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中国自由贸易区建设的法律保障制度(五)
发布时间:2007/7/26 12:21:00 作者:刘剑文;魏建国;翟继光 点击率[2705] 评论[0]

    【出处】刘剑文主持的国家自然科学基金项目研究报告

    【中文关键字】自由贸易区;法律保障

    【学科类别】财税法

    【写作时间】2004年


    六、构建中国自由贸易区建设的法律保障制度
      
      在WTO体制下,将我国已有的保税区按照国际上的通行做法改造为自由贸易区,应该是我们的正确选择。我国保税区立法尽管不够完善,但已形成一定规模,形成了一些适合我国国情的法律保障制度。本部分拟在分析我国保税区立法和国际上自由贸易区立法的基础上,为构建中国自由贸易建设的法律保障制度提出建议。
      (一)立法模式
      目前关于保税区的立法,中央层面的立法很少,仅有《保税区海关监管办法》和《保税区外汇管理办法》等规章。各个保税区的设立也不是在统一的中央立法的前提下予以设立,而是根据国务院的相关批复设立的。在未来自由贸易区的立法方面,我们的设想是,先进行中央层面的立法,然后在中央立法的指导下,完善地方立法。最终形成有关自由贸易区的法律、法规、规章等协调配合的法律体系。
      目前最为紧迫的是中央层面的立法。我们建议先由国务院制定《中国自由贸易区条例》(以下简称《条例》),然后在此基础上,由全国人大或全国人大常委会制定《中国自由贸易区法》。
      我们认为,关于制定《条例》的具体操作方法,可以从两个角度入手:一是将以往的中央和地方有关保税区的立法中行之有效的制度吸收到《条例》中来;一是根据国际惯例和国际通行做法进行制度引进和制度创新。在具体的规定方式上,应该主要规定有关自由贸易区的特殊制度,对于一般性制度适用全国通行的其他法律规范即可,没有必要在自由贸易区的立法中重复规定。
      (二)立法指导思想
      立法指导思想,是立法主体据以进行立法活动的理论根据,是为立法活动指明方向的理性认识。它反映立法主体根据什么思想、理论立法和立什么样的法,是执政者的法意识在立法上的集中体现。
      统治阶级在立法活动中,之所以要以一定的理论思想作为指导,是因为立法是一项极为重要的国家活动,既具有鲜明的政治性,同时也要求具有高度的科学性和合理性。为了更好的集中统治阶级的共同意志,科学的反映统治阶级整体的利益和要求,就需要以一定的理论思想作为指导。
      邓小平理论和“三个代表”重要思想,是当代中国的马克思主义,是当代中国国家生活和社会生活的根本指针,也是进行社会主义立法的根本指导思想,它决定了立法的方向、任务、原则和内容。这一根本指导思想已经体现在相关的立法之中,2000年7月1日开始实施的《立法法》第3条明确规定:“立法应当遵循宪法的基本原则,以经济建设为中心,坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论,坚持改革开放。”
      自由贸易区立法作为社会主义立法体系中十分重要的一个组成部分,当然也要遵循这一最根本的指导思想。只有遵循这一根本的指导思想,自由贸易区立法才能取得成功,否则,自由贸易区立法将会偏离社会主义方向或不能取得预期的理想目标。
      (三)立法原则
      立法基本原则,是立法主体据以进行立法活动的主要准绳,是立法指导思想在立法实践中的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想与立法实践相结合的过程中特别注重什么,是执政者立法意识和立法制度的重要反应。
      1.合宪性原则
      合宪性原则,是指自由贸易区立法必须以宪法为根据,必须严格按照宪法规定的原则和精神来进行。《立法法》第3条明确规定:“立法应当遵循宪法的基本原则……”,这一规定将合宪性原则上升到法律的高度。宪法是国家的根本大法,在国家生活中具有极其重要的作用,具有最高的权威性和最高的法律效力,当然也是自由贸易区立法所应当遵循的基本准则。
      合宪性原则在自由贸易区立法中主要体现在以下几个方面:(1)自由贸易区立法所创制的法律规范要符合宪法的有关规定,而不能与宪法规范相抵触;(2)自由贸易区立法的主体要依照宪法规定的权限和程序进行,违反法定权限和法定程序的立法没有法律效力;(3)自由贸易区立法中的各项具体制度必须符合宪法的原则和理念,其目的必须是保证宪法在社会生活中能得以真正的、完全的贯彻和实施。
      2.民主性原则
      民主性原则,是指在自由贸易区立法的过程中要充分体现人民的意志,充分发挥少数服从多数的决策机制。《立法法》第5条规定:“立法应当体现人民的意志,发扬社会主义民主,保障人民通过多种途径参与立法活动。”《立法法》的这一规定当然也适应于自由贸易区立法。在自由贸易区立法中充分体现民主性原则,主要应注意以下几个方面的内容:
      首先,实现自由贸易区立法主体的民主性。所谓自由贸易区立法主体的民主性,是指自由贸易区立法应由体现民主性的主体如全国人大和全国人大常委会以及由全国人大产生并受全国人大和全国人大常委会监督的国务院来进行。根据我国立法法的规定和相关法律实践,《自由贸易区条例》应当由国务院制定,《自由贸易区法》应当由全国人大或全国人大常委会来制定,这样才能充分实现自由贸易区立法主体的民主性。
