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法律程序的形式性与实质性——以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索(下)
发布时间:2006/3/10 11:00:00 作者:贺卫方 点击率[3118] 评论[0]

    【学科类别】法理学

    【写作时间】2006年


    四法律程序、论证理由以及主体之间的互动关系
      
      哈贝马斯是从1980年代初开始逐步转向程序主义的。在此之前,虽然他研究的主要对象是沟通行为系统的合理性,很接近程序论的思路和方法,关注的焦点却一直聚在道德意识、论证伦理学、相互主观的承认等实质性问题上。因而他认为只有经过所有参与实践性议论的公民的一致同意的规范才具有妥当性,这与罗尔斯的立场很类似。但是,与罗尔斯不同,哈贝马斯从一开始就断然拒绝康德式的普遍主义道德原则,而只承认论证规则具有普遍化的意义。其实,论证规则在相当程度上就是调整不同主张之间冲突的程序性规则,可见哈贝马斯的理论已经包含程序化的契机。
      
      与卢曼(NiklasLuhmann)、威尔玛(AlbrechtWellmer)等学者的激烈争论,终于导致这个本来潜在的契机终于显露出来。哈贝马斯在1987年发表论文《基于合法性的正统性怎样才能实现?》,公开宣称自己的主张可以与罗尔斯、柯尔伯格(LawrenceKohlberg)的主张并列为三种程序性正义论。集中反映哈贝马斯这种程序主义沟通论立场的,是1992年首先在德国出版的关于民主法治国家的制度原理的代表作《在事实与规范(妥当性)之间》。
      
      1社会批判理论的道义色彩的消褪与保留
      
      众所周知,作为法兰克福学派的社会批判理论的旗手,哈贝马斯本来对通过程序的正统化以及以程序为媒介的法制化(主要指韦伯曾经洞察的那种形式性法制的实质化倾向,包括法律本身的日益稠密和法律对社会的入侵等)是不以为然的,认为系统理性阻碍了沟通的实践理性,从而导致法治出现各种病理现象――迫使生活世界因屈从于法律系统而日益贫乏、法律系统则从对自由的保障蜕化为对自由的剥夺。在早期哈贝马斯看来,要改变这种倒错状态必须加强批判精神、使社会通过对话争取解放。从主体与制度之间关系的角度来看,就是加强反思理性以促进社会进化。主体的反思理性之所以重要,是因为批判者自己也置身于作为批判对象的结构之中,非此不能自觉,非此不能进行解释性重构。但是,这种反思理性与卢曼强调的系统与环境之间的反思机制、罗尔斯强调的不同价值取向之间的反思性均衡有着本质的不同,可以说更接近孟子提倡的自我反省式修养的那种意境,或多或少具有一些使沟通活动带上道德色彩的倾向。实际上,哈贝马斯一直追求的正是以理性的方式奠定道德的基础。
      
      那么,究竟是什么原因导致晚期哈贝马斯修正自己的立场,志愿加入程序性正义论的阵营呢?东京大学法学院的村上淳一教授认为,最主要的是对威尔玛在《现代和后现代的辩证法》(1985年)一书中批评――世界观、价值观的多元性以及理性之声的多样性问题――的回应。就是说与罗尔斯的情形同样,导致哈贝马斯转向的动因归根结底也是世界观、价值观已经多元化了的现实。
      
      哈贝马斯不得不承认统一性思考的丧失意味着共识基础的变化,自己一直追求“理想的沟通共同体”与罗尔斯的“无知之幕”、“原初状态”同样只是一种假设,并且这种假设很难自圆其说;实际上,相互了解都具有暂时性和过程性。这样的论点很像卢曼的了解命题,但不同的是,卢曼承认那种谁也无法说服谁的了解过程及其暂时性结局,而哈贝马斯则坚持主张:无论了解无论是如何暂时性的,也还属于共识。作为共识的真理只能通过试错过程中暂时性共识的累积才能寻求到,所以与社会契约论不同,沟通论立足于对话和议论的过程以及有关规则。为此,现代社会不得不更加依赖于程序论的理性观念,也就是面对各种不确定性而进行自我反思的程序性调整。正是在这样的脉络之中,公民主权也就程序化了。相应地,包括宪法在内的公共规范不再静止不变了,即使条文字句依旧,其内容的解释也在不断流动和迁徙。民主的法治国家作为一种计划,其内容不外乎逐步改善合理性集体决策程序的制度化作业。
      
