贺卫方的个人空间

迟到的兴起和早来的危机
发布时间:2006/10/19 11:24:00 作者:贺卫方 点击率[6959] 评论[0]

    【出处】《社会科学》2005年第9期

    【中文摘要】中国法律教育和法律职业化走过了漫长的发展过程。近代以后,在外力的压迫下,法律制度被动地进行了改革;特别是在废除科举制之后,由于对西方的法律教育观念的吸收,从而对现代法律的职业化进程起到了促进作用。法律职业化的兴起却伴随着危机的早来,比如,在模式选择、数量规模、自治与开放等问题上如何抉择是我们面临的一个大问题。

    【中文关键字】法律职业化;司法制度;法律教育

    【学科类别】法律教育

    【写作时间】2005年


    在近代法律职业的演进发展过程中,中国与日本这两个国家之间曾经发生过千丝万缕的联系。在近代之前,日本曾经在法律上受到中国的深刻影响,律令体系借鉴了许多来自中国的内容。在他们的比较法学经典著作《比较法总论》里,茨威格特和克茨教授描述说:“7至8世纪,日本的统治者都是中国文化虔诚的仰慕者;他们谙熟中国的文学与艺术,接受了佛教,他们也依据中国模式,通过建立一套由领取薪俸者组成的等级官僚体系并使自己居于至高无上地位而对国家予以重新组织。”(注:Zweigert/Koetz,Introduction to ComparativeLaw ,Vol.I,trans.by Tony Weir ,Oxford U.P.,1987,pp.411—12.(中译本),茨威格特和克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第514页)关于中国传统法律对日本法的影响,参见杨鸿烈《中国法律在东亚诸国之影响》(台北),商务印书馆1971年版;刘俊文、池田温主编《中日文化交流大系·法制卷》中所收诸文,浙江人民出版社1996年版。)不过,到了近代以降,这种文化流向的方向差不多直接倒了个个儿——中国变成了学生,或者说由昔日的以出口为主变成了以进口为主。大量的中国学子东渡日本,其中不少人学习法律。这些人回国后,参与法律改革,使得中国近代法律发展打上了很深的日本烙印(注:杨荫杭是一个例子。)。另外,许多日本法律专家应聘到中国,或担任修订法律专家,或到各地如雨后春笋般的法政学堂任教(注:参见汪向荣《日本教习》,生活·读书·新知三联书店2001年版。);大量日本的法学著作或西方法学著作的日译本被译为中文出版。日语中使用汉字的事实大大便利了相互沟通和借用——日本人用汉字翻译的法律词汇直接进入中文,成为中国近代法律概念术语的最重要的来源(注:]实藤惠秀:《中国人留学日本史》,谭汝谦、林启彦译,生活·读书·新知三联书店1983年版,第281页以下。尤其是第326—35页列举的来自日本的现代汉语词汇表,可见为数甚多的法律词汇,今天也许很多人已经根本想不到它们是外来词汇了。)。
      
      跟上述时期不同,在过去的二十多年间,中国在恢复和推进法律教育、法学研究以及法律制度的建设过程中,对日本的关注较之对西方国家尤其是美国的关注要少。法律著作的翻译数量可以见证这一点。不过,还是有不少作者的作品译为中文,并且在中国法学界广受推崇。除了仁井田@①、滋贺秀三这样的中国法律史专家的作品外(注:例如,刘俊文主编:《日本学者研究中国史论著选译/法律制度》(收入仁井田@①、滋贺秀三、宫崎市定、岛田正郎等作者的论文共13篇),中华书局1992年版;滋贺秀三、寺田浩明等:《明清时期的民事审判和民间契约》,王亚新等译,法律出版社1998年版;滋贺秀三:《中国家族法原理》,张建国、李力译,法律出版社2003年版;大庭修:《秦汉法制史研究》,林剑鸣等译,上海人民出版社1991年版。),近年来,我妻荣、谷口安平、棚赖孝雄、大木雅夫、小岛武司等学者的作品也陆续翻译出版,使得中国法学界能够更广泛地了解日本的法学成就,并对于中国的法学研究、法律教育产生了推进作用。
      
      在学术层面之外,中国的法律制度改革仍然受到日本制度的直接或间接的作用。我今天要讨论的问题——中国法律职业的兴起与危机——的背后,就可以看到某种日本因素的影响。2001年确立的统一司法考试制度就是一个明显的例证。
      
