关递交赔偿申请后的两个月届满之日起三个月内提出。据此,选项B不正确,应选。乙厂的请求包括两项:一是要求甲县人民政府赔偿建房投入,二是要求赔偿物品损失。因乙厂被拆房屋为违法建筑,所以要求甲县人民政府赔偿建房投入,依法不会得到支持;但房屋内的物品被毁损是强制拆除违反法定程序造成的,依法可以得到支持。据此,选项C、D错误,应选。
     
      左氏解析:
     
      “甲县人民政府在强行拆除乙厂未经批准建造的房屋时,未及时通知乙厂,也未制作物品清单,房屋内的物品被毁损。该强制拆除行为后因违反法定程序被法院判决确认违法。”
     
      请问:甲县政府是否拥有强行拆除未经批准建造的房屋的法定职权?难道该强制拆除行为(其法律名称应该是行政强制执行,其法律属性应该是行政事实行为,其作出依据应该是行政法律行为)仅仅是因为违反法定程序而应该被法院判决确认违法吗?
     
      请看:县太爷的的确确很牛、很牛!想干啥,就干啥!想咋干,就咋干!
     
      好一个“后”!到底是什么时间?“被法院判决确认违法”,到底是在什么诉讼活动中?
     
      “2002年12月,乙厂被工商部门吊销营业执照,2003年4月乙厂的企业法人登记被注销。”
     
      请问:乙厂的生命到底是在何时终结的?吊销营业执照,是否意味着乙厂的法律主体资格已经丧失?
     
      换一个与此密切相关的问题:在撤销行政许可之后,是否还需要办理注销?请问:撤销行政许可行为在生效之际,被许可人的许可资格是否依然有效?是否只有在其后办理注销后,被许可人的许可资格才会失效?
     
      吊销行为或者撤销行为在生效之时是否立即终止被许可人的许可资格,这是一个极其重要的尚未明确的实务问题。
     
      解析者认为:“甲县政府强行拆除乙厂房屋,乙厂是甲县政府强行拆除行为的相对人,当然具有原告资格。”
     
      拜托!在题目中居然没有交代“甲县政府强行拆除乙厂房屋”的具体时间。这势必会使惯于法律思维的应试者在诉讼时效这个关键问题上颇费思量。
     
      我相当困惑:乙厂为什么不对工商部门“吊销营业执照”(是行政处罚的一种形式)的行为提起行政诉讼?难道是自觉理亏、没有胜算吗?
     
      解析者认为:“严格说,2003年1月乙厂提起的诉讼应当是行政赔偿诉讼。”
     
      请问:“2003年1月乙厂提起的诉讼”与“后因违反法定程序被法院判决确认违法”这一诉讼,此二者之间到底是什么关系?到底是一个诉讼,还是两个诉讼?
     
      《国家赔偿法》第九条第二款规定:“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”
     
      请注意:在这里表述的可是“行政诉讼”,而不是“行政赔偿诉讼”。倒要请教解析者:您根据什么就敢说“乙厂提起的诉讼应当是行政赔偿诉讼”?
     
      《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第四项规定:“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼,应当符合下列条件:(4)加害行为为具体行政行为的,该行为已被确认为违法”。
     
      请问:根据这一规定,如何证明乙厂在提起此次诉讼之前,该强制拆除行为已被确认违法?如果不能证明,那又如何能够得出“乙厂提起的诉讼应当是行政赔偿诉讼”这一武断的结论呢?
     
      解析者认为:“据此,选项B不正确,应选。”
     
      愚则以为:据此,B选项正确,不应选。
     
      88.某公司准备在某市郊区建一座化工厂,向某市规划局、土地管理局、环境保护局和建设局等职能部门申请有关证照。下列哪些说法是正确的?
     
      A.某公司应当对其申请材料实质内容的真实性负责
     
      B.某市人民政府应当组织上述四个职能部门联合为某公司办理手续
     
      C.拟建化工厂附近居民对核发该项目许可证照享有听证权利
     
      D.如果某公司的申请符合条件,某市人民政府相关职能部门应在45个工作日内为其办结全部证照
     
      答案:A、C
     
      解析:根据《行政许可法》第31条,申请人申请行政许可,应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。选项A正确。根据《行政许可法》第26条第2款,行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的,本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理,或者组织有关部门联合办理、集中办理。市政府“可以”组织上述四个职能部门联合办理,也可以确定一个部门统一办理,还可以组织上述四个职能部门集中办理。选项B中的“应当”二字错误。建设化工厂直接涉及附近居民的重大利益,根据《行政许可法》第47条规定,行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的,行政机关应当在二十日内组织听证。申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。选项C正确。根据《行政许可法》第42条第2款,行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的,办理的时间不得超过45日。题干中并未明确采取上述方式办理,而且第42条第2款规定的45日可以延长15日。据此,选项D错误。
     
      左氏解析:
     
      《行政许可法》第二十六条第二款规定:“行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的,本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理,或者组织有关部门联合办理、集中办理。”
     
      愚以为:这一规定中的“行政许可”,应该被理解为是一项行政许可,而不是多项行政许可。“分别实施”,似应改为:共同实施。换言之:某项行政许可需要由两个以上部门通力合作、接力完成。否则的话,各行各的事、各走各的路——那可就互不搭界、互不相干了,根本就没有理由“统一办理”或者“联合办理、集中办理”。“转告”,似应改为:转交。仅仅基于被告知的信息,行政机关是无法办理行政许可的。
     
      如果不做上述界定的话,那么不同事项的行政许可可谓是相当之多、之杂、之乱,根本就没有理由由不同部门“统一办理”或者“联合办理、集中办理”。
     
      某些地方曾经盛行一时的联合办公式政务办事大厅或者所谓的一站式政务服务大厅,那只不过就是在办理不同的行政许可事项时在时间和空间方面的相对集中和节省,而断然不是针对不同的行政许可事项本身而言的“统一办理”或者“联合办理、集中办理”。该分的,合不了;该合的,分不了。
     
      如果鄙人对这一法律规定的理解可以成立的话,那么这款规定是不能够适用于该案的。在该案中,某公司向某市规划局、土地管理局、环境保护局和建设局等职能部门申请有关证照,明显是指不同事项的行政许可和不同的证照。
     
      因此,某市人民政府绝对没有法律依据组织上述四个职能部门联合为某公司办理相关手续。除非某公司是一个“财神爷”(我不说破,您也懂的)。违反法律规定的事情,还是要忌讳一点儿的;而没有法律依据的事情,则尽可以放心大胆去做。
     
      在不违反法律规定与没有法律依据之间,就是中国的国家机关任意驰骋的广阔天地!
     
