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中国自由贸易区建设的法律保障制度(一)
发布时间:2007/6/6 14:39:00 作者:刘剑文;魏建国;翟继光 点击率[1062] 评论[0]

    【出处】刘剑文主持的国家自然科学基金项目研究报告

    【中文关键字】自由贸易区;法律保障

    【学科类别】经济法

    【写作时间】2004年


    一、前言
      二、自由贸易区建设和法治的密切关系
      三、WTO体制下中国自由贸易区的发展前景
      四、中国自由贸易区的雏形-保税区法律保障制度概况
      五、国际上自由贸易区法律保障制度概况
      六、构建中国自由贸易区建设的法律保障制度
      
      一、前言
      我国自1990年设立第一个保税区-上海外高桥保税区以来,已经相继设立了天津港保税区、深圳沙头角保税区、深圳福田保税区、深圳盐田港保税区、大连保税区、厦门象屿保税区、海口保税区、张家港保税区、广州保税区、宁波保税区、福州保税区、汕头保税区、青岛保税区和珠海保税区等15个保税区。设立保税区,是我国政府自设立经济特区、确定沿海开放城市和设立经济技术开发区之后的重大对外开放决策。保税区作为我国对外开放程度最高的特殊区域,在吸引外资、提高企业国际竞争力、促进整个国家市场化水平的提高等方面都发挥了重大的作用,为整个国家的对外开放和经济体制改革作出了积极的贡献。
      在我国加入WTO、改革开放向纵深发展的大背景下,保税区面临着新的挑战,同时也伴随着新的发展机遇。过去的十几年,在取得重大发展的同时,我国的保税区建设在管理体制、优惠政策、监管制度等方面尚存在许多问题。这些问题的存在,制约了保税区功能的发挥,使得国家设立保税区的真正意图并没有得到完全实现。
      目前,保税区建设存在的种种问题中最为突出的是关于保税区的定性定位问题,如果定性定位问题能够得到解决,其他问题也将迎刃而解。我国的保税区在设立之初,事实上是以国际上通行的自由贸易区(Free Trade Zone,简称FTZ)作为参照来进行制度设计和具体操作的。1994年6月3日在天津召开的全国保税区工作座谈会上,李岚清同志指出,中国的保税区是海关监管的特殊区域,实际上它类似于其他国家在港口划出一块并用铁丝网围起来的自由区(Free Zone)或者自由港(Free Port);保税区具有三项基本功能:出口加工、转口贸易、保税仓储和商品展示。《中华人民共和国海关对进出上海外高桥保税区货物、运输工具和个人携带物品的管理办法》、《中华人民共和国厦门海关对进出厦门象屿保税区的货物、物品和运输工具的监管和征免税实施细则》、《中华人民共和国杭州海关对进出口宁波保税区货物、物品和运输工具的监管实施细则》、《保税区海关监管办法》等规范性文件针对保税区规定了不同于一般区域的海关监管办法。国家外汇管理局发布的《保税区外汇管理办法》对保税区范围内的外汇事宜也作了特殊的规定。《广东省保税区管理条例》第1条明确规定,为扩大国际贸易,规范和促进保税区的健康发展,根据国家有关法律、法规,借鉴国际自由贸易区通行规则,结合本省实际,制定本条例。《山东省青岛保税区管理条例》第3条规定,保税区应当按照国家法律、法规的规定,借鉴国际自由贸易区通行规则,发展对外贸易、转口贸易、加工贸易和高科技产业,兴办仓储、运输、商品展销、商业零售、金融、保险、信息、房地产以及其他第三产业。《厦门象屿保税区条例》第1条也规定,为加快厦门象屿保税区的建设和发展,促进国际及台湾海峡两岸经济合作和贸易往来,推动厦门经济特区实施自由港的某些政策,根据国家有关法律、行政法规的基本原则,参照国际惯例,制定本条例。《天津港保税区管理条例》第2条规定,经中华人民共和国国务院批准设立的天津港保税区,是海关监管下的综合性对外开放的境内关外特定经济区域。《大连保税区管理条例》第2条规定,经中华人民共和国国务院批准设立的大连保税区,是海关监管下的综合性对外开放的境内关外特定区域。上述规范性文件有的明确提出借鉴国际自由贸易区(自由港)的通行规则发展保税区,有的提到保税区是“境内关外”区域,而“境内关外”是自由贸易区的重要特点。