      其次,实现自由贸易区立法过程的民主性。所谓自由贸易区立法过程的民主性,是指在自由贸易区立法的过程中应当充分发扬民主,充分贯彻民主的原则。具体来说,在自由贸易区立法中贯彻民主原则,应做到以下几个方面:(1)立法过程中应充分听取广大人民群众的意见,特别是15个保税区的意见;(2)立法过程应该公开化,以保证广大人民群众能够真正参与到立法过程中来,能充分提出自己的意见和建议;(3)对于广大人民群众、有关专家、学者和15个保税区所提出的建议,立法机关应当予以充分的重视,应当予以具体答复,而不能敷衍塞责,只做表面文章。
      再次,实现自由贸易区立法内容的民主性。所谓自由贸易区立法内容的民主性,是指自由贸易区的法律规范中应当包含人民所享有的民主权利的内容、行使途径和救济措施。在自由贸易区立法内容中体现民主性原则,应做到以下几个方面:(1)《自由贸易区条例》或《自由贸易区法》中应当明确确认人民对自由贸易区立法的参与原则,这里的立法,包括法律的制定、修改和废止;(2)《自由贸易区条例》或《自由贸易区法》对于公民和各企业、公司等经济组织的权利和义务的规定应当具体、明确,对其行使权利和履行义务的方式和程序也要明确规定,对于其权力遭到侵害以后的救济途径和程序也应当具体明确;(3)《自由贸易区条例》或《自由贸易区法》应当明确确立依法行政的原则,明确规定国家机关及其管理人员的职权和职责,对其违反法定职责行为的处罚和制裁也应当明确具体。
      3.总结经验和大胆创新相结合的原则
      在总结本国现实立法经验的基础上,同时总结和借鉴历史上和国外的立法经验,是各国立法的一项基本原则,当然也是我国自由贸易区立法所应当遵循的一项基本原则。在我国自由贸易区立法上,总结以往经验非常重要,这里的以往经验,既包括我国保税区发展十多年的经验,也包括国外自由贸易区发展的经验。只有在总结和借鉴以往成功经验和避免以往所遭遇的挫折的基础上,才能保证自由贸易区立法具有相当程度的科学性和合理性,也才能最大限度的确保立法以后我国自由贸易区能够健康发展。
      与总结经验相对应,大胆创新也是立法所应遵循的一项基本原则,这一点在我国自由贸易区立法上具有特别重要的意义,因为我国的自由贸易区立法,是在世界贸易体制的新框架下,在全面建设社会主义小康社会的历史征程上所进行的,可以说,基本上没有现成的经验可以借鉴,也没有现成的模式可以照搬,因此,为了使我国的自由贸易区建设取得成功,大胆创新就显得十分重要。在现代知识经济、网络经济时代,没有创新就不可能有发展,没有创新就意味着故步自封和保守落后。
      总结经验和大胆创新是对立统一的,过于强调总结经验就有可能影响到大胆创新,过于大胆创新就有可能影响到总结经验。自由贸易区立法应当把总结经验和大胆创新相结合,忽略任何一个方面都可能导致自由贸易区立法的失误甚至导致整个立法的失败。在自由贸易区立法的过程中,要充分吸收我国现有的关于保税区立法的成功经验以及国外自由贸易区立法的成功经验,特别是其中的立法体制、立法技术和立法语言的表述等。在借鉴的基础上,大胆创新也是十分重要的,没有创新,自由贸易区立法就没有新意,我国的自由贸易区就不可能在世界众多自由贸易区体系中取得立足之地,没有创新,自由贸易区立法本身可能就是没有必要的。
      4.稳定性和灵活性相结合的原则
      法律公布实施以后应当具备一定的稳定性和适应性,所谓稳定性,就是法律应当在一定的时期内维持不变,而不能朝令夕改。所谓灵活性,是指法律应当能够适应在其实施以后一定时期内的客观情况的变化,适应一定时期社会发展的需要。法律之所以要具备稳定性,是因为只有具备稳定性,法律才能具备权威性,才能给人以合理的预期,如果法律经常变动,法律就很难具备权威性,人们也很难对自己的生活予以预计和安排。法律之所以要具备灵活性,是因为与现实经济生活相比,法律总是落后的,为了保证法律的稳定性,就必须使法律具备一定的灵活性,否则,法律就不能适应变化了的客观情况,也就不能很好的发挥调整社会关系的作用,甚至会产生阻碍社会发展的负面作用。
      在自由贸易区立法的过程中贯彻稳定性和灵活性相结合的原则,就需要立法本身具有一定的超前性,能够预测未来发展的方向,就需要在设计具体制度时,注意原则性规定与灵活性规定的配合,对于那些暂时没有充足的经验和没有进行充分论证的制度,可以规定得原则性一些,对于那些具有充足的实践经验以及进行了充分论证的制度,可以规定得具体一些。
      5.维护社会主义法制统一原则
      法律的统一,是法律所必须具备的基本优良品质之一。我国的各种法律规范形成了一个法律体系,这一法律体系必须协调统一,只有这样,才能使得法律规范能够在现实生活中真正得以实施,也才能提高法律的稳定性和权威性。法制统一最基本的标准是法律规定之间不能有冲突,其次,还要求各种法律之间协调一致、互相配合。
      我国自由贸易区立法贯彻维护社会主义法制统一的原则,应做到以下几个方面:(1)《自由贸易区法》或《自由贸易区条例》应该符合宪法和法律,而不能与宪法和法律相冲突,如果现有法律之间已经有存在冲突的地方,那就应该按照一般的法学方法来判断哪些法律规范具有法律效力,哪些法律规范应该修改,自由贸易区法当然应该符合那些具备法律效力的法律规范;(2)《自由贸易区法》或《自由贸易区条例》应该与其他的部门法特别是与相邻的部门法的相关法律制度保持协调,能够互相配合,只有这样,自由贸易区法中所规定的各项法律制度才能真正在现实生活中发挥作用;(3)当其他法律、法规与自由贸易区法中符合社会发展实际的法律制度发生冲突时,应当坚持自由贸易区法中所规定的最新法律制度,而对与之相冲突的法律、法规予以修改,这样既保持了社会主义法制的统一,又确保了各项法律制度能够更好地适应社会经济生活的实际。