      一、背景
      
      中国漫长的古典社会没有孕育出一种具有正当性和专业化的法律家阶层。跟西方社会的情况全然不同,中国传统社会独特的选官制度及其对社会结构的影响使得这里的司法过程独具特色。在1905年最终被废除之前,通过考试的方式选任官员的制度延续了一千年之久。科举取仕赋予传统的统治模式以有知治理无知的特色,然而科举考试却并没有对社会更细化的知识分工有所推动,反而由于长期以单一的儒家学说以及诗文技巧为考试的基本内容,极大地妨害了知识的分化。入仕者虽然要从事纠纷的裁判和解决,然而由于他们的知识背景的单一性,司法的过程也无从成为独立的专业化法律知识得以生长和壮大的温床(注:历史学家黄仁宇认为传统社会的组织制度包括法制的特色,一是它的长期稳定性,二是“价格低廉”:“满清末年政府全年的收入,从来不逾白银一亿两,以中国人口计和以世界的标准计,这都是一个很小的数目。因为组织之简单、技术之肤浅,可以使一个泱泱大国以小农经济作基础,人数亿万,可以不雇律师,不设专业性法官,一直维持到鸦片战争。”氏著,《近代中国的出路》,联经出版事业公司1995年版,第72—73页。)。
      
      州县官们在审理民刑案件时,通常有幕友辅佐(注:在审理案件中,州县官与幕友之间的分工,参见《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第460页。)。不过,幕友的训练在很大程度上是技术性的,而不可能培养法律家阶层所追求的法律的内在逻辑,诸如案件处理所依据准则的一致性,法律思考与道德思考的适度区分,等等。与此同时,虽然幕友对于在案件的处理和决策过程中具有很重要的作用,但是他的责任与其说是维护法律的严格和准确,不如说是想方设法地维护主官的地位,为此他要权衡各种利弊,严格地适用法律,有利于东家则适用之,不利于东家则不适用。瞿同祖概括地指出,“幕友读律的目的只在于佐东翁办案,谈不上系统地研究法学。”(注:瞿同祖:《法律在中国社会中的作用》,第413页。)到清中叶甚至有对刑名幕友所谓“四救先生”的讥讽,即“救生不救死,救官不救民,救大不救小,救旧不救新”(注:纪昀:《阅微草堂笔记·姑妄听之之四》。转引自郭建等《中华文化通志·法律志》,上海人民出版社1998年版,第327页。)。另外,幕友是一种辅助性的角色,他并不为司法决策负责,因此也不大可能为某一项具体的判决作不屈不挠的抗争。
      
      实际上,中国古典的法律概念正是这种由外行所主导的司法过程的产物。西方的经验表明,作为一个专业的法律家阶层的独立,其产生与建立在利益追逐基础上的职业准入限制有关,波斯纳甚至认为法律的概念乃是这种卡特尔(cartel)结构的副产品,他指出:“正是特定职业之中成员的工作方式、其执业的形式和内容、构成其日常事务的各种活动,总之,是该职业的经济与社会结构产生了这种职业的意识形态。”(注:Richard Posner,“TheMaterial Basis of Jurisprudence ,”in Overcoming Law ,Cambridge :Harvard UniversityPress ,p.35.)实际上,一种职业要获得更广泛的社会资源,固然离不开所谓抽象的专门知识体系,但是,波斯纳所提及的成员的工作方式、执业的形式与内容等等也是正当性的重要来源。法官对分配给自己处理的案件,依据严格的法律程序,不受干预地作出自己的判决,以及此判决一经在程序意义上发生效力,则获得不可动摇的确定性,凡此种种,都是在西方法治原理中天经地义的道理。
      