      自从德国汉堡自由港设立以来,自由贸易区在美洲、欧洲、亚洲和非洲地区都得到了迅速发展,现已成为各国、各地区发展自由贸易,推行其贸易政策的重要工具。在世界贸易组织(关贸总协定)体制下,自由贸易区由于其设立宗旨和世界贸易组织(关贸总协定)宗旨的一致性,而得到了更大的发展空间。
      我国已加入WTO,顺应国际上自由贸易的发展趋势,借鉴国外的通行做法,在我国已有相关立法的基础上,将我国已存在的保税区改造为自由贸易区,使其对国民经济和社会发展作出更大的贡献,应该是我们的正确选择。自由贸易区的发展,健全的法律制度保障又是关键。本研究报告将从法治的视角,重点研究中国自由贸易区建设的法律保障问题。全报告除前言外,包括如下几部分:自由贸易区建设与法治的密切关系,将论述法治的一般理论,在此基础上,论证法治对自由贸易区建设的重大意de 义,以及自由贸易区的法治实践对整个国家法治状况的促进;WTO体制下中国自由贸易区的发展前景,从WTO文件的相关规定和其宗旨出发,参照其他国家在类似情况下的发展实际,论述在加入WTO以后,中国自由贸易区的建设将有很大的发展空间;中国自由贸易区的雏形-保税区法律保障制度概况,概述中央和地方针对保税区制定的法律制度,分析其存在的问题;国际上自由贸易区法律保障制度概况,概述国际公约和相关国外立法关于自由贸易区的法律制度,为构建中国自由贸易区建设的法律保障制度寻求参照;构建中国自由贸易区建设的法律保障制度,在分析既有法律制度的不足,借鉴国际通行做法的基础上,提出构建中国自由贸易区建设法律保障制度的具体建议。
      
      二、自由贸易区建设和法治的密切关系
      (一)法治的基本理论
      1.法治的含义
      法治作为人类社会的一种治国理想和追求,古今中外的学者对之进行了无数的探讨与争鸣,得出了众多具有价值的理论和学说,但却难以达成一个统一的、公认的法治概念。难怪有学者认为,法治是“一个无比重要的、但未被定义、也不是随便就能定义的概念”。
      在西方,法治是与亚里士多德的名字联系在一起的,他对法治的解释可称得上古代西方对法治最经典的语义解释。他认为:“法治应当包含两重含义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是制定得良好的。”
      法治从其字面的含义来看,有两种基本含义:(1)法的统治或治理(Rule of Law);(2)依据或通过法的统治或治理(Rule by Law)。在我国学者对法治含义认识的发展过程中,我们可以清晰地看到,在我国法治建设的前期,学者大多主张后一种含义,如有学者认为法治的基本含义,就是要善于运用和善于依照体现统治阶级集体意志和根本利益的法律来治理国家。 “法治,主张严格依据法律治理国家的思想。”而随着法治国家建设的推进和人们对法治理解的深入,越来越多的学者主张前一种含义,如有学者明确指出,法治是指“法的统治”,即法居于国家与社会的统治地位,而不只是国家用法来治,更不能说只是国家用法制来统治社会与人民。在真正的法治国家与法治社会,国家机器本身也是受法的统治,即受法治的制约与监督的。而人民作为主权者是法治的最高主体。
      在西方法治思想史上,学者一开始就是主张前一种含义的。哈林顿的《大洋国》是这样论述法治的:“我们知道,一个共和国之中制定法律的是人。因而主要的问题似乎是:怎样才能使共和国成为法律的王国,而不是人的王国?”他认为,共和国区别于其他政府形式的标准就是“法律的统治而不是人的统治”。法治是与政府方面的-特别是执政首领方面的-任何武断行为,绝对相反的。……则政府本身亦应受它所制定的法律的制裁,更应受它所拥护的较大法律的统治。