      我国自由贸易区立法应当辩证统一的贯彻以上所述的各项基本原则,不能只坚持一个基本原则,而对其他的原则置之不顾,当以上所述各项基本原则发生冲突时,则应当以自由贸易区立法的指导思想作为判断的最终标准。
      (四)立法内容
      《条例》应该属于综合立法,而不是单项立法。在具体内容的规定上类似于北京市制定的《中关村科技园区条例》。具体而言,《条例》应该由总则、分则、法律责任等几部分组成。
      1.总则
      总则部分应该规定立法目的,自由贸易区的定义和功能,法律原则等。
      总则中最为重要的规定应该是关于自由贸易区的界定。现有立法中关于保税区的界定大多强调保税区是海关监管的特定区域,即“境内关内”区域。但“境内关内”的界定和国外的自由贸易区“境内关外”的界定大有不同。
      与“境内关内”不同,国际上统称的自由贸易区是真正意义上的“境内关外”的区域,充分体现“四个自由”,即①投资自由。投资者可以不受行业限制,自由投资、自主经营。②货物人员进出自由。国外货物进入自由贸易区免办海关手续,船员可以自由登岸,商品检验、动植物检疫、卫生检查等手续从简。③金融自由。各国货币自由兑换,资金进出、转移自由,资金经营自由。④贸易自由。没有贸易管制,凡符合国际惯例的贸易行为均畅通无阻,没有国界限制,不存在关税和非关税壁垒。前面提到的相关国际公约和国外立法关于自由贸易区的界定就体现了上述特点。
      为了实现保税区向自由贸易区的顺利转型,应该在总则中明确自由贸易区的定义,明确其“境内关外”及关税、配额和进出口许可证方面的特征。
      在明确了自由贸易区的定义之后,在总则中应该借鉴国际上的成功经验,相应地规定自由贸易区的功能。应该规定自由贸易区的三项基本功能,即转口贸易、出口加工和保税仓储;在此基础上,还应该规定一些辅助功能,如商品展示、运输、金融和信息服务等。当然,对于具体的自由贸易区,在实际运作过程中可以根据自身的具体情况而有所侧重。
      在总则中还应该规定一些基本的法律原则,促使自由贸易区法治环境的形成。我国已有的保税区立法中强调了遵守法律原则及合法权益受法律保护原则。在遵守法律的主体方面强调了个人、公司、企业和其他经济组织,而忽视了政府部门。在新的立法中,也应该强调有关政府部门遵守法律、依法行使职权的原则。同时,可以规定其他的一些法治原则,如组织和个人可以从事法无明文禁止的活动等。
      2.分则
      前面已经述及,《条例》应该是综合性立法。作为综合性立法,《条例》分则规定的内容相应地也比较繁多。分则应该重点规定管理体制、设立和撤销制度、投资和企业制度、贸易制度、金融制度、税收制度、房地产制度、监管制度等。
      (1)管理体制
      良好的管理体制是自由贸易区健康发展的前提条件。自由贸易区管理体制包括两方面的内容,即宏观管理体制和微观管理体制。在宏观层面,我国现已有15个保税区,但是在中央一级并没有专门的宏观管理机构。各部委只是在各自的权限范围内进行相关的管理,政出多门的现象无法避免。广东省有6个保税区,《广东省保税区管理条例》注意到了宏观管理的重要性,该《条例》第5条规定,全省保税区综合协调管理工作,由省人民政府指定有关部门负责。对于全国范围内的自由贸易区宏观管理,可以考虑,确定一个部委或者重新设立专门机构进行,其主要职权至少应包括:受理和审批设立自由贸易区的申请;监督检查自由贸易区的日常运营状况;负责全国自由贸易区的总体规划和全面管理;与全国人大、地方人大、各部委进行联系、协商;制定自由贸易区的各项政策和管理措施;等等。同时,对这一宏观管理机构与海关、外贸和税务等机构的管理体制也要理顺。
      在微观管理方面,前已述及,国外的自由贸易区有三种管理模式,即组织管理模式、行政管理模式和混合管理模式。我国现有的保税区微观管理模式有其自身的特点。一般设立管委会或管理局对保税区实行综合管理,管委会或管理局是所在地方政府的派出机构,对于工商、环保、劳动、财政、规划、投资等事宜授权管委会或管理局执行,同时在区内设立海关、商检、动植物检疫、税务等机构,从事其相关业务。此外,一般设立开发公司,负责保税区的土地开发及其它公共事业。这种管理模式存在的问题是,保税区往往受到地方政府及相关职能部门的掣肘,地方政府往往把保税区当作一般的行政区域看待,没有认识到保税区的特殊性。
      我们认为,基于我国的实际国情和已有保税区微观管理模式存在的问题,将来自由贸易区的微观管理模式还是应该采取行政(政府)管理模式。具体而言,自由贸易区作为一个不同于普通行政区域的特殊经济区域,其管理体制必须实行一元化管理,力避多头管理,确立自由贸易区管理机构的权威性,这样才能对国际市场的变化作出灵敏、准确的反应。因此,在《条例》中应该充分授权于自由贸易区的管理机构,确保管理机构的权威性,减少其他部门对自由贸易区的不当干预。对于政府各职能部门,除海关、税务、商检、动植物检疫和卫生检疫等机构外,原则上在区内不设立机构;相关业务授权自由贸易区管理机构执行。以保证自由贸易区管理机构的权威性。另外,对于管理机构与开发公司实施合二为一的开发建设体制。开发公司主要从事基础设施的建设与维护,提供公共服务。实践证明,采用政企彻底分开的开发模式,无法保证招商引资和整体开发工作的正常开展。
      总之,应在《条例》中对自由贸易区的宏观和微观管理体制作出明确地规定,对相关主体的权力、义务、职权、职责都要有合理地配置。
      此外,可以借鉴美国对外贸易区协会(NAFTZ)的做法,规定自由贸易区协会,该协会可以就自由贸易区发展的相关问题进行研讨,向相关部门提供咨询建议。
      (2)设立和撤销制度
