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挑战“马工程” ——读《行政法与行政诉讼法学》(第二十章)
发布时间:2018/12/11 17:57:38 作者:左明 点击率[195] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】“马工程”;行政法;行政诉讼法

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2018年


      第二十章  行政诉讼程序
     
      第一节    起诉与受理
     
      一、  起诉
     
      (一)起诉的程序条件
     
      “行政复议与行政诉讼是当今世界解决行政争议的两大途径和方式。起诉与行政复议的关系如何,不仅直接影响到人民法院的受案范围,而且也直接影响到行政相对人诉权的行使。”
     
      非常抱歉!恕在下孤陋寡闻、目光短浅,实在是不知道当今世界其他国家的情况到底是何模样。
     
      但是,我自认为自己是一个明白道理之人。行政复议与行政诉讼的关系,应该澄清!
     
      没有争议的是:行政复议与行政诉讼是解决行政争议的两大途径和方式。在下坚决不敢苟同的是:当今中国对此二者之间关系的制度设计——行政相对人对行政复议决定不服,居然可以将行政复议机关告上法庭。
     
      既然行政复议与行政诉讼是解决行政争议的两大途径和方式,那么就已经不是暗示而是明示:此二者具有相同的本质——居中裁判、解决纠纷。
     
      请问:一个裁判机构能否去裁判另一个裁判机构?一个裁判机制能否去裁判另一个裁判机制?一个生动、鲜活的例子:二审法院能否去审理并裁判一审法院(即以一审法院为二审的被告)?
     
      众所周知:仲裁与诉讼是当今世界解决民事争议的两大途径和方式。请问:诉讼能否去裁判仲裁?仲裁机构与仲裁裁决能否被诉讼?答案也是世人皆知:NO,of  course。
     
      关于这一问题的结论,还需要我再继续啰嗦吗?
     
      中国的行政复议制度,很有可能是当今世界最为荒唐的制度设计(没有之一)!理由就是秃子头上的虱子——明摆着:老子审儿子,有的时候,甚至干脆就是——自己审自己。西方有一条自然正义法则:自己不做自己案件的法官。这当然应该成为当今世界所有法治国家普遍适用的准则。
     
      对策只能是二选一:要么完全废除行政复议,要么彻底改造行政复议。改造的目标相当明确:由独立于行政系统之外的中立的第三方(绝对不能是复议被申请人——“他爹”!!!很难想象这到底应该是一个什么样子的机构)来承担行政复议的使命。这样的行政复议是终局的,是绝对不可以被诉讼的。如果对复议决定不服,可以另行起诉——当然不能起诉复议主体,诉讼当事人依旧是行政争议当事人。如果这样的行政复议并不能显示出优越于行政诉讼之处,那么这样的制度设计其实也是多余的,也是不应该存在的。除非,把这样的行政复议制度仅仅定位为为行政诉讼分流、为普通法院减压——恰如现实中的劳动争议仲裁与劳动争议诉讼的关系一样。
     
      没有法律精神的法律,不是法治,而是专制。
     
      现实中的行政诉讼复议前置的规定,就更是蛮横无理的强奸诉权的具体表现:想起诉吗?那就必须得先过了行政复议这一关。在这个过程中,复议机关一定会让复议申请人好好享受一番权利救济的美妙感觉——飘飘欲仙的达到高潮。
     
      相当遗憾:中国的法学学术对讨论与法律规定不一致的内容——不感兴趣,而这恰恰正是左明的兴趣所在。
     
      (二)起诉的时间条件
     
      仅法条摘抄尔。
     
      (三)起诉的一般条件
     
      仅法条释义尔。
     
      很遗憾:该书遗漏了行政公诉——行政公益诉讼。这是一项重要且新颖的内容,颇值得探讨。
     
      (四)起诉的形式条件
     
      仅情况说明尔。
     
      二、  受理
     
      “行政诉讼的受理是指公民、法人或者其他组织向人民法院起诉,经受诉人民法院审查后,人民法院认为符合法律规定的起诉条件并决定接受其诉讼请求的法律行为。”
     
      该书作者可真是醉了!
     
      可是真敢往上招呼呀——“接受其诉讼请求”,刚刚受理,就已经“接受其诉讼请求”了,那还审理个屁呀!直接判决原告胜诉不就结了嘛!
     
      当然应将“接受其诉讼请求”改为:接受其起诉。
     
      该书作者对裁定驳回起诉与判决驳回诉讼请求,可能没有明确区分的意识。
     
      “为了解决行政诉讼告状难的问题,我国《行政诉讼法》第51、52条专门规定了立案登记制。”
     
      有没有搞错!请搞搞清楚:所谓的立案登记制能够解决行政诉讼告状难的问题吗?
     
      行政诉讼难,难于上青天!其难绝对不是主要体现在立案环节,立案难,仅仅是行政诉讼千难万险的一个方面。
     
      以偏概全、一叶障目,由此可见一斑。
     
      “起诉状内容欠缺或者有其他错误的,应当给予指导和释明,并一次性告知当事人需要补正的内容。”
     
      这无疑当属人性化的规定。假设起诉状是由专业人士书写的话,那么根本就不可能会出现此种情况。但是,在当今中国,绝非每一个案件的起诉状都是由专业人士书写的。自己生孩子的中国人(别误会:是指在没有他人帮助的情况下生孩子)已经非常之少了,然而亲自打官司的中国人却大有人在。
     
      “对于不接收起诉状、接收起诉状后不出具书面凭证,以及不一次性告知当事人需要补正的起诉状内容的,当事人可以向上级人民法院投诉,上级人民法院应当责令改正,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”
     
      好一个“投诉”!大家伙儿刚刚整明白了起诉是怎么一回事儿,怎么突然之间又蹦出来一个投诉呀?投诉与起诉,是何关系、有何区别?要命的是:仅仅写上“投诉”二个字,相关各方到底应该如何操作呀?
     