      但是,在我们这里,由于主审官并非法律家,他们对法律知识通常没有专门的研究(注:瞿同祖描述了由于法律的繁杂以及日常工作的压力,州县官们很难对法律进行专门的研究,只好依赖幕友。然而,作者又指出:“执行司法公务时,知晓法律是一个州县官的基本要求,否则他便无法作出合法判决。”瞿同祖:《法律在中国社会中的作用》,第460页及以下。),因此在处理纠纷和案件——尤其是所谓“州县自理”案件即今天大多属于民事性质的案件——时,法律的确定性是不存在的。他所适用的,乃是由法律、伦理规则以及所在社区习俗组成的混合体。作为法律渊源,这种混合体内不同来源的规则之间并不存在明确的界限,它们是“我中有你,你中有我”。州县官们在处理案件时,不大可能像今天的法官那样按照不同法律渊源的效力位阶确定法律的适用。与此同时,由于州县官特定的知识背景,在他的司法判决之中,为支持决策而援引的资源经常是诸子学说以及历史著作里所记载的没有多少法律意义的史实或传说。我们以今天的眼光看流传下来的一些所谓“名判”,文学或修辞学上的价值远超过法律价值(注:参看拙文《中国古典司法判决的风格与精神》,《中国社会科学》1990年第6期;收入拙著《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版,第188—217页。)。州县官可以依据每个具体案件的不同情势而作出不同的判决,而无需顾及不同判决之间所确立规则之间的连续性和逻辑的一贯性。这种可以称之为“个别主义”的决策模式对于我们古典的法律秩序形态产生了深刻的影响。法国学者爱斯嘉拉将这种情况归因于中国的价值体系中法律的卑下地位,他以西方的情况作为对比,指出:在西方,法律总是被尊崇为多少是某种神圣不可侵犯的东西,是神和人的女王,它好象是无上律令加之于每个人的身上,以一种抽象的方式在规定着和调节着各种社会活动形式的效能和条件。西方曾有过这样的法庭,其作用不仅是运用法律,而且常常就各种相互矛盾的利益所提出的和所辩护的各种争论来解释法律。若干世纪以来,在西方,法学家们已经建立了一种分析和综合的结构,一种不断要使成文法各种体系的技术要素完善化和纯洁化的“学说”大全。但是,当我们转到东方时,这种景象消失了。在亚洲的另一端,中国在她已经建立起来的精神价值和道德价值的强大有力的体系之中……就只能给予法律和法理学以一个卑下的地位。虽然并不是没有司法机构,但她只是愿意承认自然秩序,并且只是推崇道德的准则。……中国虽是一个学者辈出的国家,但她所产生的法律评论家和理论家却的确很少(注:J.Escarra,Le Droit Chinois,Vetch ,Peiping ,1936,p.3.李约瑟:《中国科学技术史》卷2(科学思想史),何兆武等译,科学出版社、上海古籍出版社1990年版,第554—555页。)。
      
      二、兴起
      
      跟日本的情况相似,中国整个政治法律制度的转型起因于西方列强的压力。随着中西交往的日趋频繁和双方法律冲突的日渐增多,外人愈来愈不满意于中国的法律与司法。因此,鸦片战争之后订立的《南京条约》以及《虎门条约》里,除了割让香港、开放口岸、协定关税等条款外,又专门规定了英国人在中国只受英国法律和英国法庭的约束,也就是所谓“领事裁判权”。这种规定“在道光时代的人的眼光中,不过是让夷人管夷人。他们想那是最方便、最省事的办法。”(注:蒋廷黻:《中国近代史》,岳麓书社1987年版,第27页。由于中国缺乏欧洲自古代和中世纪起便极为强烈的国籍和教籍意识,并且在民族国家及主权观念形成之前,对于被蒋廷黻称作“完全不懂国际公法和国际形势”因而“争所不当争,放弃所不应放弃”的道光年间的中国人来说,这样的看法也是相当自然的。)然而,在西方列强与我们冲突的过程中,发生于西方的民族国家和主权的观念也传播到了中土,在这样的观念下,领事裁判权变成了国家与民族的耻辱。在义和团事件之后,一方面中国内部要求按照西方模式修改法律和司法制度的潮流愈演愈烈,另一方面,领事裁判权的存在在维护西方人的利益的同时也成为一个加剧中西冲突的因素。因而,在光绪二十七年(1901)清廷与英国签订《中英追加通商航海条约》中专门规定:“中国深欲整顿律例,期与各国改同一律,英国允愿尽力协助,以成此举,一俟查悉中国律例情形及其断案办法,及一切相关事实,皆臻妥善,英国允弃其领事裁判权。”(注:转引自杨鸿烈《中国法律发达史》,商务印书馆1930年版,第872页。)从此,中国司法制度的改革才从官方决策的层面上展开。这种主要是因为外部压力而导致的改革的确存在着一些先天不足。例如,由于基本上是政府主导,政府是否真诚地推行改革本来就是一个疑问。其他一些因素,诸如持不同主张的官员之间的争论,不同政府机构之间的难以协调,在晚清时期愈来愈凸现出来的满汉民族之间的冲突,等等,都极大地影响改革的进程。最重要的是,这种改革所具有的急功近利色彩使得决策者们很少深谋远虑,他们不大考虑一种制度的形成和运作所需要的基础要件,而只是囫囵吞枣,敷衍塞责。
      