      《行政许可法》第四十七条第一款规定:“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的,行政机关应当在二十日内组织听证。”
     
      是否符合这一情形,到底是由行政机关来判断,还是由申请人、利害关系人自己来判断?二者的判断不一致,该怎么办?
     
      弹性的没有客观标准的规定,最可怕。与《行政处罚法》所明确的听证“门槛儿”(其中“较大数额罚款”的标准尚需配套规范来支撑)相比较,该法大大的退步了。必须杜绝人为主观判断,否则,听证就只是传说。
     
      坦白而言,此处的听证主要是为了维护与行政许可有重大利益关系的利害关系人的权益而设立的。申请人,在一般情况下,是没有要求听证的动机的。注意:在理论上,行政许可对于申请人而言,是授益(即授予利益)行政行为。没有哪位申请人愿意自找麻烦、颇费周折。
     
      许可机关仅仅是负有告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利的义务,而不是拥有作出是否听证判断的权力。
     
      疑问:难道许可机关不告知,申请人、利害关系人就不能主动要求听证吗?打开听证大门的钥匙,到底是掌握在什么人的手中?本法对此交代的是不清不楚。
     
      89.对下列哪些案件人民法院可以适用先予执行?
     
      A.10岁孤儿王某起诉要求乡人民政府颁发孤儿生活供养证的
     
      B.伤残军人罗某起诉要求县民政局发放抚恤金的
     
      C.张某被工商执法人员殴打致残起诉要求赔偿的
     
      D.王某因公致残起诉要求某市社会保险管理局支付保险金的
     
      答案:B、D
     
      解析:根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第48条第2款,人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件,可以根据原告的申请,依法书面裁定先予执行。据此,选项B、D正确。
     
      左氏解析:
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十八条第二款“人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件,可以根据原告的申请,依法书面裁定先予执行。”
     
      请看清楚:其中的关键字是“等”。这到底是等外等,还是等内等呢?愚以为:当然应该被认为是等外等,也就是未完全列举,而不是完全列举。
     
      学习法律,除了努力看懂法律条文的字面含义之外,还要争取理解法律规定的精神追求、价值取向。
     
      结合A选项的内容——10岁孤儿王某要求乡政府颁发孤儿生活供养证,其人其事、其情其景完全可以与司法解释规定的“发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件”相提并论、归为一类。面对这种情况,如果都不能享有先予执行待遇的话,那么这一规定也就减损了应有的价值。
     
      从某种意义上来看,这道题目出的很好!真好!对这道题目的正确解答,恰恰可以用鲜活的事例向世人完美的阐释这一规定的丰富内涵、生动的体现这一规定暖人的温度。
     
      期盼中国所有的法官,一定不要以司法考试的命题者和解析者为榜样,而一定要以左某人为楷模,一方面超越法律条文,另一方面又坚守法律精神。
     
      90.下列哪些做法不符合有关公务员管理的法律法规规定?
     
      A.县公安局法制科科员李某因2002年和2004年年度考核不称职被辞退
     
      B.小王2004年7月通过公务员考试进入市法制办工作,因表现突出于2005年1月转正
     
      C.办事员张某辞职离开县政府,单位要求他在离职前办理公务交接手续
     
      D.县财政局办事员田某对单位的开除决定不服向县人事局申诉,在申诉期间财政局应当保留田某的工作
     
      答案:A、B、D
     
      解析:根据《公务员法》第83条第1项,在年度考核中,连续两年被确定为不称职的,予以辞退。选项A中李某考核不称职并非“连续两年”,据此选项A错误,应选。根据《公务员法》第32条,新录用的公务员试用期为一年,即“转正”必须经过一年,选项B仅为半年,应选。选项C符合《公务员法》第86条规定,不选。根据《公务员法》第91条第2款,申诉期间不停止人事处理的执行。据此,选项D错误,应选。
     
      左氏解析:
     
      《公务员法》第一百零七条规定:“本法自2006年1月1日起施行。”
     
      实在是不好意思!在2005年的司法考试试题中,居然引用一部尚未生效的法律来解析(这可能也是命题者的意志吧。要不然的话,命题者与解析者怎么会配合的那么严丝合缝、天衣无缝呢),这算不算是时空穿越呢?
     
      由此观之:在题目中涉及的行政机关和公务员早就已经在依法行政——依照已经通过、公布但却尚未生效的《公务员法》履行职责了。这算不算是天大的笑话呢?
     
      《公务员法》第八十三条第一项规定:“公务员有下列情形之一的,予以辞退:(一)在年度考核中,连续两年被确定为不称职的;”
     
      这样的规定也真可以算是缺心眼、少智慧了。居然没有累计不称职次数达到一定数量予以辞退的规定。其结果就是:工作二十年、十年不称职——绝对没问题。
     
      三、不定项选择题
     
      98.下列案件属于行政诉讼受案范围的有:
     
      A.某区房屋租赁管理办公室向甲公司颁发了房屋租赁许可证,乙公司以此证办理程序不合法为由要求该办公室撤销许可证被拒绝。后乙公司又致函该办公室要求撤销许可证,办公室作出“许可证有效,不予撤销”的书面答复。乙公司向法院起诉要求撤销书面答复。
     
      B.某区审计局对丙公司的法定代表人进行离任审计过程中,对丙、丁公司协议合作开发的某花园工程的财务收支情况进行了审计,后向丙、丁公司发出了丁公司应返还丙公司利润30万元的通知。丁公司对通知不服向法院提起诉讼。
     
      C.某市经济发展局根据A公司的申请,作出鉴于B公司自愿放弃其在某合营公司的股权,退出合营公司,恢复A公司在合营公司的股东地位的批复。B公司不服向法院提起诉讼。
     
      D.某菜市场为挂靠某行政机关的临时市场,没有产权证。某市某区工商局向在该市场内经营的50户工商户发出通知,称自通知之日起某菜市场由C公司经营,各工商户凭与该公司签订的租赁合同及个人资料申办经营许可证。50户工商户对通知不服向法院提起诉讼。
     