      无法实际操作的权利,无异于空头支票。
     
      其中的“上级人民法院”,明显不妥,似应改为:上一级人民法院。
     
      “人民法院既不立案,又不作出不予立案裁定的,当事人可以向上一级人民法院起诉,上一级人民法院认为符合起诉条件的,应当立案、审理,也可以指定其下级人民法院立案、审理。”
     
      法院“既不立案,又不作出不予立案裁定”的表现就是:当事人手中持有“注明收到日期的书面凭证”,并且超过法定期限没有收到受理通知书或不予受理裁定书。如果没有这样的证据,当事人显然不能直接向上一级人民法院起诉。
     
      其中的“下级人民法院”,难道不应该是下一级人民法院吗?
     
      难道如此这般就算是完事儿了吗?难道对如此偷奸耍滑、推卸责任的法院可以置之不理吗?难道不至少也应该“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”吗?
     
      并非无中生有、无事生非的问题:到底应该是不予立案,还是不予受理?立案,应该是法院内部的一个工作流程;而受理,则是法院对当事人作出的具有法律效力的行为。在所有对外行为的场合下,当然都应该表达为——受理或不予受理,而不应该表达为——立案或不予立案。
     
      三、  撤诉
     
      (一)撤诉的概念和种类
     
      “撤诉是指人民法院受理行政案件以后,在宣告判决或者裁定之前,原告主动要求撤回或者取消诉讼请求,放弃或处分诉讼权利的行为。”
     
      这一表述,似有不妥。“撤回”与“取消”,不宜并列表达。“撤回”的对象也应该是起诉,而不是“诉讼请求”。“放弃”与“处分”,也不应该并列表达,明显属于画蛇添足,因为“放弃”只是“处分”的一种表现形式。
     
      “由于原告撤诉是原告放弃和处分诉讼权利的一种形式,并且原告放弃和处分的是一种具有‘公共性质’的权利,因此,对原告的撤诉行为必须加以法律规范。”
     
      除了撤诉之外,原告还可以通过拒绝出庭参加诉讼活动的方式放弃诉讼权利。
     
      倒要请教:为什么说撤诉是原告处分的“一种具有‘公共性质’的权利”?难道作为行政相对人的行政诉讼的原告而非作为公益代言人的行政公诉的原告所享有的诉权是“一种具有‘公共性质’的权利”吗?
     
      原告因自己“逐步认识到被诉行政行为的正确与合法”而主动撤诉的情况,如果不是在理论上都不可能出现的话,那么绝对属于举世罕见的奇迹!换言之:此种情况恐怕也就永远只能是存在理论上的可能性,永远只能是出现在“马工程”教材里。
     
      可以被杀(即判输),但却绝对不会自杀(即认输),这就是诉讼双方当事人的共同心态。
     
      如果诉讼双方当事人的任何一方能够承认自己的错误并愿意承担因自己的错误而导致的责任,那么也就没有诉讼了。
     
      被告在诉讼期间,能否擅自改变或撤销被诉行政行为(不包括改变不作为状态)?这是一个重大理论和现实问题。答案似乎并非是斩钉截铁的——Yes,of  course。
     
      基本行政法学理论:行政行为不应该是行政主体与行政相对人双方私下友好协商的结果。行政主体与行政相对人双赢的行政行为,很有可能会导致局外人(包括“傻子”——国家)利益受损。除非如此改变的结果业已经过司法审查,否则,完全有可能是以一种违法取代另一种违法。
     
      不起诉与撤诉,会产生一种相同的结果:被行政主体擅自改变或撤销的违法行政行为(不包括改变不作为状态)将得不到具有法律效力的确认,进而将得不到相应的法律责任追究。
     
      在行政相对人的直接压力(依靠自身实力)或间接压力(借助外部力量——如法院、媒体、领导等等)下的行政主体的自我监督,这是一件很不靠谱儿的事儿。
     
      是否允许行政主体自我监督——以纠错为名义的犯错、甚至纠错本身就是犯错,这是一个很严肃的重大理论问题。
     
      (二)撤诉的条件
     
      “原告申请撤诉必须自愿。”
     
      好一个“自愿”!现实世界奉行的都是自愿推定:未被证实的不自愿,就都是自愿。
     
      “任何强迫原告撤诉或者附条件的撤诉,都是违反法律规定的。”
     
      “附条件的撤诉”,如此奇葩的表达,令我头晕目眩!到底是谁给谁附条件呀?是被告给原告附条件,还是原告给被告附条件?被告能够给原告附加什么条件呢?撤诉,这本身就是对被告最大的有利(不太可能还会有比这更大的有利了),在附加条件之后,到底是想扩大有利呢?还是想缩小有利呢?原告给被告附加什么条件会构成“违反法律规定”呢?
     
      “原告因受威胁、贿赂等违法原因而申请撤诉的都不能成立。”
     
      原告受“贿赂”,那一定是被告行的贿——公款报销,或者是被告的工作人员行的贿——自掏腰包。妈呀!敢情行政诉讼的原告还能够受贿赂呢!这可真是颠覆世界观呀!这不是天上掉馅饼嘛!要是早知道有这等好事儿,咱们大家伙儿还愣着干什么、还不赶紧去提起行政诉讼——真有好处、真有甜头、真有实惠呀!
     
      这样的原告,只要是能够得到利益,可就顾不上继续诉讼了,也就不再关心被诉行政行为是否合法了。
     
      法国国王:在我死后,哪管洪水滔天!
     
      世俗之人:只要得利,哪管是非曲直!
     
      如果受贿被发现、赃款被追缴,恐怕原告就不愿意撤诉了、就会主张撤诉无效了。但是,对于如此作奸犯科的原告,还应该允许其继续提起诉讼吗?
     