      不过,不管怎么说,西方的影响导致了政治法律制度的全方位变革,政府层面上即便是半推半就,不过还是建立了越来越多的法政学堂,包括国立大学的法律院系。在科举考试废止后,西方式的法律教育被许多人视为一种最接近的替代物,因此引起了趋之若骛般的效应。当然,法律制度的急剧转型也造成了对于掌握西方法律知识的人才的迫切需要。另外,在教育领域中,西方国家以及宗教组织所创办的教会学校对于法律教育的推进是特别富于成效的(注:一个最成功的个案是校址在上海的东吴大学法学院。)。另外,在一些较早开放的沿海城市里,由于外人的较多进入和由此带来的中外法律交涉以及纠纷解决方面的需求,尤其是混和法庭的建立带来的西方模式司法程序的广泛影响,使得现代法律职业的形成变得顺理成章。
      
      自1930年代中期开始,中国的法律教育以及法律职业的发展由于战争和后来共和国的头30年对法治的排拒而陷入长达40年以上的混乱和停滞。战争期间,法律当然不会发生作用;在战争结束之后,这个国家又陷入和平时期的动荡。传统社会主义学说对法治的天然排斥,阶级斗争理论的急剧强化使得权利话语完全无从发生,法律教育以及法律职业都成为政治的附庸,到了“文化大革命”时期(1966—1976),法治从这个世界人口最多的国家已经完全消失。这场持续十年的社会震荡给中国带来巨大的经济损失和人道灾难,同时也使得中国政府尤其是中国共产党的合法性基础受到前所未有的损害。1970年代末期开始的所谓社会主义民主法制建设正是在这样的背景下展开的。
      
      二十多年的时间过去了,中国的法律教育和法律职业已经得到了长足的发展。大学层次的法律教育机构由1978年的五所,激增至今天的三百所以上,在校法律专业学生的人数在1978年是六百多人,而今天,只是我所在的北京大学法学院即有两千余人,全国的数量在1998年,在校本专科生已经高达85,000人,同年又招生29,000人(注:据教育部教育信息管理中心和司法部法学教育司的综合统计,见贺卫方,霍宪丹编:《“建构统一的中国法律教育模式:法律硕士专业学位教育的改革与发展报告》,载《中国法律硕士专业学位教育的实践与探索》,法律出版社2001年版,第375页。)。同时期,法学教师的数量也有了巨大的增长。这种迅猛发展不仅表现在数量上,也表现在学生层次的多样化上。目前,法律专业学生,本科生依旧是绝大多数,不过,在一些研究型大学的法学院里,硕士以及博士研究生的数量已经超过本科生数量。此外,一个值得欣慰的趋势是,法律专业对于优秀高中毕业生的吸引力在不断加大。现在,法律与外交、经济、贸易等专业都是人文社会科学领域最具吸引力的学科,考试竞争激烈,学生入学成绩要高于许多其他专业的学生。
      
      由于法律教育的发展,中国司法职业界的素质也有了相应的提高。20年前,司法界的法官和检察官教育背景之低下到了令人难堪的程度(注:例如,1980年全国法院系统的一项统计表明,在共计5.8万司法人员中,高中以上教育程度的占32%,法律专业毕业生仅占3.6%。见汤能松、张蕴华、王清云、阎亚林:《探索的轨迹——中国法律教育发展史略》,法律出版社1995年版,第410页。)。但是,随着法律教育的发展,司法机关所承担的社会角色的逐渐变化以及民众法治意识的强化,法律职业的教育背景已经有了相当的提高(注:贺卫方:《通过司法实现社会正义:对中国法官现状的一个透视》,载夏勇主编《走向权利的时代》(修订版),中国政法大学出版社2000年版,第179—250页;Stanley B.Lubmen ,Bird in a Cage:Legal Reform in China after Mao ,Stanford University Press ,1999,253ff.)。更重要的一个推进举措是,2001年6月30日,全国人大常委会通过修改《法官法》和《检察官法》,正式引入了统一司法考试制度,并在2002年举行了第一次考试。参加这次史无前例的考试的人数达到了三十余万人,通过考试者的比例为7%(注:这样的通过比例比起日本的司法考试还是比较高,不过在中国的各类考试中算是最难过的一道门槛了。日本司法考试的情况,参见Hideo Tanaka(ed.,assisted by Malcolm Smith ),The JapaneseLegal System:Introductory Cases and Materials,University of Tokyo Press ,1976,第577页。近年来虽然录取人数已经升至1000人,不过,考试的困难程度似乎并没有明显的下降。晚近的研究,参见丁相顺《日本司法考试与法律职业制度比较研究》,中国方正出版社2003年版。)。
      