      从中国学者对法治理解的转变以及西方学者对法治的理解,可以认为法治的两种含义似乎是矛盾的,因为前者将法律作为统治者,而后者将法律作为统治工具。但进一步分析,就会发现二者实际是一种对立统一的关系。因为法律不是自始存在的,也不是自我创生的,而是被造的,即由人来制定的。因此,它必然体现人的意志,必然为人的意志所左右。把法律作为统治者实质仍是人在统治人,而不是法律在统治人。把法律作为工具,如果能运用得好,仍然可以建成人类所追求的理想的法治社会。在这种意义上,二者是统一的。当然,二者也存在相矛盾的一面,即前者容易发展为法治,而后者容易流于人治。
      以上所述为法治的形式含义,但法治作为人类所追求的理想的社会治理模式是远不仅此的,它还有更深的实质层面的要求。正如有学者指出的,法治不仅仅是“依法治国”的意思,而且含有用以治国的法律所遵循的原则、规范和理想的意思,如“公正原则”、“平等原则”和“维护人的尊严的原则”等等。更有学者认为法治是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益和合法性的完美结合。法治是“良法”的规约,良法需要不断接受社会价值的评价。社会只有具备通过一般价值对国家进行评价的能力,才能控制国家立法行为而达于法治。没有应然法的观念,社会将在国家任意立法面前解除武装。
      综上,可以给法治下一个最基本的定义:法治是良法之治,是符合正义、公平等法律价值的法律对整个社会的统治。
      2.法治的标准与特征
      法治是人们所追求的一种理想和制度,这种理想和制度体现了人们对于某些价值的追求和向往,人们所追求和向往的这些价值在法治中的具体体现就是法治的基本标准与特征。
      人们一般从法治国的角度来探讨这一问题。“法治国”的观念是十九世纪德国法学家首先提出的,他们把国家分为两类:法治国和警治国,相当于我们所说的法治与人治。法治国就是由法律来统治的国家或实现了法治的国家。法治国的基本理念与特征可以从实质和形式两个方面来探讨。
      从实质的角度来讲,法治国中的法必须是良法,即亚里士多德法治原则中的第二个原则。良法的含义很丰富,这里主要是从价值判断的角度来界定良法的含义。从最一般的意义上讲,良法应当是符合社会一般正义观念的法,是为最大多数人谋取最大利益的法,是符合人类历史发展规律并能推动人类社会进步的法。在具体的社会历史条件下,良法的具体标准是不同的,需要具体问题具体分析。
      从形式的角度来讲,法治国中的法具备公开性、统一性和明确性的要求。法律的公开,是封建法制对于奴隶法制的一大历史进步,而成为法治国的基本理念,正如英国学者洛克所指出的,法治是指“无论国家采取什么形式,统治者应以正式公布的和被接受的法律,而不是以临时的命令和未定的决议来进行统治。”法律面前人人平等是资本主义法制对于封建法制的一大历史进步而成为法治国的基本理念,正如美国学者昂格尔所指出的:“政府权力必须在适用于广泛的不同种类的人和行为的规则限制之内行使。而这些规则无论是什么,必须得到一直的使用。”法律的统一性或平等性也正是亚里士多德法治原则中第一个原则的要求。
      在更多情况下,学者是把法治国的实质特征与形式特征相统一来认识法治国的,如著名的《牛津法律大辞典》认为,法治“意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其他机构要服从某些原则。这些原则一般被看作是表达了法律的各种特征,如正义的基本原则、道德的基本原则、公平和合理诉讼的观念,它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重”。
      法治国的基本特征是法治国基本理念的具体化,也有学者称之为法治国的要素,如德国著名的《布洛克豪斯百科全书》(第15卷)把法治看成政治社会多种要素的总体,认为:“法治国的要素被认定为:公布一部法律,特别是通过三权分立制度来明文限制国家权力的成文宪法;通过基本权利来保证个人的不受侵犯的、不受国家干预的活动范围;法院为防止国家权力侵犯公民的公权和私权而提供法律保护;在因征用、为公献身和滥用职权而造成损失的国家赔偿义务;保证法定审判官制和禁止刑法的追溯力;最后是行政机关依法办事原则。”也有学者用法治原则来表述,如富勒在《法律的道德性》中提出法治的八项原则:法律应有普遍性;法律应该公布;法律不溯及既往;法律应该有明确性;应该避免法律中的矛盾;法律不应要求不可能实现的事情;法律应有稳定性;官方行动应与法律保持一致性。