      “在进入行政诉讼程序之后,当事人对诉讼权利的处分必须置于人民法院的控制之下,以保证行政诉讼法立法目的的实现。”
     
      法院也许可以控制当事人对自己诉讼权利的行使,但却无法控制当事人对自己诉讼权利的放弃。行政诉讼的目的就在于救济权利、解决争议。凡是与行政诉讼的目的不一致、不吻合的行政诉讼法的立法目的,都注定是徒劳枉然的。
     
      “对于不合法的撤诉申请,人民法院应裁定不准许。”
     
      如果原告坚持拒不参与诉讼活动的话,那么其结果又会如何呢?难道法院还会继续审理吗?请问:没有原告的诉讼,该怎么审理呢?难道还要作出实体判决(例如:确认被诉行政行为合法)吗?请问:没有经过正常审理的诉讼,又该如何判决呢?
     
      好一个“裁定不准许”!该书作者和法院,您们可真是我行我素、足够任性呀!
     
      公权力与私权利,还有太多的中国人搞不明白它们各自到底是怎么回事儿、彼此到底是什么关系。
     
      (三)在实践中应当如何处理撤诉问题
     
      “这表明《行政诉讼法》第58条的规定与第62条的规定不够协调。根据第62条的规定,原告申请撤诉,是否准许,必须由人民法院裁定;而根据第58条的规定,原告不需要提出撤诉申请,只要不出庭就可以达到其撤诉的目的。”
     
      出于严谨、严肃的考虑,为了不失真、不走样,还是让鄙人来忠实的引述一下《行政诉讼法》相关规定的内容。
     
      《行政诉讼法》第五十八条规定:“经人民法院传票传唤,原告无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按照撤诉处理;被告无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。”
     
      《行政诉讼法》第六十二条规定:“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作的行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。”
     
      此二者之间真的是“不够协调”吗?
     
      请各位都看清楚:第五十八条规定的关键词是“可以按照撤诉处理”,而不是——应该按照撤诉处理。翻译一下:是否按照撤诉处理,全凭法院裁断。原告确实没有提出撤诉申请,但是,是否能够仅仅因为不出庭就可以达到其撤诉的目的,还要全看法院的脸色。如果法官大人不高兴,那可能就不会按照撤诉处理了。而第六十二条规定的内容也是一样:“是否准许,由人民法院裁定。”
     
      此二者之间完全和谐一致。
     
      我就纳闷了:该书该章作者也应该算是行政法学和行政诉讼法学领域里的顶尖专家,怎么就能够以如此奇葩的方式来解读《行政诉讼法》的相关规定呢?实在是令我等无名鼠辈看不明白。好在该书该章作者不是法官!就是再好的经书,如果遇到了歪嘴和尚,其结果也就可想而知了。
     
      下面,让我们管窥一下那些发生在行政诉讼背后的故事:
     
      其一,“作为被告的行政机关直接实施了种种恶劣的手段致使原告撤诉,原告申请撤诉的原因是受到被告的威胁、胁迫等违法行为的影响,而不是合法的和自愿的。”
     
      请看:这样的行政机关是多么的嚣张跋扈、不可一世!他们不仅为非作歹,而且无恶不作。他们在作出行政行为时,践踏法律;他们在进行行政诉讼时,藐视法庭。这就是执法犯法的恶势力、不折不扣的黑社会(貌似被漂白了)!
     
      面对这样的行政机关,《刑法》何在?刑罚何在?还不速速给我拿下!!!绳之以法、就地正法。
     
      其二,“原、被告双方恶意串通,故意规避法律,以牺牲国家利益、公共利益或第三人的利益为代价,通过降格执法来满足原告的要求以换取原告撤诉。”
     
      此种情况恐怕也仅仅只具有理论上的可能性,在现实中出现的概率应该极低。行政诉讼中的原告与被告,其实就是行政程序中的行政相对人与行政主体,如果他们意欲“恶意串通,故意规避法律,以牺牲国家利益、公共利益或第三人的利益为代价,通过降格执法来满足原告的要求”的话,那么完全可以也确实应该在行政程序中完成这样的“双赢”合作(请千万不要天真的误认为只有行政相对人一方受益,行政主体及其工作人员可能白辛苦、白忙活吗?可能无利可图吗?),而大可不必甚至毫无道理在行政诉讼中再上演这样的肮脏丑剧。在行政程序中,这样的“双赢”合作几乎可以说是无时不在、无处不在——海量存在,原因就是神不知、鬼不觉——不易被察觉、不易被发现,不仅可以——“降格执法”,而且可以——不予执法,甚至还可以——“逆反执法”(这是鄙人生编硬造的词汇,意思就是:对于违法行政相对人,行政主体不仅不予处罚,而且还要给予奖励)。他们就好似掉进面缸里的一对老鼠——喜不自禁、乐不可支。然而,如果他们在行政诉讼中再上演这样的肮脏丑剧,则明显不合情理,因为危险系数太高。法官可不是瞎子、傻子,他们的一举一动尽管法官没有看见,但谙熟此路、精于此道的法官却心知肚明、洞若观火。他们可以瞒过其他人,但却很难蒙蔽法官。说白了:还要分给法官一杯羹(从而必然会降低他们各自的实际收益)。这就大大增加了祸起萧墙、东窗事发的可能性。
     
      请注意:双方恶意串通与单方敲竹杠,可不是一回事儿。如果是原告抓到了被告违法行政的把柄,而自身又是毫无问题的话(俗语:打铁先要自身硬),那么原告确实在理论上可以去敲被告的竹杠。可是,即使是敲竹杠,也应该是以行政诉讼相要挟、威胁,而无须真正启动行政诉讼程序。更何况,请搞搞清楚:敲行政主体的竹杠谈何容易。
     