      在法律教育蓬勃发展、司法考试制度终于得以确立,以及整个社会越来越走向经济的市场化和民主要求越来越可以被感受到的今天,中国整个法律职业的确面临着一个历史性的机遇,我们能够通过这一代人的努力,实现法律人的职业化么?我们看到,在这样一个全球化的时代,作为后起国家,在建设现代型制度的同时,我们要经常面临着一些纵横交错的矛盾和冲突;法律职业化迟来的兴起却不妨碍在进展过程中过早到来的危机。
      
      三、困难
      
      模式选择
      
      也许跟其他一些正在走向西方化的国家一样,中国的法律教育面临着的不少困难正来自于从法律制度到法律教育都是学习西方的产物这一事实。虽然中国在两千年前就出现了孔子这样的伟大的教育家,但是,法律职业及教育却完全是舶来品,是从西方引进的。同时,在引进的过程中,我们不可避免地要面临两种主要的西方法律教育模式之间如何协调的问题。正如前面我们曾经提到的那样,由于渴望尽早取消领事裁判权,也由于日本的巨大影响,当然,另一个不容忽视的原因是英美法本身的难以借鉴,因此,中国近代型法律制度走上了欧陆法系的模式。与法律制度相适应,法律教育也是以大陆模式为基本样式。这表现在招生对象、培养目标、课程设置、教学和法律分析的方式、概念体系以及教学内容与制定法之间关系等各个主要方面大致上都接受了欧洲大陆的模式。
      
      在中间经历了社会主义的法律制度及其学说的三十余年的实践之后,中国的法律制度已经明显地呈现出向大陆法系回归的趋势。除了宪法中还有相当明显的社会主义色彩之外,民事、刑事以及诉讼法等领域都编纂了大陆式的法典——虽然条文数量以及内在整合程度上都不及大陆法系国家。最近的一个重大的立法方案便是《中华人民共和国民法典》的编纂,用以取代1985年生效的相当简陋的《民法通则》。与之相适应,法律教育模式也基本上回归到大陆法系。从高中毕业生中直接招生,而不是美国式的从大学毕业生中招收法律专业学生的法学院。培养的不仅仅是从事司法以及律师职业的法律人,而且也包括相当比例的国家公务员、企业管理人员等。教学基本上采取讲授式,而不是案例教学。在教学过程中,着重训练学生对于法律条文及其背后的学理的把握。
      
      但是,在这个向大陆法系回归的过程中,英美法系的因素也在加大着影响力。在法律制度层面上,刑事诉讼法以及民事诉讼法在修订后,明显地强化了当事人主义和对抗制的色彩。民事法律方面,虽然大陆法系的概念甚至对于法典编纂的渴望都体现了一种大陆法系的心态,不过,在某些最重要的民法学家看来,在重视法典编纂的时候,我们必须对于那种试图编纂包罗万象的宏大法典的做法保持警惕,因为那是不合理的选择。例如,中国政法大学前校长、中国最具影响力的法学家之一江平教授就提出,应当制定一部更具“开放性”的民法典,在一些包括物权、债权等规则的设计方面,需要把英美法的好的东西引进来(注:参见http://law-thinker.com/detail.asp?id=1441(访问:05—5—18)。)。
      
      因此,在法律制度的基本模式尚处在摸索之中的情况下,法律教育模式的彷徨将是必然的。在英美法的一些制度和规则不断地被引入中国的法律体系之中的时候,我们的教育就不可避免地要在模式上向英美靠近。
      
      另外,英美法影响加大的另一个途径是语言。作为世界范围内使用最广泛的语言,英语当然也是绝大多数法科学生的首选外语。学习一种语言并不仅仅只是掌握一种了解外国的工具,语言本身就是思维方式,甚至是思想本身。更不必说在这个过程中,学生们要不断地阅读英美法的一些原始文献,从而在潜移默化之中逐渐接受其中的价值观念和思维方式。借用美国法学院流行的那句话,最终可能的结果是,学生们逐渐学会了“像英美法律人那样思考”(thinking like a common lawyer )。
      