      答案:B、C、D
     
      解析:选项A属于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款第5项规定的“重复处理行为”,不属于行政诉讼受案范围。
     
      根据国务院《审计法实施条例》第45条,审计决定具有强制执行力。根据该条例第46条规定,对审计决定不服的案件属于复议前置案件。选项B属于审计决定,属于行政诉讼范围。根据题干要求,选项B应选。在选项C,市经济发展局的批复,对B公司权利义务产生实际影响,具有可诉性,应选。在选项D,区工商局的通知针对的对象是特定的,而且对50户工商户的权利义务产生实际影响,具有可诉性,应选。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“某区房屋租赁管理办公室向甲公司颁发了房屋租赁许可证,乙公司以此证办理程序不合法为由要求该办公室撤销许可证被拒绝。后乙公司又致函该办公室要求撤销许可证,办公室作出‘许可证有效,不予撤销’的书面答复。乙公司向法院起诉要求撤销书面答复。”
     
      这是一道表述相当蹊跷的题目。
     
      请问:“某区房屋租赁管理办公室”,这到底是一个神马玩意儿?是一个合法的行政主体吗?拥有合法的行政职权吗?依据什么法律规范可以颁发房屋租赁许可证?
     
      请问:乙公司与甲公司,到底是什么关系?是不是具有竞争关系或者其他利害关系?应该明确交代。
     
      《行政许可法》第六十九条规定:“有下列情形之一的,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销行政许可”。
     
      其中的关键之处就在于“利害关系人的请求”。我们姑且认为利害关系人享有请求权。问题随之而来:如果有权机关拒绝这一请求的话,那么利害关系人是否因此而对拒绝行为拥有诉权——可以提起行政诉讼?
     
      这一问题可以探讨、这一问题值得探讨。
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第五项规定:“驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为”。
     
      请看清楚:所谓的“重复处理行为”,肯定应该是一个针对“提起申诉”行为而作出的行为,其结果是“提起申诉”行为被“驳回”或者是维持被“申诉”行为。在通常情况下,作出“驳回”决定或者维持决定的主体与作出被“提起申诉”行为的主体是不同的,而应该不会是同一个主体作出的再次给予相同答复的行为。
     
      由于水平有限、能力欠佳,解析者误解而非曲解了“重复处理行为”的含义。
     
      A选项,肯定不属于因为是“重复处理行为”而不可诉的情况,而属于基于《行政许可法》第六十九条规定而使行政许可的利害关系人拥有的请求权在被拒绝后是否可诉这一问题尚需探讨、尚待解决的情况。
     
      其实,这很有可能只是一个伪问题!因为,行政许可的利害关系人真正关心、在乎的是对其产生不利影响的行政许可行为是否能够被撤销,而当然不是其基于《行政许可法》第六十九条规定而拥有的请求权是否被拒绝以及对此是否可诉甚至是否能够不再被拒绝。在行政许可的利害关系人可以直接起诉行政许可行为的情况下,其请求权在被拒绝后是否可诉就显得是一个相当奇怪、相当多余的问题。
     
      乙公司,您为什么非要跟“‘许可证有效,不予撤销’的书面答复”较劲呢?只要您能够证明您与该行政许可行为具有恰当的、合理的利害关系,您就可以直接去起诉该行政许可行为了。这岂不快——既快捷、又快乐哉!
     
      B选项的表述是:“某区审计局对丙公司的法定代表人进行离任审计过程中,对丙、丁公司协议合作开发的某花园工程的财务收支情况进行了审计,后向丙、丁公司发出了丁公司应返还丙公司利润30万元的通知。丁公司对通知不服向法院提起诉讼。”
     
      这是一道表述相当蹊跷的题目。
     
      某区审计局,当然是行政机关、当然拥有行政职权。但是,审计应该依法开展,而不能越权审计、无权审计。请问:丙公司,是何法律属性?某区审计局根据什么法律的什么规定对丙公司的法定代表人进行离任审计?审计机关的审计范围是否包括企业的经营活动和资金往来?某区审计局发出的“通知”,到底是何法律属性?
     
      解析者认为:“根据国务院《审计法实施条例》第45条,审计决定具有强制执行力。根据该条例第46条规定,对审计决定不服的案件属于复议前置案件。选项B属于审计决定,属于行政诉讼范围。”
     
      倒要请教:在B选项中出现的“通知”,是在该条例中规定的“审计决定”吗?
     
      《审计法实施条例》第四十八条规定:“审计通知书、审计报告、审计意见书、审计决定等审计文书的内容和格式,由审计署规定。”
     
      请看清楚:“审计通知书”与“审计决定”,可是泾渭分明的并列关系。
     
      审计决定,可以属于行政诉讼的受案范围。但是,法律性质明显不同于审计决定的某区审计局发出的“通知”,就不应该属于行政诉讼的受案范围了。
     
      退一万步来说——假设某区审计局发出的“通知”的法律属性是审计决定,但是,因为“对审计决定不服的案件属于复议前置案件”,所以“丁公司对通知不服向法院提起诉讼”的做法,肯定不符合该条例规定,法院也一定不会受理。
     
      因此,结论相当清晰:B选项,必错无疑。
     
      C选项的表述是:“某市经济发展局根据A公司的申请,作出鉴于B公司自愿放弃其在某合营公司的股权,退出合营公司,恢复A公司在合营公司的股东地位的批复。B公司不服向法院提起诉讼。”
     
      请看:“某市经济发展局”,人家这名字起的,是多么的“高、大、上”呀!强烈建议:国务院也积极跟进、照方抓药,赶快设立经济发展部。
     
      “合营公司”,这到底是神马玩意儿?由什么法律规范、受什么法律调整?毫无疑问:肯定不是《公司法》。敢问:“合营公司”,有股东吗?
     
      拜托!真诚请教:某市经济发展局依据什么法律的什么规定可以根据A公司的申请作出相应的批复呢?
     