      法官不可能不去想:原告到底为什么要撤诉。俗语:不怕贼偷,就怕贼惦记。
     
      被告在行政诉讼过程中自行改变或撤销被诉行政行为,可能只有当出现如下情况时才会发生:1.被告十分惧怕败诉,前提是既有规则(很有可能不是正式的法律,而是政策、文件、指示、命令、军令状、责任书、业绩考核指标等等)将会对败诉行政主体及其工作人员给予沉重打击;2.被告对自己行为的违法性一清二楚、了如指掌;3.被告发现原告相当厉害,不仅一击中的,而且招招见血;4.被告难以搞定法院或法官。
     
      请注意:只有在上述不完全列举的因素同时而非孤立或不完全出现之时,行政诉讼被告“挥刀自宫”的奇景才会发生。
     
      其三,“在行政诉讼中,被告不依法履行诉讼义务或滥用诉讼权利,以不作为的方式造成行政审判困难,通过打‘持久战’迫使原告不得不申请撤诉。”
     
      真是笑话!请问:在法院的一亩三分地里,谁做主?当然是:谁的地盘儿,谁做主。在诉讼过程中,如果没有法院的配合或默许,行政诉讼的被告可能由着自己的性子胡闹吗?如果只是被告单方面“不作为”,如果法院还愿意维持正常的诉讼秩序的话,那么早就会让被告头破血流、一败涂地了。除非,法院没有胆量、没有能力去制服、降服任性的被告。
     
      如果看不出来在行政诉讼中被告与法院合演双簧把戏的话,那一定是一个——棒槌(即傻瓜)。
     
      说一千、道一万,行政诉讼到底难在哪里?一言以蔽之:行政诉讼的被告与法院之间存在的“不正当关系”,就足以使中国的行政诉讼制度——名存实亡!!!!!!!!!然而这一点,却又是由中国基本的政治制度所决定的。
     
      不需要高智商就可以准确判断:中国现有的政治制度与法治,根本就不合拍、不相容。
     
      其四,“行政机关对违法相对人的某些违法事实没有查清,遗漏处罚或没有依法从重处罚,原告担心人民法院查清事实后,责令行政机关重新处理,原告为逃避法律制裁而向人民法院申请撤诉。”
     
      大家请看:在行政诉讼中,到底是审查谁?到底是审查什么?按照法律规定和法学理论,当然应该是审查被告,当然应该是审查被诉行政行为。可滑稽、残酷的现实却是:“欢乐二打一”(即时下流行的扑克游戏——“斗地主”)——法院与被告心照不宣、默契配合,联手共同去审查原告,审查原告的行为。法院最酷爱、最热衷查清楚的,就是这方面的事实。
     
      面对这样的行政诉讼,还有谁敢去告状呀?
     
      切磋技艺、点到为止!
     
      诸位朋友们,您看清楚中国行政诉讼的本质了吗?在此时此刻,您对“行政诉讼难、难于上青天”这一结论,又做何感想呢?
     
      第二节    行政诉讼一审程序
     
      一、  普通程序
     
      (一)一审前准备
     
      只是情况介绍。
     
      (二)开庭审理
     
      忽而是“当事人和其他诉讼参与人”,忽而又是“当事人和其他诉讼参加人”,忽而又是“当事人或其他诉讼参与人”,也不知道是头脑混乱,还是打字错误。
     
      前文已述,“当事人和其他诉讼参与人”,这一表述尚可以成立(其实其中的“其他”二字,也是多余);“当事人和其他诉讼参加人”,而这一表述则断然不能成立,因为“诉讼参加人”是一个不折不扣的伪概念。
     
      “行政案件的开庭审理的程序,按其先后顺序主要包括开庭前的准备、宣布开庭、法庭调查、法庭辩论、合议庭评议和宣判六项。”
     
      然而,十分不可思议的是:该书在之后论述过程中,公然缺失了“法庭调查”这一标题,而只剩下了五个标题。尽管“法庭调查”这一标题的相关内容没有丢失,但是,在其内容之前的表述却是:“开庭审理时由审判长宣布开庭,其具体内容包括”,这可真是驴唇不对马嘴。
     
      这应该不能算是打字错误,而应该属于严重的编辑排版错误。该书作者和审议者,均对此视而不见、麻木不仁。
     
      这明显是对读者的阅读态度而非阅读能力的一种公开挑衅!
     
      “一律公开宣告判决。”
     
      难道裁定就可以不公开宣告了吗?
     
      “人民法院公开裁判文书,有助于排除各方干扰。”
     
      这话到底是从何说起呀?既然都已经裁判完毕了,那又何来什么“各方干扰”呢?
     
      左明酷爱评析在《最高人民法院公报》上公开的裁判文书(主要是行政诉讼案件),目的只有一个:当然不是干扰司法、当然不是试图改判,而是批前毙后、治病救人。
     
      “送请有关部门解释或确认法律规范”,解释法律规范,一看便知其意;而确认法律规范,则百思不得其解。还要请各位方家不吝赐教。
     
      二、  简易程序
     
      “它(即简易程序——笔者注)是对普通程序的简化,基层人民法院和中级人民法院都可以适用。”
     
      言外之意:高级法院和最高法院是不能适用简易程序的。倒要请教:依据何在?
     