      在这样的趋势下,有人提出要在中国逐渐建立美国式法律教育体制就一点也不奇怪了。近年来日本也正在尝试这样的转向(注:2002年10月,我参加了在浙江大学举办的“司法改革国际比较研究学术研讨会”,与会的宫泽节生教授向与会者介绍了近期日本法律教育改革的一些动态。另外,参看棚赖孝雄原发表于2000年的三篇文章:《法律家一元制构想和现代司法的建构》,《法学研究生院的构想和法社会学教育》,以及《司法改革的视角——现代、后现代》,收入氏著:《现代日本的法和秩序》,易平译,中国政法大学出版社2002年版。)。实际上,中国作出类似的探索开始于1995年,方式是在已有的法律本科、法学硕士(以及博士)之外,再增加名为“法律硕士”的学位。当时由司法部教育司提出了设立这一新program的构想,同年5月,国务院学位委员会第13次会议研究决定,由该委员会办公室发出“关于开展法律专业硕士教育试点工作的通知”,并确定8所大学为试点单位(注:8所大学是北京大学、中国人民大学、中国政法大学、对外经贸大学、吉林大学、武汉大学、西南政法大学和华东政法学院。至1999年,招生院校扩大至28所。参看全国法律硕士专业学位教育指导委员会秘书处:《法律硕士专业学位教育的创建与发展回顾》,《中国法律硕士专业学位教育的实践与探索》,法律出版社1995年版,第1—9页。)。迄今为止,这项尝试已经持续了八年时间,期间争议不断(注:这一新项目创立不久即出现的一篇质疑文章是王健:《中国的J.D.?评法律专业硕士学位教育》,《比较法研究》1996年第2期(法律教育研究专号)。)。在我看来,最麻烦的问题之一是我们没有办法实行某种类似休克疗法式的变革,结果是几种模式并存,在培养目标、教学方式、教材类型等诸多方面无从区分,致使学生怨声载道,教师无所适从。总之,要走出目前的困境,必须有明确的模式选择。
      
      数量问题
      
      如前所述,在过去的20年间,中国法律教育急速发展的一个标志就是法律教育机构以及法科学生数量的大规模增长。但是,这种急剧增长的势头却是一个令人喜忧参半的事实。令人忧虑的首先是教育机构本身的问题。在中国,由于教育管理制度本身所存在的多头管辖的问题,加之没有来自法律实务界对教育的约束,致使一段时间里设立法律系、招收法律专业学生变得很容易。不少新成立的法律教育机构并不具备必要的基础性条件,例如教师以及图书资料的匮乏,学术气氛稀薄,学生中弥漫着的无可奈何和得过且过的心理,等等。其次,学生数量过多,很可能甚至必然导致教育质量的下降。法学毕业生质量的下降又会进一步损害司法的品质和本来就不尽人意的司法声誉。实际上,早在现代法律教育制度建立早期,中国已经面临这样的法律学生过多因而导致广泛非议,甚至政府也发布文告对于法律教育规模进行严格的限制。
      
      困难的问题之一在于,人们很难就一国之中法律人所应当占据的人口比例制定一个普适的标准。据我所见的一些资料,这样的比例以美国为最高,而日本作为一个经济发达的所谓“西方七国”成员,法律人的比例却是出奇的低(注:一个较早的比较描述和分析,参看HenryEhrmann ,Comparative Legal Cultures,Prentice-Hall ,1976,pp.55—79.)。统计标准的差别、不同国家在社会事务处理上的分工传统、司法过程的特点以及更宽泛的法律文化形态等等,都会影响到法律人在人口中的比重。我认为现在中国法律教育的发展势头过猛了。我们的危机也许正是隐含在这样的蓬勃发展的潮流之中。如果对照中世纪欧洲的法律史,我们会发现,在法律职业化的历史进展中,行会式的法律人组织严格地限制成员的准入资格和数量,对于训练、服务价格等进行严密的监控,甚至制造某种职业的意识形态,最终对这个行业品质的维护起到了重要的作用(注:Cf.Richard Posner,note 11above.)。而中国的问题是,一方面是法律教育的膨胀,另一方面是职业传统的薄弱和实务界对法律教育控制力的微不足道,这中间的弊端将会随着时间的推移而越来越凸现出来。
      