      设立和撤销制度是和管理体制密切相关的。随着全国经济的发展和区域经济发展的需要,还需要设立新的自由贸易区。比如在西部地区,可以根据经济发展和国家实行西部大开发战略的需要,在特定地区设立新的自由贸易区,以促进区域经济的发展。同时,对已有的自由贸易区由于其本身的运行状况以及周边经济的发展变化,也有必要作出调整。因此,《条例》应该对自由贸易区的申请者、设立和撤销的条件、审批程序等作出详细地规定。为了避免私人企业给审批机构造成压力,使自由贸易区的设立偏离法定的目的,应该规定只有相关的地方政府才能作为自由贸易区的申请者。自由贸易区设立和撤销的主要目的应该是为了公共利益,为了更好的体现公共利益,对于设立和撤销自由贸易区,可以借鉴美国的相关做法,都应该举行听证会。在一般的自由贸易区建设及其监管制度比较成熟的前提下,也可以借鉴美国的做法,规定自由贸易分区,对其设立条件、审批程序作出规定。使得不能在一般的自由贸易区从事经营的企业也能够利用自由贸易区的优越条件。
      (3)投资和企业法律制度
      对于自由贸易区的投资自由需要相应的企业制度予以保障。处在自由贸易区的企业总体上应该适用我国已有的《合伙企业法》、《独资企业法》、《公司法》、《三资企业法》等企业法律,但在《条例》中可以规定一些和区外不同的企业法律制度。可以对我国严格的企业登记制度予以改革,实行核准登记制;放宽关于企业经营范围的规定,可规定:除法律、法规限制经营的项目以外,工商行政管理机关对经营范围不作具体规定;对企业资本制度也应该进行改革,将法定资本制改为授权资本制或折衷的授权资本制,使得企业设立相对便利,不致造成资本的闲置。为了在自由贸易区促进高新技术产业的发展,应该完善企业激励机制,制定股份期权利润分享、年薪制和技术、管理以及其他智力要素参与分配的制度;此外,还可以尝试风险投资的方式,可以在《条例》中规定有限合伙的企业形式。在投资安全保障面,应该规定在自由贸易区不实行国有化和征收政策,这对增强外商在自由贸易区的投资信心具有重要意义。
      (4)贸易法律制度
      自由贸易区的最大特点之一就是实行贸易自由化,《条例》的相关规定应该体现这一点。应赋予区内贸易公司拥有进出口经营权,可以无条件限制地从事自由贸易区与非自由贸易区、自由贸易区与其他自由贸易区之间的贸易,并可以代理非自由贸易区企业的进出口贸易。可允许区内企业在区外设立非经营性的分支机构。此外,从境外进入自由贸易区,或从自由贸易区出口,应该免除在配额、许可证方面的限制。
      (5)金融法律制度
      金融自由也是自由贸易区的特点之一。金融是市场经济体系中最活跃的因素之一,作为市场化程度相当高的自由贸易区,金融法律制度也是相当重要的。这主要表现在外汇使用、金融机构准入和企业融资等方面。在外汇使用方面,发达国家由于实现了货币的自由兑换,在这方面就不需要特别地规定。发展中国家为了促进自由贸易区的发展,通常对外汇使用作比较宽松地规定。我国和大多数发展中国家面临类似的问题,由于我国虽在经常项目下实现了人民币自由兑换,但在资本项目下并没有实现人民币的完全兑换,因此,对外汇实行管制仍是我国的一项重要的金融法律制度。2002年7月国家外汇管理局对原《保税区外汇管理办法》作了修订,《条例》应该在此基础上,对自由贸易区相关的经常项目与资本项目的外汇管理作出规定。
      在金融机构准入方面,可以制定针对自由贸易区的相对宽松的金融机构准入制度。金融服务贸易也是GATs规制的主要内容,我国应该借鉴相关国家的做法,结合GATs的要求,制定相关的金融机构准入法律制度,以履行中国政府在加入WTO时的相关承诺,为在全国逐步向外资放开金融市场进行试点。同时,也可以为自由贸易区开展离岸金融业务创造条件。
      在企业融资方面,特别是高新技术企业融资方面,可以设立信用担保机构,建立信用担保机构风险准备金制度和财政有限补偿担保代偿损失制度,为这些企业提供优越的融资环境,促进自由贸易区高新技术产业的发展。
      (6)税收法律制度
      税收法律制度在自由贸易区的相关法律制度中占有十分重要的地位。有必要借鉴国外的成功做法,建立关税、流转税、出口退税、所得税及其他税的系列税收优惠法律制度。
      在关税方面,自由贸易区的最大特色就体现在关税方面,尽管加入WTO以后,关税水平将大大降低,但自由贸易区在这方面还是有其优势的。国外的做法是,关税一律免缴。具体而言,商品从国外进入自由贸易区又出口到国外的免缴关税,商品从国外进入自由贸易区而到国内销售的要补缴关税。
      在流转税方面,对于进口环节的增值税、消费税应该免缴,对于区内企业的增值税、营业税和消费税应该给予一定的优惠。自由贸易区内的企业在区内销售货物或提供加工、修理修配劳务,免征增值税;自由贸易区内的企业应缴纳的消费税,一率免征;自由贸易区内的企业提供属于营业税征收范围的劳务,应按照税法规定征收营业税。在出口退税方面,因为自由贸易区相当于“关外”,因此国内商品进入保税区就相当于出口,这样这些商品就应该可以享受出口退税的优惠制度。我国现有的《保税区海关监管办法》第13条规定,从保税区进入非保税区的货物,按照进口货物办理手续;从非保税区进入保税区的货物,按照出口货物办理手续,出口退税按照国家有关规定办理。海关对保税区与非保税区之间进出的货物,按照国家有关进出口管理的规定实施监管。但是在实践中,由于有关部门对保税区性质认识的不一致,比如海关、财政部门同意将保税区企业视为境外企业,货物从非保税区卖到保税区视同出口,按国家政策予以退税;税务部门则把保税区企业视为境内企业,只有等到货物真正出口方能退税,这样使得退税并没有得到真正落实。《条例》应该通过制定完善的退税制度改变这一现状。