      但是,哈贝马斯始终特别强调程序的实质性内容或者道德涵义。在1986年的一次讲演中他粗线条地描绘了自己的新理论构想――合法律性只有从某种具有道德内容的程序合理性出发才能取得它的正统性。在这里,哈贝马斯初步提出的命题是“程序主义的法律和对于原则的道德论证,是相互蕴含的”。不过,所谓道德论证本身也“仅仅是可错主义的规范论证程序”,因而上述命题不妨解释为“程序法和程序主义道德可以进行相互审核”。那么,道德或者至少是与法律相互蕴含的那种道德本身的程序主义属性应该如何界定?哈贝马斯认为道德论证的程序是对已经失去的法律的道德基础中的超越性价值的顶替,用以防止法律因失去内在制约而恣意化。换言之,“植入实证法之中的道德拥有一种自调节程序的超越性力量,用这种力量它对自己的合理性进行审核”。
      
      2程序系统的屏障与主体的诉求渠道
      
      在哈贝马斯转向之后,他的学说与卢曼的系统论之间在程序主义立场上的异同、与罗尔斯的正义论之间在道德论证方式上的异同等等,势必引起我们更浓厚的兴趣。
      
      在哈贝马斯看来,卢曼采取了“激进的客观主义”的立场。这意味着把法律体系当作受客观化机制的支配的一个自组织系统――某种匿名的、冷冰冰的统治方式和权力策略――来把握,而主体、意志以及相互主观性整合作用则失去应有的位置,也意味着在系统的顶部设置了一个高高在上却深藏不露的观察者(不同于公共知识分子的、只关心设计合理性问题的技术专家)的视点。其结果,法律系统与社会整体以及其他子系统之间的直接的交换关系被截断了,相应的调节活动不断遭遇功能障碍。系统主要通过学习来适应环境,这当然大幅度提高了实然、认知性的比重,但应然、妥当性等规范的义务论纬度却渐次被消除了。这一切都可以归结为“社会科学对理性法传统之规范主义的破坏”。对此的反弹当然是强烈的,而罗尔斯的正义论也被认为是向理性法回归、向应然回归的主要动力之一。但是,无论“反思性均衡”或“重叠性共识”,这些关键性概念表明罗尔斯的学说并没有划清以下两个方面的界限:“一方面是对正义原则的哲学辩护,另一方面则是一个特定法律共同体关于其共同生活之规范性基础的政治自我理解”。因此,罗尔斯并没有能够适当地考虑和处理那些内在于政治与法律内部的妥当性规范与客观性事实之间的张力。
      
      根据上述见解,哈贝马斯顺理成章地给自己规定的使命应该包括:为了矫正极端客观主义的社会科学的流弊,需要反过来发扬主观精神,但又不能放弃理性的立场,于是需要在合理性的语境里重构道德话语。
      
      与卢曼系统论设置观察者或技术专家的视点形成对比,哈贝马斯在系统中恢复了主体(当事人)的位置,设置了相互主观(论证性对话以及公共舆论)的视点,并通过意见的沟通网络和互动过程来适当调整事实与规范之间的张力,并对多元化的价值观和社会结构进行整合。早期的哈贝马斯主张通过生活世界(公民之间进行横向沟通活动的、具有直接的确定性的场,或者作为整体的沟通行为网络)来统一各个子系统以及不同的价值取向,但从1980年代后期开始,他认为只有法言法语才能成为生活世界与系统以及各个子系统之间的普遍性沟通媒体从而发挥整合功能,而程序价值则成为判断论证性对话以及公共舆论的妥当性的重要指标。至于设定议题、参加议论的主体,基本上是那些作为生活者和行为人的公民和作为批判者和代言人的知识分子。
      
      不妨这样区别哈贝马斯与卢曼在程序论方面的立场:前者强调的是基于正统性期待而增强法律决定的不确定性和可修改性的程序行为、后者强调的则是缩减复杂性和偶然性的程序系统(但程序系统发挥这种简化和确定化的功能时并不采取还原主义的方式);前者注重主观的语言沟通活动,后者注重的则是客观的自组织和自生成的机制(相互作用的范围不局限于语言沟通活动)。站在社会批判理论的立场上来看关于程序的系统论,就像一种以既定涵义为背景的强制性复合体,未免有些保守化倾向。所以哈贝马斯作出如下尖锐的指责:
      
      “一旦走到这一步――对社会分化不断加强、社会复杂性不断增长的这种洞见,甚至连这种对于一个工具理性泛滥之抽象整体的逆向指涉也加以禁止――那么,这种系统理论就成为肯定性理论,失去其批判性锋芒,并放弃对一个单一的、以等价物交换为中心的社会联系机制的哲学关注”。
      
      为了防止程序系统的保守化、维护批判精神,哈贝马斯引进了道德话语、争辩规则、议论主体以及程序行为等概念,并把导致讨价还价和妥协的交涉这一政治性契机也嵌入独立自洽的规则体系之中。
      
      3基于利益的妥协,还是基于正义的议论?
      