      解析者认为:“在选项C,市经济发展局的批复,对B公司权利义务产生实际影响,具有可诉性,应选。”
     
      这可真是高人高见呀!鄙人相当困惑:这个题目是在考察间接行政相对人的知识吗?
     
      D选项的表述是:“某菜市场为挂靠某行政机关的临时市场,没有产权证。某市某区工商局向在该市场内经营的50户工商户发出通知,称自通知之日起某菜市场由C公司经营,各工商户凭与该公司签订的租赁合同及个人资料申办经营许可证。50户工商户对通知不服向法院提起诉讼。”
     
      请问:“某菜市场”和“某行政机关的临时市场”,是法律主体吗?“某行政机关”可以开办或者拥有“临时市场”吗?“挂靠”,这到底是哪一路黑话、到底是什么意思?“产权证”,到底是谁的什么财产的所有权证书呀?
     
      解析者认为:“在选项D,区工商局的通知针对的对象是特定的,而且对50户工商户的权利义务产生实际影响,具有可诉性,应选。”
     
      请问:“通知”,到底是何法律属性?是具体行政行为吗?愚以为:断然不是。“通知”,不仅没有法律依据,而且也没有强制性和可执行性,是不折不扣的行政事实行为。
     
      “通知”,对50户工商户的权利义务没有产生直接的实际影响,当然不可诉。
     
      请不要嘲笑那些无奈无助、任人宰割的在菜市场上从事小本经营的小商小贩们好像惊弓之鸟、热锅蚂蚁一样,刚刚有那么一点点小道消息、风吹草动就已经坐卧不宁、寝食难安了。这实在是因为中国的太过彪悍、出离生猛的国家机关随性肆意妄为、任意胡作非为所致!并不是中国人神经过敏、反应过度,而实在是中国国民遭受中国权力的欺凌、侮辱太久、太深了。
     
      在权利觉醒的时代背景之下,但愿,行使针对公权的诉权还没有成为条件反射、生理本能。
     
      99.张某与林某同为甲市田山有限公司的股东,林某以个人名义在甲市免税进口一辆轿车,由张某代办各类手续,平时归张某使用。后张某将轿车卖给甲市国浩公司,并将所得款35万元人民币划入田山有限公司的账户内。甲市某区工商局认为张某的行为构成倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品行为,决定没收张某销售款;此后又冻结田山有限公司的账款。张某不服,向甲市工商局申请复议。甲市工商局以张某的行为构成偷税为由,维持了原处罚决定。张某遂向法院提起行政诉讼。下列说法不正确的是:
     
      A.林某也有权对处罚决定提起行政诉讼
     
      B.张某可以田山有限公司的名义提起诉讼
     
      C.本案的被告为甲市某区工商局
     
      D.冻结账款行为不属于本案的审理对象
     
      答案:A、B、C
     
      解析:张某无权处分林某轿车,张某应当对林某负损害赔偿责任;另外,林某对张某售车后所得销售款依法并不享有优先受偿权。也就是说,工商局没收张某销售款,并不实际影响林某的权利义务,即林某与工商局的处罚行为之间不具有法律上利害关系。因此,选项A错误。
     
      参照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第17条和第18条的规定,有权以有限公司名义起诉的包括该公司法定代表人、股东会、董事会,单个股东无权以公司名义起诉。据此,选项B错误。
     
      甲市工商局维持了原处罚决定,但其对张某行为的定性发生了变化(由倒卖转为偷税),根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第7条第2项,构成“复议机关改变原具体行政行为”;结合《行政诉讼法》第25条第2款规定,本案的被告是甲市工商局,选项C错误。
     
      审判采“不告不理”原则。根据题干语言,张某起诉的对象是工商局没收销售款的处罚行为,而非冻结帐款的行政强制执行。据此,选项D正确。
     
      左氏解析:
     
      “甲市某区工商局认为张某的行为构成倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品行为,决定没收张某销售款;此后又冻结田山有限公司的账款。”
     
      张某,明显是一个自然人。看来,在那个历史年代里,还有所谓“倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品行为”这一违法行为的名目,其主体可以是自然人,而且自然人也可以成为甲市某区工商局执行相关法律的恰当对象。
     
      没收,明显是行政处罚;而冻结,则显然是行政强制措施。请看:竟然是行政处罚在先,而与此密切相关的行政强制措施在后。这到底是什么思维逻辑?这到底有什么法律依据?
     
      “甲市工商局以张某的行为构成偷税为由,维持了原处罚决定。”
     
      您绝对没有看错:甲市工商局居然就是以张某的行为构成“偷税”为由,而不是以张某的行为构成“倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品”为由,“维持了原处罚决定”。一个人说的是——大马猴子,而另一个人却说这个人说的是——前门楼子。您说:这算不算是猴吃麻花——满拧呀!
     
      谁敢说中国的国家机关及其工作人员没有逆天的本领!
     
      解析者认为:“张某无权处分林某轿车,张某应当对林某负损害赔偿责任;另外,林某对张某售车后所得销售款依法并不享有优先受偿权。也就是说,工商局没收张某销售款,并不实际影响林某的权利义务,即林某与工商局的处罚行为之间不具有法律上利害会关系。”
     
      张某出卖林某轿车的行为,有可能构成行政违法行为。除此之外,到底是构成民事侵权行为,还是构成刑事犯罪行为?还需结合实际案情进行确定。
     
      另外,不论林某对张某售车后所得销售款是否享有优先受偿权,都与工商局没收张某销售款这一行政处罚行为之间不具有法律上的利害关系。工商局没收张某的销售款,毫无疑问会实际影响林某的权利义务。但是,那只是在事实上的利害关系,但却不是在法律上的利害关系。
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十七条规定:“非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的,该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。”
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十八条规定:“股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的,可以企业名义提起诉讼。”
     
      请看上述两条规定:在忽略企业性质的情况下,具体行政行为指向的对象都是企业,而非个人。而在该案中,工商局没收张某销售款这一行政处罚行为,处罚对象显然是个人,而非企业。因此,无论如何也不应该引用司法解释的这两条规定来进行解析。
     
      解析者对C选项的分析,完全就是建立在对《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七条规定产生严重误解的基础之上而展开的。该条规定当然不是以维持原具体行政行为为前提的。
     
      因此,本案的被告当然应该是甲市某区工商局,所以C选项是错误的。
     
      解析者认为:“根据题干语言,张某起诉的对象是工商局没收销售款的处罚行为,而非冻结账款的行政强制执行。”
     
      从题目的表述中——“张某不服,向甲市工商局申请复议”和“张某遂向法院提起行政诉讼”,根本就看出不来张某起诉的对象仅仅是工商局没收销售款的行政处罚行为,而不包括冻结账款的行政强制措施行为。
     
      解析者居然能够将“冻结账款”定性为——“行政强制执行”,也真是眼里没谁了。请问读者诸君:这种错误能够被认为是——笔误吗?
     