      “简易程序的庭审阶段简化,庭审可以省略普通程序审理的某些诉讼环节,以迅速、准确审结案件。”
     
      在下愚钝:如何简化庭审阶段?到底可以省略普通程序审理的哪些诉讼环节?还要请该书作者不吝赐教。
     
      第三节    行政诉讼二审程序
     
      一、  行政诉讼二审程序概述
     
      “在行政诉讼中,第一审程序的审理对象是被诉行政机关的行政行为的合法性,第二审程序的审理对象是第一审人民法院的未发生法律效力的判决或裁定。”
     
      请读者诸君都看清楚后一句话!请问:“第一审人民法院的未发生法律效力的判决或裁定”的法律责任主体是谁?答曰:当然是第一审人民法院了。既然“第二审程序的审理对象”及其法律责任主体已经清晰、已经锁定,那么二审法院合议庭审判长便可以高声喝道:现在开庭,有请一审法院的代表在被告席就座。这可真是:法院审法院,两眼泪汪汪。
     
      诉讼程序的二审,其本质是——换个法院,再审一次。因审理者地位的差异致使第二次审理结果的效力高于第一次审理结果的效力:如果二者的结果相同,自不待言;如果二者的结果不同,则以第二次审理的结果为准——取第一次审理结果而代之。
     
      二审到底审什么?当然是审理诉讼当事人之间的争议。除非,上诉的请求并非指向当事人之间的争议。无可辩驳的事实是:无论如何二审绝对不会去审理一审法院。那么是否会去审理一审法院的判决或裁定呢?似乎仍然不能给出肯定答案。请千万不要忘记:二审的实质是——再审一次。审什么?是就相同的审理对象再审一次,而不是对已经生成(但却尚未生效)的审理结果再审一次(其实是第一次)。换言之:二审不同于行政复议。行政复议的审查对象是“初议”——初次作出行政行为的行政主体及其被复议行政行为的合法性,而不是行政复议申请人及其行为的合法性。
     
      二审,审的是争议,而审的不是对争议的审理结果。试举一例:对不予受理裁定提起上诉,审什么?当然不应该把审查的目光和精力仅仅投注于该裁定本身(就是看上八百遍也一定不会看出问题),而当然应该去全力审查原告起诉所提供的各种证据是否满足起诉的法定条件。不难看出:二审审查的对象与一审审查的对象——完全相同!这就是为什么称二审为——再审一次。至于二审的审理结果有可能会否定(全部或部分)一审的审理结果,那只不过就是水到渠成、瓜熟蒂落的必然结果,并不因此就意味着二审的审理对象是一审的审理结果。
     
      一个有趣的小问题:当事人只对一个特定的程序问题(例如:不予受理裁定)提起上诉,是否启动二审程序?答案当然是肯定的。只不过这样的二审程序那是相当的省略、相当的简洁:无需开庭、无需对抗,二审法院的法官坐在办公室里,即可轻松搞定。
     
      上诉,除了对一审判决或驳回起诉裁定这样经过完整的审理程序的“庞然大物”不服可以提出之外,当然还可以对一些未经过完整的审理程序的貌似“鸡毛蒜皮”的裁定提出。与一审程序相对应,二审程序也可区分为完整的审理程序与不完整(其实应该是无需完整)的审理程序。
     
      这一问题,应该在法律规定和法学教材中,交代清楚。
     
      二、  上诉的提起与受理
     
      (一)上诉的提起
     
      “另外,一审程序中的共同诉讼人、法定代理人、第三人也享有上诉权。”
     
      真是搞笑!
     
      共同诉讼人,在本质上就是当事人。
     
      法定代理人,在诉讼中并不具有独立法律人格,而是以被代理人的名义为法律行为。只有其被代理人享有上诉权,其本身并不享有上诉权。换言之:绝对不允许同时出现当事人的上诉权与其法定代理人的上诉权。
     
      第三人,其自身的法律地位是否成立尚且大可疑问。
     
      “对于裁定,《行政诉讼法》第51条明确规定,对驳回起诉的裁定,诉讼当事人可以提起上诉。”
     
      绝对令我大吃一惊!
     
      《行政诉讼法》第五十一条关于上诉的规定(说明:该条共有四款,只有第二款内容涉及上诉)内容是:“对当场不能判定是否符合本法规定的起诉条件的,应当接收起诉状,出具注明收到日期的书面凭证,并在七日内决定是否立案。不符合起诉条件的,作出不予立案的裁定。裁定书应当载明不予立案的理由。原告对裁定不服的,可以提起上诉。”
     
      请各位都看清楚,该条法律内容是:针对不予立案裁定,可以提起上诉。而绝对不是如该书该章作者所述的“对驳回起诉的裁定,诉讼当事人可以提起上诉”。
     
      这到底是怎么了???这到底是能力出了问题,还是素质出了问题?这不是在玩弄读者吗?
     
      面对这一景象,我只能是无语凝噎!!!
     
      也不知道各位该书慕名的、忠实的读者,读到本文的此处,是不是心里也会怪怪的。
     
      让我们大踏步后退一万步,姑且假装没有发现该书该章作者引述法条错误,那么对于可以提起上诉的裁定的表述,也不应该是这个样子呀。既然是教材,既然想把这个问题交代清楚,那就当然应该不辞劳苦去做一番功课,把《行政诉讼法》所规定的各种可以上诉的裁定的数量和种类,都一网打尽、和盘托出。
     
      (二)上诉的受理
     
      “我国行政诉讼法没有明确规定上诉受理的程序,在行政审判实践中,可以参照民事诉讼法中有关起诉和受理的规定。”
     
      有没有搞错!在《行政诉讼法》中分明是有关于“起诉和受理的规定”的,那为什么还要不辞劳苦、舍近求远,去“参照民事诉讼法中有关起诉和受理的规定”呢?
     
      该不会是——参照民事诉讼法中有关上诉和受理的规定吧?正所谓是:一字之差,谬以千里。
     
      希望这一次是打字错误。
     
      “通过原审法院提出上诉的,由原审法院行使上诉的审查权,原审法院认为不符合上诉的法定条件的,可以直接裁定驳回”。
     
      “直接向二审法院提出上诉的,由二审法院行使上诉的审查权,二审法院认为不符合上诉条件的,应当裁定驳回。”
     
      请对比这两者。
     
      提起上诉有两种途径:“通过原审法院提出上诉”与“直接向二审法院提出上诉”。原审法院与二审法院可以分别行使上诉审查权。问题随之而来:对原审法院的驳回上诉裁定,能否上诉?对二审法院的驳回上诉裁定,能否上诉?请注意:原审法院与二审法院的辈分可是不一样的。
     
      再有一个问题:“可以直接裁定驳回”与“应当裁定驳回”,此二者分别使用了“可以”与“应当”这两个含义截然不同的法律术语,原因何在?“可以直接裁定驳回”,如果没有直接裁定驳回的话,结果又会是什么?
     