      但他并不像哈耶克自由主义理论那样依赖于经济性交涉,以自发性互动和基于利益的妥协本身作为秩序和规则的基础,只承认自然的正义,把社会正义或分配正义之类的概念都斥之为幻想。在这里,哈贝马斯与罗尔斯采取相同的立场,即不把民主政治看成只是为了就利益调整达成妥协而设立的制度,认为面向妥协的相互作用也还是应该以基于正义原则的议论程序为前提条件;只不过罗尔斯主张以先验的社会正义为价值根据。我个人的看法是,与社会利益脱节的正义追求很容易流于玄谈,而与社会正义脱节的利益妥协则很容易滑向市侩。为此,必须通过以价值观多元化、判断者中立化为前提的法律程序把权利设定与互惠性交涉以及政治妥协过程结合起来。
      
      关于交涉程序与议论原则之间的关系,哈贝马斯指出:
      
      “这种程序把对每个参与者利益的平等考虑,理解为不同实力拥有者之间的程序公正的协议的问题,而不是商谈参与者――他们利用其交往自由对可批判的有效性主张表示态度,以便相互使对方确信它们的论据的正确性――之间的相互理解的问题。但是,从规范的角度来说,公平的妥协形成过程并没有独立的地位,因为实际达成的妥协要被假定为公平,是必须满足一些条件的,这些条件必须在道德商谈中加以辩护。此外,谈判要成为可以允许的和必不可少的,只有当起作用的是特殊的――而不是可普遍化的――利益的时候,而这也只有在道德商谈中才可能加以验证。因此,谈判并没有破坏商谈原则,而毋宁说是以它为前提的”。
      
      4理由交换的双轨制与程序行为
      
      显而易见,哈贝马斯所设想的公民自主的沟通活动的程序化以一种双轨的规范性互动过程为特征,即围绕法律和权利的正式议论以及围绕道德和社会自治的非正式议论,并且这两个不同层次之间也存在着相互审核、相互蕴含的关系(这让人不禁联想到中国式“礼法双行”、刚性规范与柔性规范相反相成的制度安排)。在某种意义上,双轨的理由交换过程应该是通过法律程序实现私人自主和公共自主在共同起源层次上的统合的,但法律程序本身则在上述过程中被政治化和社会化。在这里,法律体系必须具有反思理性,以便在全面实现个人权利的平等保障的同时,也有效地实现对国家权力的实质化判断的限制。
      
      哈贝马斯认为,就像市民社会和形式法构成自由主义法律范式、福利国家和实质法构成家长主义法律范式那样,民主协商和反思法也构成了一种新的范式――程序主义法律范式。在这里,程序既促使立法者关注动员制度资源的条件,也促使行政部门在致力于提高效率的同时为管理活动追加一个“合法化过滤器”。对于在后形而上学的思想背景下日益对社会开放的司法机关而言,程序作为正确判断的保障当然显得更加重要。特别是在法院通过违宪审查程序来扮演民主审议制守护人的角色的场合,职业法律家群体不仅可以防止利益集团之间讨价还价带来的政治堕落,并且可以提前察知民意的变化和趋势,从而促进顺着程序推敲理由的公共议论。
      
      但是,对这种程序主义法律范式,我们仍然可以进一步追究如下问题:程序正义的最本质特征是不容许双重标准,在双轨的议论和交涉过程中能否实现规则的统一?怎样才能避免社会化的私人自主与政治化的公共自主之间发生分歧甚至对峙?在平面化的相互主观性沟通活动中,虽然程序规则和议论规则能够防止所谓“双重不确定性”问题的出现,但为达成共识而促进反复议论的理想条件却面临时间压力以及无法作出决定的压力,应该如何克服这类困难?无论如何,尽管哈贝马斯更突出地强调了程序的道德性和主观价值判断的侧面,也再次讨论了正义与正统性的区别,但终究还是未能跨出“通过程序的正统化”这一卢曼式命题的藩篱。我认为,卢曼也好,哈贝马斯也好,或者介于两者之间的托依布纳也好,实际上都在价值观多元化、相对化的潮流之中把程序正义作为“以不变应万变”的规范不动点或者价值锚地。
      
      总之,通过对罗尔斯以及哈贝马斯两位哲人逆向而动的自我修正,可以看到这样的现实:世界观、价值观的多元化导致政治社会的统一正当性根据的丧失,导致现代国家意识形态的动摇,从而迫使最重要的思想家都不得不探求如何重新建构普遍性公共哲学体系以及摸索秩序的替代性范式的课题。其中最值得关注的是不同版本的新程序主义计划。
      