      100.兴汇有限公司申报进口人工草坪,某海关征收关税和代征增值税后放行。后某海关发现兴汇有限公司进口人工草坪税则归类错误导致税率差异,遂又向兴汇有限公司补征关税和代征增值税近5万元。兴汇有限公司以第一次征税行为违法致使其未能将税款纳入成本造成损失为由要求某海关赔偿,在遭拒绝后,兴汇有限公司遂向法院提起行政赔偿诉讼。下列说法正确的是:
     
      A.此案为涉外行政案件
     
      B.因兴汇有限公司提起诉讼,补征税款的决定停止执行
     
      C.兴汇有限公司的起诉符合单独提起行政赔偿诉讼的程序要求
     
      D.兴汇有限公司应当对所遭受的损失承担举证责任
     
      答案:C、D
     
      解析:根据《行政诉讼法》第70条,涉外行政案件是指涉及外国人、无国籍人、外国组织的行政案件。在本案,题干并未交代“兴汇有限公司”是外国组织,因此选项A错误。根据《行政诉讼法》第44条规定,诉讼期间不停止具体行政行为的执行,除非符合法律、法规规定的情形。据此,选项B错误。
     
      根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第2条和第21条的规定,如果加害行为是具体行政行为,赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的,必须满足以下条件:一是该具体行政行为已被确认违法;二是已经过赔偿义务机关的处理。在本案,海关的第一次征税行为已被海关补征税款的决定确认违法,而且兴汇有限公司要求海关赔偿但遭拒绝。在此种情形下单独提起行政赔偿诉讼是适当的。据此,选项C正确。另外,根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第5条,选项D正确。
     
      左氏解析:
     
      如果鄙人没有看走眼的话,那么该题应该是取材于在《最高人民法院公报》2004年第1期上刊载的“上海汇兴实业公司诉上海浦江海关行政赔偿案”。
     
      关于该案的详尽评析,感兴趣者,可以参阅拙作《左氏评析“上海汇兴实业公司诉上海浦江海关行政赔偿案”》,发表于北大法律信息网。
     
      解析者认为:“在本案,题干并未交代‘兴汇有限公司’是外国组织,因此选项A错误。”
     
      解析者相当幽默!我敢打赌:应该没有任何一位应试者会猜测、猜想“‘兴汇有限公司’是外国组织”。该题的圈套或者陷阱在于:可能有的应试者会将进口商品、海关征税或者通关事务误认为是——涉外因素。
     
      B选项的表述是:“因兴汇有限公司提起诉讼,补征税款的决定停止执行。”
     
      不错,在《行政诉讼法》第四十四条中确实有“诉讼期间不停止具体行政行为的执行”的规定。但是,要知道:此处的“执行”,如果没有行政相对人的积极配合,是根本就不可能开展的。换言之:所谓的真正的“执行”,其实应该是指强制执行。在此情境之下,某海关是不拥有自行强制执行权的。而如欲申请法院强制执行,又不符合法定的时机和条件。因此,法律所规定的“诉讼期间不停止具体行政行为的执行”,几乎完全就是一纸空文。
     
      C选项的表述是:“兴汇有限公司的起诉符合单独提起行政赔偿诉讼的程序要求。”
     
      解析者认为:“在本案,海关的第一次征税行为已被海关补征税款的决定确认违法,而且兴汇有限公司要求海关赔偿但遭拒绝。”
     
      解析者可真是不折不扣的奇才、货真价实的天才!!!竟然能够认为“海关的第一次征税行为已被海关补征税款的决定确认违法”。请问:确认某个具体行政行为违法,能够以间接或者转折的方式予以现实吗?
     
      请允许我忠实的引述在“上海汇兴实业公司诉上海浦江海关行政赔偿案”中的两个细节:1.“庭前证据交换时,因被告浦江海关已确认2001年11月13日征税行为适用法律错误,原告汇兴公司撤回了要求确认其违法的诉讼请求。”2.在二审中,“浦江海关辩称:(1)行政赔偿诉讼的提起应以具体行政行为违法为前提,而具体行政行为是否违法应该是法律明确规定的,海关虽然后来作出了补税决定,并不意味着已经确认原征税行为违法。”
     
      请看:在原案中,汇兴公司提起的可是行政诉讼,而不是“单独提起行政赔偿诉讼”。如果在诉讼过程中被告浦江海关不明确确认自己的第一次征税行为违法的话,原告汇兴公司是绝对不可能撤回要求确认该行为违法的诉讼请求的。在二审中,被告浦江海关的辩解无疑是言之有理、言之有据的。但可笑之处在于:在确认被诉行为违法这个问题上,被告浦江海关出尔反尔、自食前言。
     
      在“上海汇兴实业公司诉上海浦江海关行政赔偿案”中,又有这样的表述:上海市高级人民法院认为“根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定:‘赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼,应该符合下列条件’。其中第(四)项规定:‘加害行为为具体行政行为的,该行为已被确认为违法’。具体行政行为是否已被确认违法,应由人民法院依法认定。汇兴公司提出的赔偿请求,是浦江海关的原征税行为直接导致的。由于浦江海关已对汇兴公司作出了补征税决定,该决定本身即表明原征税行为在税则归类和税额计算方面存在错误,且案件一审时双方当事人对汇兴公司原征税行为的违法性亦无争议,故应认定本案赔偿请求所依附的原征税行为违法性已得到确认,汇兴公司有权根据国家赔偿法的规定,单独提起行政赔偿诉讼。”
     