      以上学者所列举的法治国的要素或原则都在某种程度上揭示了法治国的基本特征,这些特征既有形式方面的,又有实质方面的,当然,偏重形式方面的多一点,主要原因是,在形式方面,人们容易达成共识,而在实质方面,人们则很难达成共识。但无论人们有多大的分歧,有一点是肯定的,法治国是一定时期人们头脑中美好家园的象征,是人们所孜孜以求的美好国度和理想社会治理模式。
      我们根据不同时期法治的原理和各国法治的实践,可以把不同法治国家的共性化的标志分为形式标志和实体标志。法治国家的形式标志是指法治国家的外在表现方式及其实现法治国家的技术条件。它主要包括完备统一的法律体系、普遍有效的法律规则、严格的执法制度、公正的司法制度、专门化的法律职业等等。任何法治国家都具备这些共性的标志。所谓法治国家的实质标志是指依据法治的精神而形成的涉及重大关系的理性化制度的确立和运作。具体来说它涉及法律与政治、公共权力与国家责任、权力与权利、权利与义务等方面的关系。
      3.法治的价值
      为什么要实行法治,这是法治的价值需要回答的问题。法治作为人类所追求的理想的社会治理模式,必然有其巨大的价值。法治的价值主要体现在以下几个方面:
      首先,法治是控制国家权力、保护公民权利的重要力量。在法治社会,法律(宪法)具有最高的效力,具有普遍权威,无论是制定法律的统治阶级还是作为守法的普通国民都必须遵守的。法治中总面临着这样的悖论:一方面法律总是表达和实现统治者意志,另一方面法律又必须超越统治者之上并有效地约束统治权力;法律赋予统治者以统治权力并成为统治的工具,同时又必须能够控制和约束统治者的统治权。如何对待政府公共权力是法治的基本问题,法律的至上性、普遍性及自治性等都是围绕政府权力展开的。法律应是控制国家这个“利维坦”的有力工具。
      其次,法治本身所具有的稳定性是人类所渴望的基本价值取向。法治是一种状态范畴。它反映社会法律现象的某种质的规定性、相对稳定性和极大权威性。法治状态下的这种稳定性给人以充分的预期,使人们可以自主地安排学习、工作和生活,从而可以使人获得一种自主、尊严、独立和自由。自主、尊严、独立和自由显然都是人类所孜孜以求的基本价值。另外,法治也总是体现着一定的理性。法治是一种理性的办事原则、理性的法制模式、理性的法律精神和理性的社会秩序。
      再次,法治在本质上是民主的体现。现代法治国家,也就是奉行“法律至上”的国家。而法律并非是独立于人类社会而存在的,它总是人类意志的体现。因此,所谓法律的统治,无非是人类自己的统治。现代法治国家的法律总是民主体制下人类意志的体现,而不仅仅是某一少数统治者独断意志的体现。特别是在社会主义国家,法律更应当是人民共同意志的体现。所以我们尊崇法律,也就是尊崇人民意志至上。立法权是人民主权的体现。因此,法律至上说到底也就是人民权力至上。这三者是三位一体、互为表里的。
      最后,法治是推动人类历史前进的巨大动力。正因为法治具有上述的各种优点,使得法治更加切合时代发展的需要,更加符合现代生产力发展的要求。资本主义发展的历程和现代西方发达国家的发展状况就是法治对于推动人类历史前进所具有的巨大作用的最好证明。这里,我们借用柏拉图的一句话来说明法治的作用,他说:“如果一个国家的法律处于从属地位,没有权威,我敢说,这个国家一定要覆灭;然而我们认为一个国家的法律如果在官吏之上,而这些官吏服从法律,这个国家就会获得神的保佑和赐福。……”
      (二)法治与自由贸易区建设的互动关系