      在所得税方面,我国传统的税收优惠主要体现在所得税上,凡是经济特区、经济技术开发区适用的所得税收优惠制度都适用于保税区。过去税收优惠的一个突出特点是对涉外企业给予了大量的优惠。加入WTO以后,自由贸易区也要遵循国民待遇原则,因此,就不能制定专门针对涉外企业的所得税收优惠,应该以产业为导向,制定鼓励相关产业,如高新技术产业的所得税收优惠制度。在企业所得税方面,应以税收直接优惠和间接优惠相结合,以间接优惠为主。具体而言,可以规定税收减免、费用扣除、税前列支、投资抵免、税额豁免、延期纳税、亏损结转、加速折旧、先征后返等优惠制度。此外,在所得税收优惠方面,可以考虑企业所得税和个人所得税相结合的所得税收优惠制度,即在对企业所得给予企业所得税优惠的前提下,对投资于自由贸易区取得的所得及工资、薪金等所得给予个人所得税方面的优惠,力求所得税优惠制度取得最优的效果。
      在其他税收方面,对于契税、房产税、土地增值税、车辆购置税和车船使用税等也可以考虑对自由贸易区区企业制定较为优惠的制度。
      (7)房地产法律制度
      应该借鉴保税区立法中关于房地产方面的规定,制定自由贸易区的房地产法律制度。自由贸易区的土地使用权出让可以授权自由贸易区管理机构代表国家进行出让,和受让人签订国有土地使用权出让合同。国有土地使用权出让金应该用于自由贸易区的基础设施建设。对于发生在自由贸易区内的土地或房屋转让、抵押等,也可以规定在自由贸易区管理机构办理登记手续。
      (8)监管法律制度
      自由贸易区的自由化与监管并不矛盾,合理的监管更有利于发挥其自由化的优势。监管法律制度主要包括海关监管法律制度和商检、动植物检疫和卫生检疫法律制度。
      在海关监管法律制度方面。我国现有的《保税区海关监管办法》由于其对保税区性质的界定存在不足,使得其规定的海关监管法律制度并完全适合将来的自由贸易区。应借鉴国外自由贸易区的做法,简化海关监管手续,体现自由贸易区的特色,做到“一线放开,二线管住,区内不干预”,真正发挥自由贸易区的优势。海关的监管重点应该放在“二线”。对区内的相关经济活动原则上不予干预。我国现有的相关立法规定,允许在保税区的仓库内进行货物分级、包装、挑选、贴商标等商业性简单加工,但须事先经海关同意。在未来的自由贸易区,这些经济活动应该由相关企业自由选择,无须有关机构的审批。
      对于货物储存,目前我国有关保税区的规定有期限的限制。关于这一点,《京都公约》规定:“仅在例外情况下,才应对货物在自由区的存放规定期限。”《欧共体海关法典》规定:“货物在自由区或自由仓库内存放不受时间限制。”在其他国家自由贸易区立法中,一般也没有存放期限的限制。在将来的自由贸易区,《条例》应该规定除国家禁止的货物外,对于其他货物没有储存期限的限制。
      在商检、动、植物检疫和卫生检疫法律制度方面,和海关监管实行“一线放开,二线管住”不同,应该把检验、检疫的重点放在一线,而不是二线。即对境外进入自由贸易区的货物进行检验、检疫,而对非自由贸易区进入自由贸易区的货物,则视同出口,免于查验。这是由商检、动、植物检疫和卫生检疫的特点所决定的。
      此外,由于自由贸易区的一个特点是四周和其他区域隔离,因此制定相关的出入管理法律制度很有必要。我国现有的各保税区条例都规定了运输工具、交通工具、人员的出入管理制度。《条例》也应该在现有规定的基础上,对相关的出入管理法律制度作出规定。
      (9)诉讼和司法审查制度
      《美国对外贸易区法》对撤销对外贸易区的情况规定了司法审查,康诺克公司诉美国对外贸易区委员会案(Conoco, Inc. v. United States Foreign-Trade Zones Board)和迈阿密自由区公司诉美国对外贸易区委员会案(Miami Free Zone Corp. v. Foreign Trade Zones Board)之后,美国国际贸易法院(CIT)取得了对有关对外贸易区案件的专属管辖权。]美国的对外贸易区方面的案件由国际贸易法院管辖,主要是考虑到其专业性。在我国的自由贸易区,对于一般的争议案件,应该根据《民事诉讼法》、《行政诉讼法》加以解决;构成犯罪的案件,根据《刑事诉讼法》加以解决。对于自由贸易区的批准、撤销等事项的司法审查,立法应该予以规定。自由贸易区的批准、撤销方面的案件具有专业性,可以借鉴美国的做法,考虑在法院内部设立相关的专业审判庭或者专门的法院审理相关案件。
      3.法律责任
      在我国现有的有关保税区的立法中,普遍不重视对于法律责任的规定。天津、青岛、宁波、大连等保税区条例中都没有法律责任的规定。《上海外高桥保税区条例》、《珠海市珠海保税区条例》、《深圳经济特区福田保税区条例》和《深圳经济特区福田保税区管理规定》虽然规定了法律责任,但也相当简单。《保税区海关监管办法》和《保税区外汇管理办法》对法律责任的规定也十分简单。对法律责任规定的不充分是相关法律规范不能发挥其法律作用的重要原因之一。在《条例》的立法中,应该重视法律责任的规定,特别是有关政府管理部门及其工作人员的法律责任的规定,这样有助于《条例》在实践中真正发挥其作用。
      

    【注释】
    这里的自由贸易区是一国领域内设立的,和通常提到的国家或地区间设立的自由贸易区(如美-加-墨自由贸易区、欧共体统一大市场、东南亚自由经济区、南美安第斯集团、中美洲共同市场、西非国家经济共同体、东非和南部非洲特惠贸易区等)有所不同。后者一般翻译为Free Trade Area.当然,两者在消除贸易壁垒、促进自由贸易,推进经济发展等根本宗旨上是一致的。