      上海市高级法院的这一表述显然自相矛盾:忽而认为“具体行政行为是否已被确认违法,应由人民法院依法认定。”忽而又认为“且案件一审时双方当事人对汇兴公司原征税行为的违法性亦无争议,故应认定本案赔偿请求所依附的原征税行为违法性已得到确认”。请问:在该案中,被诉行为到底是法院认定违法,还是被告自认违法?而且这一表述也明显是“马后炮”:汇兴公司是在在一审过程中因被告自认被诉行为违法而撤回要求确认被诉行为违法的诉讼请求之后,才致使原先的行政诉讼转化为后来的“单独提起行政赔偿诉讼”。上海市高级法院在二审中枉顾事实而空谈并非争议对象的“汇兴公司有权根据国家赔偿法的规定,单独提起行政赔偿诉讼”,纯属不得要领的无效废话。
     
      因此,无论是从题目的表述中,还是从原案的表述中,均无法得出“兴汇有限公司的起诉符合单独提起行政赔偿诉讼的程序要求”的结论。
     
      四、案例分析题
     
      一、(本题10分)
     
      案情:甲市人民政府在召集有关职能部门、城市公共交通运营公司(以下简称城市公交公司)召开协调会后,下发了甲市人民政府《会议纪要》,明确:城市公交公司的运营范围,界定在经批准的城市规划区内;城市公交公司在城市规划区内开通的线路要保证正常运营,免缴交通规费,在规划区范围内,原由交通部门负责的对城市公交公司违法运营的查处,交由建设部门负责。《会议纪要》下发后,甲市城区交通局按照《会议纪要》的要求,中止了对城市公交公司违法运营的查处。
     
      田某、孙某和王某是经交通部门批准的三家运输经营户,他们运营的线路与《会议纪要》规定免缴交通规费的城市公交公司的两条运营线路重叠,但依《会议纪要》,不能享受免缴交通规费的优惠。三人不服,向法院提起诉讼,要求撤销《会议纪要》中关于城市公交公司免缴交通规费的规定,并请求确认市政府《会议纪要》关于中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法。
     
      问题:
     
      1.甲市人民政府《会议纪要》所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容是否属于行政诉讼受案范围?为什么?
     
      答案:属于受案范围。本案中《会议纪要》作出的规定不属于行政指导行为,也不属于抽象行政行为。
     
      解析:根据行政诉讼法第11、12条和最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条规定,行政诉讼受案范围是具体行政行为。具体行政行为,是指具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员在实施行政管理活动、行使行政职权中就特定事项对特定的公民、法人和其他组织的权利义务作出的单方行政职权行为。
     
      会议纪要用于记载和传达会议情况和议定事项。会议纪要所记载、传达的会议情况和议定事项,是与会者及其组织领导者的共同意志的体现,是会议成果的结晶,集中反映了会议的精神实质。会议纪要并非标准的法律文书,其是否具有法律上的执行力,还是仅具有指导性,应当具体认定。在本案,《会议纪要》是甲市人民政府下发的,接收该《会议纪要》的单位均为市政府管辖下的部门或公司,它们当然得贯彻执行。据此,该《会议纪要》具有强制执行力。
     
      甲市人民政府《会议纪要》所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容,针对的对象是特定的,而且只能一次适用,不属于抽象行政行为,构成具体行政行为。
     
      左氏解析:
     
      如果鄙人没有看走眼的话,那么该题应该是取材于在《最高人民法院公报》2003年第4期上刊载的“吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案”。
     
      关于该案的详尽评析,感兴趣者,可以参阅拙作《左氏评析“吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案”》,发表于北大法律信息网。
     
      “甲市人民政府在召集有关职能部门、城市公共交通运营公司(以下简称城市公交公司)召开协调会后,下发了甲市人民政府《会议纪要》,明确:城市公交公司的运营范围,界定在经批准的城市规划区内;城市公交公司在城市规划区内开通的线路要保证正常运营,免缴交通规费,在规划区范围内,原由交通部门负责的对城市公交公司违法运营的查处,交由建设部门负责。”
     
      请问:甲市政府能否召集有关职能部门、城市公共交通运营公司(以下简称城市公交公司)召开协调会?答曰:似乎可以。这一行为(也包括这样的行为)是否有法律依据?答曰:应该没有法律依据。这明显是一个行政事实行为,应该无需明确的法律依据。
     
      请问:《会议纪要》是何性质?答曰:根据《国家行政机关公文处理办法》第七条第十项的规定,会议纪要是指“传达会议议定事项和主要精神,要求与会单位共同遵守、执行。”请看:“传达”,肯定不是法律行为,而一定是事实行为;“要求”,也应该不是法律行为,而只是事实行为。至于“议定”,则有可能会是法律行为。作为法律行为的“议定”行为,应该另有专门的正式的形式予以呈现(例如:所谓的“红头文件”)。但是,这却是与作出《会议纪要》的行为截然区分的行为。“明确”二字之后的内容,似乎应该就是“议定”的“事项和主要精神”。愚以为:这些内容明显应该具有法律效力(显然不是在唠闲嗑或者瞎扯淡)。
     
      “《会议纪要》下发后,甲市城区交通局按照《会议纪要》的要求,中止了对城市公交公司违法运营的查处。”
     
      请看:并不是《会议纪要》很好使,而是在《会议纪要》中“议定”的“事项和主要精神”很管用:对于甲市城区交通局而言,就产生了约束力——令行禁止的效果。
     
      《会议纪要》仅仅就是承载“议定”的“事项和主要精神”的形式,而且是很不恰当、极不严肃的形式。
     
      我晕!为什么是“中止”呢?怎么可能是“中止”呢?“原由交通部门负责的对城市公交公司违法运营的查处”,都已经“交由建设部门负责”了,权力都已经被剥夺了,这分明应该是——终止嘛!命题者在法学专业领域里的专业名词的拿捏上也太不讲究了,也太能将就了。
     
      原案的表述是:“在规划范围内的城市公共客运上发生的矛盾,须经政府协调,不允许贸然行事,否则将追究有关方面的责任。”在这一背景(即没有剥夺交通部门的权力,但却“不允许贸然行事”)之下,当然可以认为:“甲市城区交通局按照《会议纪要》的要求,中止了对城市公交公司违法运营的查处”。
     