      保税区作为中国大陆开放度最大、开放层次最高,直接与国际市场接轨的“经济实验区”,实行的是全新的运行机制和管理体制。保税区的发展是和经济体制改革密切联系在一起的,设立保税区是我国在开办经济特区、经济技术开发区之后的又一重大改革举措。与经济特区、经济技术开发区相比,保税区的市场化程度更高,和国际接轨的要求也更高。现代经济是全球化的经济,又是法治化的经济。国际上主流市场经济的发展无不是由成熟的法治为其保障。作为我国市场化程度最高的保税区,其发展对法治的要求也应该是相当高的,保税区建设与法治之间具有密切的关系。
      我国已于2001年12月入世,在WTO体制下,如何进一步推进保税区建设是一个全新的理论和实践问题。保税区建设,既需要硬件方面的建设,更需要软件方面的建设,而在软件方面的建设中,法治建设是其中一个十分重要的方面。保税区建设对于我们正在进行的全国法治建设的宏伟工程来讲,也将是一个极好的实验基地和突破领域,搞好保税区以及将来的自由贸易区的法治建设将对我国整个法治建设的宏伟蓝图起到示范和推动作用。
      1.法治是自由贸易区建设的制度保障
      法治是一种由法律作为社会最高统治权威的社会治理模式,其具有突出的民主性、稳定性和合理性的优点,由此也决定了法治对于推动社会生产力的发展具有重大的作用,这已为无数的历史史实所证明。自由贸易区作为现代社会发展中一种“境内关外”的特殊经济区域,其发展目标是现代市场经济中的自由贸易区。现代市场经济无一不是高度发达的法治社会,因此,建设现代化的自由贸易区,没有高度发展的法治作为制度保障是不可能成功的。
      从理论的角度来讲,法治对于自由贸易区建设的制度保障作用主要体现在以下几个方面:
      (1)法治可以保障自由贸易区建设的正确方向。自由贸易区建设的方向可以从政治方向和经济方向两个方面来论述。从政治方向来讲,我们所建立的自由贸易区是社会主义的自由贸易区,其最终目的是为了建设社会主义市场经济服务的,是为社会主义现代化建设服务的,脱离了这个总的政治方向,自由贸易区建设就会走上邪路,就会发展到自己的反面。而要确保自由贸易区建设的正确政治方向,可以采取多种方式,如行政的方式、道德说教的方式等,但最重要、最强有力的方式是法治方式,即通过立法的方式把自由贸易区的政治方向予以明确,并通过各级立法和执法、司法活动把这一基本政治方向贯彻到自由贸易区建设的各个方面,从而确保自由贸易区建设的正确的政治方向。我国保税区建设的经济方向是自由贸易区。保税区与自由贸易区在功能定位、管理模式和运作方式等方面均有较大差异,要保障我国的保税区顺利地从保税区转向自由贸易区,需要立法、执法、司法以及工商、税务、海关、金融、外贸等各个领域、各个部门的通力合作,而要保障这些部门政策的统一和各实际执法部门的通力协作就必须采取法治的方式,而不能采取行政命令的方式。法治以其独特的稳定性和权威性可以顺利实现保税区功能定位、管理模式和运作方式的转换,可以顺利地各管理部门政策的协调统一和各实际执法部门的通力合作。
      (2)法治可以把自由贸易区建设中行之有效的政策、措施和制度法律化,保障自由贸易区健康发展。自由贸易区建设在我国是新事物,特别是在WTO体制下如何进一步推进自由贸易区健康发展更是一个全新的课题,因此,需要通过实践探索行之有效的政策、措施和制度。这些政策、措施和制度是从实践中总结出来的适合我国国情的,具有无法估量的价值,必须通过法律化的方式将其固定、稳定,并通过法律的稳定性、明确性、强制性来保证这些行之有效的制度能够在自由贸易区的建设中进一步予以完善和发展。我国社会主义建设的整体都具有摸着石头过河的特征,也具有不断总结经验教训的特征,这一特征在我国保税区建设中也是十分突出的,我国保税区的立法也是在国家原则性的政策下首先由各地制定地方性的法规和规章、制度,然后在总结实践经验的基础上予以提升,最终由中央通过行政法规或法律的形式予以固定和稳定,从而使保税区以及将来的自由贸易区法治建设在渐进中予以推进。