    参见李立主编:《世界自由贸易区研究》,改革出版社1996年版,第14页。
    参见《世界自由港和自由贸易区》,北京对外贸易学院国际贸易问题研究所1977年10月。
    将保税区改造为自由贸易区,学界已基本达成共识。参见舒榕怀:《从保税区走向自由贸易区-略论我国保税区发展的趋向》,载《世界经济文汇》2000年第3期;李力:《中国保税区应向自由贸易区转型》,载《特区理论与实践》2001年第6期;董维忠:《区域产业发展与保税区研究》,天津人民出版社2002年版,第328-329页。
    戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社1988年版,第790页。
    亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第167页。
    参见李步云:《法制民主自由》,四川人民出版社1985年版,第144页。
    参见《法学词典》,上海辞书出版社1989年版,第651页。
    参见郭道晖:《法的时代精神》,湖南出版社1997年版,第499页。
    詹姆斯·哈林顿:《大洋国》,商务印书馆1981年版,第139页。
    参见马季佛:《现代的国家》,商务印书馆1937年版,第244—245页。
    当然,这种左右不是任意的,它要受到诸多主客观因素的限制和制约。
    参见龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,法律出版社1985年版,第81—82页。
    参见李龙主编:《法理学》,武汉大学出版社1996年版,第244页。
    参见周永坤:《社会优位理念与法治国家》,载《法学研究》1997年第1期。
    参见王世杰:《何谓法治》,载《政法学报》1926年第5卷第34期。
    洛克:《政府论》(下),瞿菊农、叶启芳译,商务印书馆1964年版,第85页。
    昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章等译,中国政法大学出版社1994年版,第165页。
    戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社1988年版,第790页。
    转引自《法学总论》(国外法学知识译丛),上海社会科学院法学研究所编译1981年版,第116页。
    参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第65—68页。
    参见张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第244—245页。
    参见王人博、程燎原:《法治论》,山东人民出版社1998年版,第101页。
    参见叶传星:《利益多元化与法治秩序》,载《法律科学》1997年第4期。
    参见王勇飞、王启富主编:《中国法理纵论》,中国政法大学出版社1996年版,第359页。
    参见孙笑侠:《法制、合理性及其代价》,载《法制与社会发展》1997年第1期。
    参见郭道晖:《“法律至上”辩与辨-兼评“跟人不跟法”的“批示至上”》,载《政治与法律》1998年第6期。
    参见法学教材编辑部编:《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第25页。
    参见B.施瓦茨:《美国法律史》,中国政法大学出版社1989年版,第43页。
    参见张凤清:《加入世界贸易组织对我国保税区的影响及其对策》,载《外国经济与管理》2000年第5期;左正:《论“入世”后广东保税区发展的若干问题》,载《广东社会科学》2001年第2期。
    参见曾令良:《世界贸易组织法》,武汉大学出版社1996年版,第153-156页。
    美国的“对外贸易区”就是这里所说的“自由贸易区”。以“对外贸易区”(foreign-trade zone)代替“自由贸易区”(free trade zone)主要是为了使法案获得顺利通过。See John J. Da Ponte, Jr., United States Foreign-Trade Zons: Adapting to Time and Space, 5 Mar. Law. 197 (1980)。
    See William G. Kanellis, Reining in the Foreign Trade Zones Board: Making Foreign Trade Zone Decisions Reflect the Legislative Intent of the Foreign Trade Zones Act of 1934, 15 NW. J. INT‘L L.BUS. 606(1995)。
    这种税率结构被称为“倒转关税”(Inverted Tariff),不利于国内生产者和国外同行的竞争。
    这种优惠被称为“倒转关税的减轻”(Inverted Tariff Relief)。例如,进口到美国的一件汽车消声器的税率为4.5%;然而,如果汽车消声器件被运入自由贸易区,然后和其他部件一起被组装成一个汽车,对整个汽车,包括汽车消声器,税率是2.5%.这样,在自由贸易区进行组装生产就可以获得关税方面的优惠。See at http://www.customs.ustreas.gov/imp-exp2/comm-imp/ftz/brochure.htm.