      “二审法院在接受上诉后,应参照《行政诉讼法》第67条的规定进行。”
     
      说明一下:《行政诉讼法》第六十七条是该法第七章“审理和判决”第二节“第一审普通程序”中的一条规定。
     
      《行政诉讼法》第六十七条第一款规定:“人民法院应当在立案之日起五日内,将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件,并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内,将答辩状副本发送原告。”
     
      众所周知:一方面,只有行政相对人可以作为原告提起行政诉讼,行政主体只能作为被告参加行政诉讼;另一方面,行政诉讼一审的原告与被告均可提起上诉。
     
      一审被告有可能是二审上诉人,而一审原告则有可能是二审被上诉人,二审的上诉人和被上诉人与一审的原告和被告,他们的诉讼地位完全有可能是:猴吃麻花——满拧。在这种事实面前,请问:“第一审普通程序”的规定怎么能够适用于(用该书的措辞就是“参照”)二审程序呢?这明显是驴唇不对马嘴呀!这明显是胡开方、乱弹琴的节奏呀!
     
      “按法定的期限和程序交换诉状,提出答辩状。”
     
      实在是不好意思:二审相应的法律规定到底在哪里呀?到底是参照呀?还是借用呀?
     
      不能不说:粗疏、粗陋、粗鄙的《行政诉讼法》,确实是漏洞百出、不敷实用。
     
      三、  上诉案件的审理和裁判
     
      “在二审程序中,享有撤回上诉权的主体范围与享有上诉权的主体范围是吻合的,包括一审程序中诉讼当事人双方,既包括行政管理相对人,又包括被诉的行政主体以及法定代理人等。”
     
      我已经彻底晕菜了!请问:行政主体有法定代理人吗?这可是连法学专业本科生都不会犯的超低级错误吧?
     
      盗版书商笑了:我们绝对没有盗版,因为在我们的教材里,是绝对不会出现这么业余错误的。
     
      “法律明确规定上诉案件的审理期限,目的是促使人民法院及时审理行政案件,保证行政管理效率的提高。”
     
      前一个目的倒是说得过去,但是,后一个目的恐怕就有点儿说不通了吧?业内人士都知道现有的规则:不会因申请行政复议或提起行政诉讼而停止执行被复议或被诉讼的行政行为。换言之:行政复议或行政诉讼自身的效率与行政管理效率是不相干的。
     
      画蛇添足,反为不美。
     
      第四节    行政诉讼审判监督程序
     
      一、  审判监督程序的提起
     
      (一)审判监督程序概述
     
      “审判监督程序,又称为再审程序,是指人民法院或人民检察院对已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误,或者违反法律、法规规定的,依法进行再次审理的程序。”
     
      我不得不又一次晕倒!
     
      请教各位:审判监督程序是人民检察院依法进行再次审理的程序吗?要是果真如此的话,那么审判监督程序恐怕就应该改称为——检察监督程序了吧?
     
      这可真是一记精彩绝伦的乌龙球。
     
      愚以为:中国现行的所谓的审判监督程序必须废止!
     
      这是一种极为荒唐的制度设计!一个司法裁判到底是正确还是错误,这是一个不应该有也不可能有终极定论的问题。并非开玩笑:在左明的眼中,刊载于《最高人民法院公报》上的行政诉讼案例——几乎都是有问题的——很多都是错误的!我已经把我评析上述案例的结论和理由公之于世了——任人评说、自有公论。作为一介书生的我,不仅不能改判,而且我也坚决反对改判——哪怕那的的确确是一个错案。
     
      某些人认为是错误的,其他人可能认为是正确的;今天认为是错误的,明天可能认为是正确的;此地认为是错误的,彼地可能认为是正确的……
     
      我并不是不可知论的信奉者。我们当然可以追求正确,但却无需将正确僵化、固化、绝对化。
     
      试举一例:两人下棋,技高者胜(当然,也会有技术之外的偶然因素决定胜负。但是,从概率意义上来说,技术高低还是决定胜负的关键因素)。请问:胜者会不会下臭棋——错棋?可能会,而且从终极意义上来说——一定会。但是,是不是每一个人都能发现胜者的错棋呢?未必!至少水平低于胜者之人就可能无法发现胜者的错棋(围棋职业高手的很多着法,业余爱好者根本就不能理解其用意,那又如何去判断对错呢?)。能否判断棋着的对错,是由判断者的水平所决定的。我们能否因找出了胜者的错棋,就宣布比赛结果无效呢?所有人都笑了:当然不能!
     
      努力争取正确与得到终极正确,是完全不同的两件事儿。对于一个需要以判断结果来维系社会秩序的结论,不能因为一个更优答案——相对正确或更加正确的结论的出现而被否定。司法裁判不是科学实验,可以不限时、无休止的不断改良进步。其实,科学实验的阶段性成果也是可以付诸实践、造福社会的。即使是出现了优化的升级版本,也不能因此而抹杀原来科技成果已经产生的影响和作用。
     
      安定性,是法律现象和与法律有关现象的基础基因之一。司法裁判作为与法律有关的现象之一,当然也要求实现安定性。法律,不具有溯及既往的效力(也就是新法不能适用于旧事、旧人);司法裁判当然也不能以追求正确的名义改来改去。
     
      发现错误,当然可以。但是,并不是每一个被发现的错误都可以、都应该去改正。俗语:天下没有卖后悔药的;成语:破镜难圆、覆水难收;古诗:恨不相逢未嫁时。想再来一次吗?不好意思:时不我待,已经人头落地、已经人老珠黄、已经人去楼空。
     
      下棋,能否允许拔着——悔棋?当然不能。我走错了,怎么还不能改了?当然不能改了!!!如果你也要悔棋、他也要悔棋,这步棋也要悔棋、那步棋也要悔棋,那么就别下棋了。
     
      对弈不是复盘(赛后分析对局得失),司法裁判也不是案例分析。正式比赛的对弈,不允许悔棋。具有稳如泰山、坚如磐石属性的司法裁判,更是不容更改。
     
      生效的司法裁判(其中就包括所谓的错案的裁判)不容更改!这是最为基本的诉讼法则之一!
     