      自治与开放之间由于处在发展中,中国的法律教育、法学研究以及法律职业都不得不在两个维度之间保持一种艰难的平衡,那就是,一方面要追求专业以及职业的自治,另一方面,又必须保持对于其他学科以及社会的开放。所谓自治,主要是指本学科内部专业化的建构。法学首先是一种专门化的学科,按照托克维尔的说法,甚至是一个不容易普及的知识领域。它具有自家的历史传统、概念与知识体系以及研究方法。法学之所以能够对社会事务进行不同于其他学科的解释,法律之治之所以不同于单纯的政治之治或道德之治,正是因为法学传统、知识以及方法的这种独特性。说到底,所谓法治或者依法治国,不过是法律家用他们的专门知识对社会进行的统治。在过去的20年间,对于这种专门化的知识的内涵与特质,中国法学界的人们当然有所涉及和论说,对域外著述的引进也达到了前所未有的规模,但是还谈不上自觉的体系建构。因此,在今后的相当长的时间里,我们需要用很大的努力,在法律教育、法学研究以及司法实务等各个环节上追求这个学科和这个行业的自治。
      
      与此同时,从法学和法律的发展历史中,我们很容易看到,法学从来就不是一个自给自足的学科,法律职业是生存在一个鲜活的世俗世界之中的,因此必须要有一个与自治相反的维度,那就是开放。法学和法律职业需要从其他社会科学以及人文学科的研究中汲取营养;在早期,哲学、伦理学等学科对法学研究的推进以及最近数十年间经济学、阐释学、人类学以及文学批评对法律思考的影响都是这方面的例证。法学不能脱离我们的社会生活。我们的社会正在经历巨大的变化,市场经济的国策以及人民的民主诉求日益改变着我们的社会结构和社会管理模式。法治的正当性由于社会结构的变化而愈发强化。在这样的情况下,法学界能否敏锐地洞察社会中的法律问题,及时地对社会需求作出有说服力的回应,将成为一个举足轻重的大问题。开放当然也意味着法律学术与法律实务更紧密的联系。由于法律职业与法律教育的脱节,我们的法律实务难以成为专业知识得以生长的温床;书斋里的高头讲章与操作中的章法混乱形成了激烈的反差。这种情况的改变离不开法律职业的认真建构,同时作为一门实践学问的法学更加贴近社会也是不可或缺的一部分。
      
      从西方的情况看,法学和法律职业从不独立、不自治逐渐走向独立和自治经历了一个漫长的历史演进过程。尤其是在今天这样的后工业时代,自治型法律已经显示出由于过度自治而带来的封闭特征,因而不能积极而及时地回应社会的需要。建立在这样的理论的基础上,他们企盼着法律秩序的再次转型,那就是“迈向回应型的法律”。然而,中国的情况是,我们不得不把这种法律的历时性与共时性放在一起考虑。一个饶有兴味的例子是后现代法学理论在中国的传播所带来的影响。在对于法律制度以及传统的法律理论进行批判甚至结构的过程中,一些后现代法学的作者显示出不同凡响的洞察力和知识上的开放精神,他们对于一些长期被人们视为不刊之论的学说的颠覆,对于年轻的学生们是如此振奋人心,以至于法律和法治本身都看起来有些荒唐可笑。加之这类学说本身也颇投合大学教师这种职业内在的反循规蹈矩的特性,于是这类学说就很容易获得市场,从而导致我们在这“路径交错的花园”里迷失自我,忘记中国尚处在走向法治的初级阶段。
      
      四、前景
      
      当然,上面只是捡出涉及中国法律教育以及法律职业的几个问题加以讨论,我有意没有把中国现行政治制度方面的障碍作为一个问题;那当然是一个很大的问题,不过,就目前情况观察,尤其是从一个法律学者的角度观察,它的重要性正在降低。事实上,法治已经成为今天政府获得其合法性的重要源泉。权利话语在中国社会的广泛流行正是这方面的一个例证。在这样的一个拥有最漫长非法治治理的历史的大国中,要建设法治,建立民主制度,除了人的努力外,时间也是一个重要因素。让我用孔子曾经赞赏的一句话(虽然其中有强烈的人治色彩)——作为结束:“善人为邦百年,亦可以胜残去杀矣。”
      

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