    See John Yuva, In the Zone: Freign Trade Zones,。at http://www.ism.ws/Pubs/ISMMag/070248.cfm; A Brief History of the U.S. Foreign-Trade Zone Program, at http://www.foreign-trade-zone.com/history.htm; Howard N. Fenton III, A New Era for Administration and Judicial Review of Foreign Trade Zones Board Decisions, 4 Minn. J. Global Trade 223 (1995)。
    See John J. DaPonte, The Foreign-Trade Zones Act: Keeping Up With the Changing Times, Business America, December, 1997.
    See Kofi Oteng Kufuor, The Ghana Free Zone Act, 10 Transnat‘l Law. 245 (1997); William G. Kanellis, Reining in the Foreign Trade Zones Board: Making Foreign Trade Zone Decisions Reflect the Legislative Intent of the Foreign Trade Zones Act of 1934, 15 NW. J. INT’L L.BUS. 606 (1995)。
    转引自李立主编:《世界自由贸易区研究》,改革出版社1996年版,第146、215页。
    转引自李立主编:《世界自由贸易区研究》,改革出版社1996年版,第2页。
    See 15CF400.1(c) (1998)。 译文参见李立主编:《世界自由贸易区研究》,改革出版社1996年5月版,第179页。
    美国除了一般的对外贸易区(general-purpose zone)外,还有专为一个公司使用而批准设立的具有特定目的的对外贸易分区(subzone),如炼油厂、汽车制造厂等,对外贸易分区一般具有单一的目的,不能转移或设在一般对外贸易区内。See 15CFR400.2(n) (1998); at http://www.customs.ustreas.gov/imp-exp2/comm-imp/ftz/brochure.htm; Howard N. Fenton III, A New Era for Administration and Judicial Review of Foreign Trade Zones Board Decisions, 4 Minn. J. Global Trade 223 (1995)。 因为对外贸易分区是单一目的的区域,将重复使用同样的材料,给美国海关传送信息的系统也更加复杂,所以对外贸易分区的设立并不要求必须设在港口内或邻近港口。对外贸易分区的这一特点使得大量的企业使用对外贸易区计划成为可能。See John Yuva, In the Zone: Freign Trade Zones, Inside Supply Management, at http://www.ism.ws/Pubs/ISMMag/070248.cfm. 当然,由于对外贸易分区在申请程序、申请条件等方面存在的问题,大公司往往占有优势,这一点已引起人们的重视。See William G. Kanellis, Reining in the Foreign Trade Zones Board: Making Foreign Trade Zone Decisions Reflect the Legislative Intent of the Foreign Trade Zones Act of 1934, 15 NW. J. INT‘L L.BUS. 606 (1995)。
    转引自李立主编:《世界自由贸易区研究》,改革出版社1996年版,第276-277、287页。
    See Kofi Oteng Kufuor, The Ghana Free Zone Act, 10 Transnat‘l Law. 245 (1997)。
    A Brief History of the U.S. Foreign-Trade Zone Program, See at http://www.foreign-trade-zone.com/history.htm.
    参见李立主编:《世界自由贸易区研究》,改革出版社1996年版,第8页。
    参见李立主编:《世界自由贸易区研究》,改革出版社1996年版,第8页。美国的对外贸易区内除对外贸易区委员会批准外,是禁止从事零售的。 See 19 U.S.C. 81o(d) (1996)。
    See Kofi Oteng Kufuor, The Ghana Free Zone Act, 10 Transnat‘l Law. 245 (1997)。
    参见李立主编:《世界自由贸易区研究》,改革出版社1996年版,第116-117页;罗丙志:《对我国保税区政府管理的一些思考》,载《国际经贸探索》2001年第2期。
    See Kofi Oteng Kufuor, The Ghana Free Zone Act, 10 Transnat‘l Law. 245 (1997)。
    See at http://www.customs.ustreas.gov/imp-exp2/comm-imp/ftz/brochure.htm.
    参见顾钰民、史建三、周亚芬:《中国保税区》,中国经济出版社1994年版,第131、138、139、147页;李立主编:《世界自由贸易区研究》,改革出版社1996年版,第74页。
    谷源洋、魏燕慎、王耀媛:《世界经济自由区大观》,世界知识出版社1993年版,第178页。
    See at http://www.customs.ustreas.gov/imp-exp2/comm-imp/ftz/brochure.htm.