      在这个世界上,有一些东西是不能够动的。这是一项极为重要的人类认知经验。
     
      不改错案与制造错案,完全不是一回事儿。换言之:不改错案绝对不是制造错案的制度支撑。
     
      不去改判错案,并不意味着不去发现错案,并不意味着不去确认错案(这可是与审判监督程序性质截然不同的制度),并不意味着不去追究制造错案之人的相应责任,并不意味着不去妥善处理因错案而给当事人带来的不利后果……
     
      (二)启动审判监督程序的条件
     
      “提起再审的权利主体必须是依法享有审判监督权和法律监督权的国家机关及其工作人员。”
     
      这一表述存在问题:1.提起再审,这并非是一个专门法律术语。在《行政诉讼法》中,并未出现这一表达方式。与之相关的表达方式有:“申请再审”、“应当再审”、“需要再审”、“讨论决定”、“有权提审”、“指令再审”、“提出抗诉”、“提出检察建议”等。该措辞疑似伪概念;2.姑且先搁置提起再审是否为伪概念这一问题。提起再审,在这一语境下,到底是权利,还是权力?这可不是无聊的文字游戏,恰如:审判监督权和法律监督权,其中的“权”字,明显是权力,而不是权利;3.提起再审的主体到底是谁?除了国家机关之外,是否还包括国家机关工作人员?《行政诉讼法》第九十二条第一款规定:“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第九十一条规定情形之一,或者发现调解违反自愿原则或者调解书内容违法,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。”请看:院长并不具有独立提起再审的资格。
     
      “根据《行政诉讼法》的规定,提起再审的实质要件是已经发生法律效力的判决或裁定违反法律、法规的规定。”
     
      一方面,在《行政诉讼法》中根本就没有这样的规定;另一方面,这一表述明显不合逻辑。是否“违反法律、法规的规定”,这当然应该只能是再审的审理结论,而怎么能够成为“提起再审的实质要件”呢?
     
      (三)提起审判监督程序的主体
     
      “《行政诉讼法》第92条第1款规定:‘各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第九十一条规定情形之一,或者发现调解违反自愿原则或者调解书内容违法,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。’根据这一规定,人民法院的院长和审判委员会依法享有审判监督权,有权对本院的行政审判活动进行监督。”
     
      该书该章作者对这一款法律规定的解读内容,在下实在是不敢苟同。依据法学基本常识,可以轻松得出结论:拥有并行使审判监督权的法律主体当然应该是各该法院自己,而当然不应该是其“院长和审判委员会”。
     
      自己监督自己,是否会启动?效果会如何?不知道别人怎么想,反正我是相当怀疑。把“发现”、“认为”、“提交”的使命寄托于本院“院长”的身上,把“讨论决定”的任务托付在本院“审判委员会”的肩上,怎么看,怎么都觉得不靠谱儿;打冷眼一看,就知道不着调儿。
     
      不信、不服?那就请您换位思考一下。
     
      “提审不受法定管辖原则的限制,是对违法的生效裁判进行有效补充救济的重要措施。”
     
      所谓的法定管辖,其实其规则(请注意:不是“原则”)仅仅适用于一审案件。根本就与所谓的审判监督程序毫无关系。
     
      拜托!救济的对象,当然应该是权利,当然不可能是“违法的生效裁判”。都已经违法了,就别救济啦!
     
      “指令下级法院再审,是指上级人民法院发现下级人民法院的生效裁判违反法律、法规的规定要求原审下级人民法院再行审理的行为。”
     
      这一表述实在咯牙:1.应该断句而未断句。明显应该在“违反法律、法规的规定”之后添加一个逗号;2.重复啰嗦。“原审”与“下级”,明显应该在此二者之间择其一而舍其一。
     
      这不是素质问题,而是态度问题。
     
      大概其、差不离,这不是学术;齐不齐、一把泥,这也不是学术。如果没有端正的态度,那就一定没有真正的学术。
     
      “申请再审是我国的一项重要的法律制度,是宪法赋予公民的政治权利在行政诉讼中的体现。”
     
      这一高论,值得关注。
     
      公民申请再审,这明显是诉权的一种表现形式。请问:诉权是政治权利吗?换一种提问的方式:被剥夺政治权利的公民是否也就当然丧失了诉权呢?
     
      我想:自有公论。
     
      公法常识尚未在顶尖公法专家之中普及到位。读者诸君:对此,您做何感想呢?
     
      善意提醒:请读者诸君千万不要砸了自己的电脑。好言相劝:冲动,是魔鬼!
     
      “二者(即申请再审与上诉——笔者注)性质不同。上诉权是一种诉讼权利,当事人只要依法提起上诉,就能够引起上诉程序的开始。当事人申请再审,只是要求原审法院或上一级法院对已生效的判决、裁定进行复查,为人民法院审查该判决、裁定是否违法提供线索,只是引发再审程序的一个重要途径,但不必然引起再审程序的发生。”
     
      对此,我有话要说。
     
      请问:难道申请再审就不是“一种诉讼权利”了吗?难道不应该也是“一种诉讼权利”吗?法律的原文表述可是“可以向上一级人民法院申请再审”,“可以”二字,赫然在目,难道这还不能够算是权利吗?
     