      从实践的角度来讲,国外类似我国保税区的自由贸易区和出口加工区都是先由国家制定相关的法律,然后再予以设立,采取“先立法,后设区”的模式,这样,这些经济区的运作就比较规范,实际效果也比较明显。而我国的做法是在没有相关法律规定的情况下,先建立保税区,保税区建立以后,也没有中央一级权威的立法对其予以规制,只有部委和地方省市一级制定的规范性文件对其予以调整。这样就使得保税区的运作很不规范,相关部门针对保税区制定的制度不尽协调,在管理体制、优惠政策、海关监管等方面各保税区的做法都不尽一致,弱化了保税区在整个市场经济体系中应有的作用。
      自由贸易区的建设需要法治的保障,需要健全的立法、执法、司法机制的保障。法治在国外自由贸易区的发展中发挥着重要的作用,如美国制定了《美国对外贸易区委员会通用条例》,土耳其制定了《土耳其自由贸易区法》,智利制定了《智利自由贸易区法》,韩国制定了《韩国自由出口区设置管理条例》,《欧共体海关法典》也有自由贸易区的相关规定,《京都公约》也专门对自由贸易区作了规定,等等。因此,为了推进我国自由贸易区建设的进程,为了在WTO体制下更快的发展自由贸易区,就必须加快自由贸易区法治建设的步伐,而最急迫的则是制定一部统一调整自由贸易区各种社会关系的中央级的行政法规或法律。
      2.自由贸易区建设是法治的突破口
      自由贸易区法治水平的提高有助于提升我国社会整体的法治水平。虽然党和国家提出了“依法治国”的治国方略,但是目前我国社会整体的法治水平还比较低,自由贸易区作为我国经济体制改革的示范区,在法治建设方面,也可以发挥其辐射和示范功能,其法治水平的提高也可以促进我国社会整体法治水平的提升。具体来讲,自由贸易区发挥这种示范区和突破口功能的途径主要包括以下两个方面:
      (1)自由贸易区高度的开放性和自由性为引进国外先进的法律制度提供了优越条件。自由贸易区是高度开放的区域,对世界所有国家开放;自由贸易区是高度自由的区域,基本上不受到海关的监管;自由贸易区是高度发展的区域,与世界经济高度接轨。这些优越条件可以使得自由贸易区可以更加容易地借鉴和吸收国外反映市场经济一般规律的先进的法律制度及其法治建设的成功经验,由此也就导致了自由贸易区的法治建设总体水平可以走在全国的前列。自由贸易区法治建设的这种超前性和探索性必然会对全国的法治建设起到一种示范和引导的作用,而且自由贸易区的成功经验可以推广到全国,自由贸易区的失败教训可以为全国所避免,由此,自由贸易区充分发挥了我国法治建设实验基地和示范区域的重要作用。
      (2)自由贸易区凭借其独特的优势地位可以成为我国法治建设的突破口。我国法治建设是前无古人的伟大历史工程,虽有西方法治建设的成功经验可以借鉴,但鉴于我国与西方在基本社会制度、历史传统、地理环境等基本条件的不同,如何借鉴以及如何探索适合我国特殊国情的法治建设模式一直是困扰我国改革者和决策者们的一大难题,而自由贸易区建设则很可能成为一个突破口。自由贸易区在保持我国国情特色的前提下,更多地与西方法治建设发达国家相接近,它实际上是界于我国与西方发达国家之间,因此,就更容易发挥这种中介作用,首先进行借鉴和探索法治建设模式的实验,这将比全国直接借鉴和探索来得容易。其次,自由贸易区地区面积不大,进行实验的成本和风险与全国相比,相对较小,再加上自由贸易区数量众多,可以分别探索不同的法治建设的模式,从而为全国法治建设模式的选择提供了参照和比较的对象。美国法官布兰代斯有一段常被人引用的话:“如果某个州的人民愿意,就可以把自己这个州作为实验室,进行新的社会和经济的试验,而对这个国家的其他州都毫无危险。这是联邦制令人高兴的事情之一。”]布兰代斯法官这里论述的美国联邦制的优点同样适用于自由贸易区进行法治建设的创新与实验。再次,自由贸易区监管相对宽松,进行法治建设实验的阻力和障碍较小,更容易推陈出新、与时俱进。自由贸易区的这些得天独厚的优越条件完全可以充当我国法治建设突破口的重任,这将是我国的自由贸易区在发挥经济建设作用的同时所发挥的一项其意义决不压于经济建设作用一大历史作用,自由贸易区的法治实验将在我国法治建设的历史上写下庄严的一章。
      

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