    参见李立主编:《世界自由贸易区研究》,改革出版社1996年版,第76-79页
    参见顾钰民、史建三、周亚芬:《中国保税区》,中国经济出版社1994年版,第139-140页。
    仁君:《韩国对济州自由贸易区实行税收优惠》,载《涉外税务》2002年第6期。
    参见顾钰民、史建三、周亚芬:《中国保税区》,中国经济出版社1994年版,第147、149、150、152页
    参见郭信昌主编:《世界自由港和自由贸易区概论》,北京航空学院出版社1987年版,第126页。
    See at www.dominicanrepublic.com/business/investment.html.
    See Kofi Oteng Kufuor, The Ghana Free Zone Act, 10 Transnat‘l Law. 245 (1997)。
    参见李立主编:《世界自由贸易区研究》,改革出版社1996年版,第81-82页。
    参见顾钰民、史建三、周亚芬:《中国保税区》,中国经济出版社1994年版,第139页。
    See Kofi Oteng Kufuor, The Ghana Free Zone Act, 10 Transnat‘l Law. 245 (1997)。
    See at http://www.customs.ustreas.gov/imp-exp2/comm-imp/ftz/brochure.htm.
    See William G. Kanellis, Reining in the Foreign Trade Zones Board: Making Foreign Trade Zone Decisions Reflect the Legislative Intent of the Foreign Trade Zones Act of 1934, 15 NW. J. INT‘L L.BUS. 606(1995); also see Scott H. Segal , Stephen J. Orava, Playing the Zone and Controlling the Board: The Emerging Jurisdictional Consensus and the Court of International Trade, 44 Am. U.L. Rev. 2393 (1995)。
    See 15 C.F.R. 400.33(b)(2) (1998)。
    谷源洋、魏燕慎、王耀媛:《世界经济自由区大观》,世界知识出版社1993年版,第182页。
    参见李立主编:《世界自由贸易区研究》,改革出版社1996年版,第42-49页。
    如《国务院关于设立大连保税区的批复》(1992年5月13日)、《国务院关于设立广州保税区的批复》(1992年5月13日)、《国务院关于设立天津港保税区的批复》(1991年5月12日)、《国务院关于设立张家港保税区的批复》(1992年10月16日)、《国务院关于深圳市设立福田和沙头角保税区的批复》(1991年5月28日)等。
    我们认为,应该在立法中明确采用“自由贸易区”这一国际通行的概念,放弃“保税区”这一具有过渡性的概念。这既有利于制度借鉴,又有利于对外交流。世界上许多国家相关立法都是这么做的,如美国的《对外贸易区法》、《对外贸易区委员会通用条例》(须注意的是,上文已提及,美国采用对外贸易区这一概念是为了法案的顺利通过,而且,对外贸易区的英文缩写与自由贸易区完全一致,都是FTZ),巴拿马的《科隆自由贸易区组织法规》,土耳其的《自由贸易区法》,智利的《自由贸易区法》,保加利亚的《自由贸易区法》(参见李立主编:《世界自由贸易区研究》,改革出版社1996年5月版,第152-313页。),新加坡的《自由贸易区法》(See at http://agcvldb4.agc.gov.sg/),安提瓜和巴布达的《自由贸易和加工区法》(See at http://www.antiguafreezone.com/freezone.htm.),加纳的自由区法(See Kofi Oteng Kufuor, The Ghana Free Zone Act, 10 Transnat‘l Law. 245 (1997)。),等等。
    参见周旺生:《立法论》,北京大学出版社1994年版,第241页。
    参见孙敢、侯淑雯主编:《立法学教程》,中国政法大学出版社2000年版,第50页。
    参见周旺生:《立法论》,北京大学出版社1994年版,第241页。
    参见刘和海、李玉福:《立法学》,中国检察出版社2001年版,第74—76页。
    关于该条例在立法方面的特色,可参见周旺生主编:《中关村立法研究-问题与探索》,法律出版社2001年版。
    参见陈漓高、张鸿儒、杨川:《中国的保税区:发展与改革》,载《国际经济合作》1999年第2期。
    参见郭信昌:《关于我国保税区建设与发展的若干思考》,载《南开经济研究》2000年第1期。
    参见张凤清:《关于我国保税区发展的若干问题思考》,载《外国经济与管理》1996年第2期;曲建:《对我国保税区管理体制模式的探索》,载《特区经济》2000年第12期。
    A Brief History of the U.S. Foreign-Trade Zone Program, See at http://www.foreign-trade-zone.com/history.htm.
    See William G. Kanellis, Reining in the Foreign Trade Zones Board: Making Foreign Trade Zone Decisions Reflect the Legislative Intent of the Foreign Trade Zones Act of 1934, 15 NW. J. INT‘L L.BUS. 606 (1995)。
    See 15CFR400.51(b)(c)(1998)。
    参见刘克崮、王刚、李颍:《我国保税区发展的总体设想与税收政策的选择》,载《财经问题研究》1998年第10期。
    参见刘剑文:《税法专题研究》,北京大学出版社2002年版,第343-346页。
    参见张凤清:《关于我国保税区发展的若干问题思考》,载《外国经济与管理》1996年第2期。
    See 19 U.S.C. 81r(c) (1996)。
    ]See Scott H. Segal , Stephen J. Orava, Playing the Zone and Controlling the Board: The Emerging Jurisdictional Consensus and the Court of International Trade, 44 Am. U.L. Rev. 2393 (1995)。

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