      不错,“当事人只要依法提起上诉,就能够引起上诉程序的开始”。请注意:重要前提是“依法”。毫无疑问:如果不“依法”——不符合上诉条件的话,则肯定不“能够引起上诉程序的开始”。请回忆原审法院和上级法院所拥有的上诉审查权以及它们可能作出的驳回上诉申请裁定。
     
      《行政诉讼法》第九十条规定:“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为确有错误的,可以向上一级人民法院申请再审,但判决、裁定不停止执行。”
     
      请看:当事人只能“向上一级人民法院申请再审”,而不包括原审法院。该书该章作者又一次自摆乌龙。
     
      如果当事人也“依法”申请再审的话,难道上一级法院能够置之不理、不启动再审程序吗?
     
      难道上诉不也是一种由二审法院对案件“进行复查”的要求吗?不也是为二审法院公正裁判“提供线索”吗?
     
      鉴于上诉需要符合法定条件,因此,也可以认为:上诉不必然引起二审程序的发生。
     
      综上,结论逐渐浮出水面:申请再审与上诉,在性质上并没有本质区别。
     
      “《行政诉讼法》规定,在上诉期间,第一审法院的原判决裁定停止执行”。
     
      实在抱歉!本人不辞劳苦进行查找,可就是没有在《行政诉讼法》中找到该书该章作者所说的上述“规定”内容。引用特定法律规定,但却不明示具体法条,实在是不规范的学术行为。不过,倒是也另有发现:
     
      《行政诉讼法》第八十五条规定:“当事人不服人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的,人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。”
     
      请看清楚最后一句话!换言之:如果当事人在法定期限内提起上诉,那么法院的第一审判决或者裁定则不发生法律效力。
     
      这当然应该是诉讼法学的基本常识。即使是不引用具体的法律规定,法学专业本科生级别的读者对此也都是尽人皆知的。
     
      请问:对于尚未发生法律效力的判决或者裁定,那又何谈什么“停止执行”呢?
     
      教授,就是教授!博导,真是博导!其高远深邃的思维,岂是我等凡夫俗子所能理解。
     
      “为了解决我国行政诉讼再审率高、再审难的问题,我国行政诉讼法将再审事由法定化,只要当事人的申请符合法定事由的,人民法院应当再审。”
     
      请看:中国所谓的审判监督程序,堪堪就要成为名正言顺的——三审了!
     
      那还真不如就光明正大的修改法律,理直气壮的建立四级三审制度。
     
      如何理解“再审率高”?到底是申请再审的案件占全部案件的比例高,还是启动再审的案件占全部案件的比例高?二者明显不同。如何理解“再审难”?到底是启动再审难,还是审理再审难,亦或是作出公正裁判难?也许——处处都难。
     
      再审,绝对应该是当事人的欲求!然而,现行法律规定却奇思妙想——“踢开党委闹革命”——将当事人置于边缘地带(具体措辞是“申请再审”),让法院和检察院来唱主角(具体措辞是“讨论决定”、“有权提审”、“指令再审”、“提出抗诉”、“提出检察建议”)。我就纳闷了:如果没有当事人的参与,即使是法院和检察院折腾的再热闹,再审这出戏剧可怎么开锣呀?
     
      请再次重温:诉讼,是当事人之间没有硝烟的战争。如果把魂儿丢了,那么也就只能剩下瞎扑腾了。
     
      以当事人为中心,这就是诉讼的基本准则之一。
     
      与三审本质一致的再审制度,我可以理解;然而现行的再审制度,我坚决反对。
     
      二、  审判监督案件的审理程序
     
      请问:启动再审程序是否有期限限制?换言之:在生效裁判作出一百年后,是否还能够启动再审程序?如果比对《行政诉讼法》的相关规定的话,似乎答案是肯定的。因为,该法根本就没有启动再审程序期限的规定。
     
      中国的审判监督程序,完全就是一个笑话!
     
      结语:
     
      不难发现:该书凡是“照抄书本”(即法条摘抄)部分,问题并不大(该书居然还有法条引述错误的情况。关于对《行政诉讼法》的批判,请参阅拙作《左氏解读〈中华人民共和国行政诉讼法〉》和左氏解读《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》,均发表于北大法律信息网);凡是自由发挥部分,就会问题多多。
     
      中国的法学类教材,这很有可能是有史以来第一次遇到了一位真正的审议者——左明!
     
      这样的教材——堂堂“马工程”,难道能够仅仅用“掉链子”来评价吗?
     
      思考题:
     
      1.    什么是起诉?起诉必须具备哪些条件?
     
      答:起诉:P493。
     
      起诉的各种条件:P493—497。
     
      2.    提起上诉必须具备哪些条件?
     
      答:提起上诉必须具备的条件:P508—509。
     
      3.    二审裁判的效力表现在哪些方面?
     
      答:该问题十分怪异!
     
      关于“二审裁判”,在该书中有这样的表述:“二审裁判是终审裁判。一经作出即发生法律效力。”
     
      但是,这能够算是二审裁判的效力表现在一些方面吗?
     
      除此之外,该书还介绍了二审裁判的若干类型。但这却与该问题无关。
     
      您这该不会是哥德巴赫猜想级别的题目吧???
     
      4.    如何启动审判监督程序?
     
      答:审判监督程序的提起:P512—516。
     
      也不知道“提起”与“启动”是否吻合?
     
      5.    试比较第一审程序、第二审程序和审判监督程序的异同。
     
      答:第一审程序:P503—507。
     
      第二审程序:P507—512。
     
      审判监督程序:P512—517。
     
      如欲比较此三者的异同,那可绝对是一个“体力活儿”——请千万别累着了。
     
      2018-07-18于幸福艺居寓所
     
      欲知后文如何,且看下回分解。


    【作者简介】左明,北农讲师。

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