      “田某、孙某和王某是经交通部门批准的三家运输经营户,他们运营的线路与《会议纪要》规定免缴交通规费的城市公交公司的两条运营线路重叠,但依《会议纪要》,不能享受免缴交通规费的优惠。”
     
      拜托!请命题者务必搞搞清楚:田某、孙某和王某之所以“不能享受免缴交通规费的优惠”,是因为“依《会议纪要》”的规定吗?这个问题即使是不严格按照原案的表述去忠实的引述,而仅仅就根据社会生活的经验和常识——公交公司与个体运输户根本就不可能共同享有“免缴交通规费的优惠”,也不可能说出如此不着调儿、不靠谱儿的话来。
     
      “三人不服,向法院提起诉讼,要求撤销《会议纪要》中关于城市公交公司免缴交通规费的规定,并请求确认市政府《会议纪要》关于中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法。”
     
      我很困惑!为什么针对“《会议纪要》中关于城市公交公司免缴交通规费的规定”的诉讼请求是要求撤销,而针对“市政府《会议纪要》关于中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容”的诉讼请求却是确认违法呢?完全没有区别的道理呀!当然应该都是要求撤销了。
     
      为什么会在具有可撤销内容的情况下不去要求撤销呢?且看下文分解。
     
      问题1的表述是:“甲市人民政府《会议纪要》所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容是否属于行政诉讼受案范围?为什么?”
     
      答案的表述是:“属于受案范围。本案中《会议纪要》作出的规定不属于行政指导行为,也不属于抽象行政行为。”
     
      愚以为:当然不属于行政诉讼的受案范围!理由很简单:本案中《会议纪要》作出的规定当然不属于行政指导行为,但是却属于抽象行政行为。
     
      解析者认为:“会议纪要所记载、传达的会议情况和议定事项,是与会者及其组织领导者的共同意志的体现,是会议成果的结晶,集中反映了会议的精神实质。”
     
      这话恐怕只有鬼才会相信。拜托!请搞搞清楚什么是中国式的开会:“与会者”,不过就是坐在台下的观众和听众;而唯有“组织领导者”,才是坐在台上的发号施令者。会议情况和议定事项,确实“是会议成果的结晶,集中反映了会议的精神实质”,但却无论如何也不会“是与会者及其组织领导者的共同意志的体现”,而这可能是组织领导者的单独意志的体现。
     
      解析者认为:“会议纪要并非标准的法律文书,其是否具有法律上的执行力,还是仅具有指导性,应当具体认定。在本案,《会议纪要》是甲市人民政府下发的,接收该《会议纪要》的单位均为市政府管辖下的部门或公司,它们当然得贯彻执行。据此,该《会议纪要》具有强制执行力。”
     
      毋庸置疑、毫无疑问:《会议纪要》绝对不是正式的法律文书,当然不应该具有法律效力。但是,在当今中国法治极不健全的背景之下,《会议纪要》所承载的议定事项在没有其他规范化的法律文书得以呈现的情况下,可能就不得不承认《会议纪要》本身就是呈现相应的议定事项的唯一方式。关键的问题已经转化为:《会议纪要》所承载的议定事项是否具有法律效力。从题目交代的内容来看,答案应该是肯定的。
     
      解析者认为:“甲市人民政府《会议纪要》所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容,针对的对象是特定的,而且只能一次适用,不属于抽象行政行为,构成具体行政行为。”
     
      对此高论,笔者不敢苟同!还是需要先来“科普”一下:到底什么是抽象行政行为?一言以蔽之:所谓的抽象行政行为,就是制定规则的行为。规则的一个重要特征不是对象无须特定,而是可以反复适用。而“城市公交公司免缴交通规费”,这明显是设定规则行为的鲜明体现。在一个特定的行政区域里,城市公交公司有可能是复数而非单数,也有可能现在是单数,未来是复数;城市公交公司的运营线路和运营车辆,就一定是不特定的复数了,而且也必定会伴随社会发展而有所增加。请看:这一规定,不仅今天适用,未来也会适用;不仅现有的运营线路和运营车辆适用,而且未来增加的运营线路和运营车辆也会适用。难道这不就是标准、典型的反复适用吗???难道这还不算是标准、典型的抽象行政行为吗???
     
      2.田某、孙某和王某三人是否具有原告资格?为什么?
     
      答案:具有原告资格。甲市人民政府的决定直接影响到了三人的公平竞争权。具体行政行为涉及公民、法人或者其他组织公平竞争权的,可以提起行政诉讼。
     
      解析:根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条第1项,公民法人或者其他组织可以对涉及其公平竞争权的具体行政行为提起行政诉讼。竞争关系的存在乃是公平竞争权存在的基础。在理论上,狭义的竞争关系,是指商品或服务之间具有替代关系(相同或者近似的商品或服务)的经营者之间的相互争夺交易机会的关系。一般认为,在狭义竞争关系中存在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条第1项规定的公平竞争权。
     
      在本案,因某、孙某和王某三人运营的线路与《会议纪要》规定免缴交通规费的城市公交公司的两条运营线路重叠,这意味着该三人与城市公交公司存在狭义竞争关系。市政府《会议纪要》授予城市公交公司免缴交通规费的优惠,使得城市公交公司处于竞争的优势地位,而“公平”要求行政机关行使行政权力遵循合理性的原则,实施行政行为时平等地对待同等条件的竞争者,权衡和比较不同的私益。综上,甲市人民政府《会议纪要》影响到了三人的公平竞争权。
     
      左氏解析:
     
      问题2的表述是:“田某、孙某和王某三人是否具有原告资格?为什么?”
     
      答案的表述是:“具有原告资格。甲市人民政府的决定直接影响到了三人的公平竞争权。具体行政行为涉及公民、法人或者其他组织公平竞争权的,可以提起行政诉讼。”
     
      愚以为:当然不具有原告资格。理由很简单:被诉行为根本就不是具体行政行为,而是不可诉的抽象行政行为。
     
      甲市政府的决定只是间接影响了田某、孙某和王某三人的既得利益(具体表现是该决定允许城市公交的运营范围从市区拓展至城市规划区,从而与田某、孙某和王某三人在城市规划区内的运营范围发生重叠)。这里根本就不存在什么公平竞争权的问题。
     
      解析者认为:“竞争关系的存在乃是公平竞争权存在的基础。在理论上,狭义的竞争关系,是指商品或服务之间具有替代关系(相同或者近似的商品或服务)的经营者之间的相互争夺交易机会的关系。一般认为,在狭义竞争关系中存在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条第1项规定的公平竞争权。”
     
      不错,“竞争关系的存在乃是公平竞争权存在的基础。”但是,竞争关系的存在并不必然意味着公平竞争权的存在,更不必然意味着公平竞争权受到或者可能受到侵犯的情况的存在。试举一例:在某一个地区内,已经开设了一家饭馆,是不是因为存在竞争关系,就不能允许再开设第二家饭馆了呢?此处可以哄堂大笑。
     
      在此,我非常愿意引用解析者在解析第40题时的一个言之有理、持之有据的观点:“在行政法理论上,只要行政行为是基于‘竞争中立原则’作出,即使是对既存的经营者的既存利益造成了损害,也不能认为该行为涉及到该经营者的‘公平竞争权’。”也不知道这算不算是——以子之矛、攻子之盾。
     
      还是把您所谓的“一般认为”收起来吧!
     
      解析者认为:“市政府《会议纪要》授予城市公交公司免缴交通规费的优惠,使得城市公交公司处于竞争的优势地位,而‘公平’要求行政机关行使行政权力遵循合理性的原则,实施行政行为时平等地对待同等条件的竞争者,权衡和比较不同的私益。综上,甲市人民政府《会议纪要》影响到了三人的公平竞争权。”
     
      真正的公理:相同情况,相同对待;不同情况,不同对待。而不问青红皂白、不管三七二十一的抽象、空洞的“公平”,则是最严重的不公平!
     
      请问:公交公司与个体运输户,在缴纳交通规费这一问题上,此二者是相同情况吗?应该相同对待吗?如果就连在公交公司与个体运输户之间存在的本质差异都没有意识或者视而不见的话,那么还有什么资格去奢谈“公平”呢?
     
      更何况:公交公司免缴交通规费的优惠待遇,又怎么可能是来自或者依据什么狗屁市政府的《会议纪要》呢!!!
     
      请务必要搞搞清楚:公交公司可不是为了赚钱、为了竞争而来到这个世界的。“公交公司处于竞争的优势地位”,有没有搞错,公交公司不赔钱运营就已经要面南作揖了。如果没有国家(通过政府及其职能部门)普遍适用的补贴或者优惠措施,在这个世界上还能够看到公交公司这一奇葩现象吗?
     
      《会议纪要》,很可能会有许许多多的违法之处,但是,却绝对没有“影响到了三人的公平竞争权”。
     
      3.田某、孙某和王某三人提出的确认甲市人民政府中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法的请求,是否属于法院的审理范围?为什么?
     
      答案:不属于。该请求涉及到甲市人民政府对建设局和交通局的职能调整,属于政府对行政机关之间的职权分配,不属于司法审查的范围。
     
      解析:根据行政诉讼法第12条第3项,内部行政行为不属于行政诉讼受案范围。所谓内部行政行为,是基于上级与下级、组织与个人之间领导与被领导关系或其他的隶属关系,在行政机关内部就内部事务进行的管理活动,比如行政机关就机构建制、工作程序、规章制度、后勤事务进行的管理及对公务员进行的奖惩、任免活动均属于内部行政行为。《会议纪要》关于对城市公交公司违法运营查处权的转移的规定属于内部行政行为。
     
      左氏解析:
     
      问题3的表述是:“田某、孙某和王某三人提出的确认甲市人民政府中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法的请求,是否属于法院的审理范围?为什么?”
     
      答案的表述是:“不属于。该请求涉及到甲市人民政府对建设局和交通局的职能调整,属于政府对行政机关之间的职权分配,不属于司法审查的范围。”
     
      愚以为:结论是同样的,但是,理由却是不同的。因为《会议纪要》根本就是一个不可诉的抽象行政行为。
     
      拜托答案提供者!您可是真敢开牙呀!真敢招呼呀!“甲市人民政府对建设局和交通局的职能调整”!敢问:政府能够、可以对建设局和交通局的职能进行调整吗???建设局和交通局的职能是由、能由政府来决定吗???想必您也一定是行政法学理论高手,不知您有没有听说过“职权法定”这一最为基本、最为基础的行政法基本原则呢???在您的脑中和心里,政府是不是可以肆意妄为、为所欲为——想咋咋、爱谁谁——职权皆由政府定呀???“政府对行政机关之间的职权分配”,这该不会就是传说中的“中国特色”吧???您和市长想的咋是一样、一样的呢???
     
      解析者认为:“《会议纪要》关于对城市公交公司违法运营查处权的转移的规定属于内部行政行为。”
     
      《行政诉讼法》第十二条第三项规定:“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”。
     
      所谓的内部行政行为不可诉,是指处于内部管理相对人的一方不可对内部管理行为提起行政诉讼。
     
      而在该案中,“《会议纪要》关于对城市公交公司违法运营查处权的转移的规定”,并非是《行政诉讼法》第十二条第三项所规定的内部行政行为,而是典型的设定规则的抽象行政行为。
     
      尽管,这一行为具有明显的违法性,但却就是不可诉——不在行政诉讼的受案范围之内。
     
      如果真的按照正宗的行政法学理论来审视的话,那么“吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案”,无疑是一件不折不扣的错案——法院稀里糊涂(但愿法官在心里是清清楚楚、明明白白的)的受理了本不该受理的案件。尽管其结果是还了这个世界一个公道——否定了一个公然违法的抽象行政行为。
     
      不伦不类的《会议纪要》,张牙舞爪、横行无忌,但却不可诉。请千万不要因此而过于悲哀、悲伤,君不见那些名正言顺的抽象行政行为,不也同样是为非作歹、为害天下嘛!!!我们又能够拿它们怎么办呢???
     
      结语:
     
      如果解析者只是一位热心公益的法学专业业余爱好者的话,那么我也就没有什么过多的话可说了——勇气可嘉、继续努力。
     
      中国的绝大多数的法学学子们,我真怕、真的害怕——怕你们学傻了、学呆了,记住了法律条文,却丢失了法律精神。
     
    2019.06.21.于首都师范大学本部教师公寓


    【作者简介】

    左明,北农讲师。

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