      人们对于法律程序兼有形式性与实质性这两个方面基本上并无异议,但在程序正义与实质正义的关系以及各自的属性方面还存在某些不同的认识。罗尔斯正义论的去程序化实际上是要表明:即使在价值多元化的背景下,实质正义归根结底还是应该具有相对于程序的优越性,其内容可以通过重叠性共识而确认;就实质性价值问题达成重叠性共识并不比就程序问题达成共识更加困难。与此相反,哈贝马斯理论的程序化则表明,要形成重叠性共识也必须考虑沟通活动的条件和论证规则,这些都还是归结到程序正义;在价值多元化的背景下,相互了解和共识的形成要求道德规范不得不理性化以及被翻译成法律语言,甚至转化为程序正义的构成物。尽管存在学说上的差异和对立,但我认为他们其实都在把目光投向同一对象,即:作为主体的公民的自主性程序行为。
      
      五从追踪管理和满意度看到的中国式程序设计
      
      1追问法律程序的价值前提的社会前提
      
      公民通过沟通和论证寻求某种共识(无论是暂时性共识、还是重叠性共识)的程序性行为,毕竟还是以程序性规则体系的存在以及得到遵守为前提条件。在程序系统本身尚不存在或者不完备、不健全的地方,如果超前地侈谈自主性程序行为的实质性价值则未免有些脱离实际。何况无论罗尔斯或哈贝马斯,或托依布纳,乃至卢曼,他们考虑程序的道德性内容和正统化功能以及程序正义与实质正义之间的关系,都有一个共同的出发点或者默契,这就是现代的自主性公民及其共同体或者话语空间的客观存在。在这种公民社会尚未成形、尚未成熟的地方,虽然存在诸如过程性的“克己复礼”、形式性的“定分止争”、实质性的“仁者爱人”之类的正义观念,也存在与柏拉图、洛克以及卢梭的构思截然不同却令人神往的善治蓝图(例如德治、贤人支配以及民本主义国家),然而正义与道德以及传统文化之间的边界是流动的,平等自由原则的优越地位并未得到认知。
      
      在这样的语境里,如果过度强调与程序系统的输出结果相关的实质性价值判断并反过来以此为启动制度化作业的前提条件,恐怕反倒会刺激人们那种把自己认为正确的道德和正义原则强求他人接受的本性(或许正是有鉴于这一点,哈贝马斯才提出了“合理性道德”、“道德的程序主义”等独特的概念以示防范之意);作为围绕程序进行实质性价值之争激化的结局,恐怕即使在程序的形式性方面也未必能达成共识,更何况承认对程序正义和程序理性的独立定义或者相应的制度创新。
      
      不言而喻,法律研究者和公共知识分子对程序的实质性价值的追问,目的在于防止程序系统的结构和功能偏离程序正义的要求,为抗议程序瑕疵提供正当性根据。但真正实现这样的意图当会在形式性程序的意义甚至本源性得到承认之后。任何程序的设计固然都是根据一定的道德和正义原则进行的,但作为一种基于反思理性的规则体系,适当的程序系统并不能从根本规范之类的实质性价值、以普遍主义方式合乎逻辑地演绎出来――罗尔斯的理论转向已经证实了这一点。因而不妨认为程序的价值起点就是关于程序价值的共识,也可以进一步归结到在程序和契约之间反复进行的沟通活动的论证规则和说服力。
      
      2程序工具论的陷阱与程序价值论的潜在契机
      
      另外,首先强调程序的那个以实质性价值为前提的侧面也意味着是要根据结果来评价程序的实效(这倒很容易滑向以程序作为辅助性手段而追求特定目标的程序工具主义),于是乎首先定义什么是公正的结果并就此形成道德上、正义原则上的共识;即使认为在实质性价值判断上不难达成共识,那也势必得出以下结论――对程序本身的正当性的考察、异议以及改进等,只有在作为手段或工具的程序被定性甚至付诸实践之后才能根据有关结果来评判,离开程序系统的存在和运作而谈论程序的实质性价值并非有的放矢。
      
      即使不考虑目的与手段之间的关系,仅从纯粹的程序正义论的内在逻辑来看,假设正确的结论可以通过满足程序要件而自动获得,这本身就暗示了程序设计的严格要求以及对程序与结论之间关系进行事后检验的标准,也意味着程序的设计和运作本来就无法避免对程序的中立性以及效果的各种考量。况且与社会正义论中的程序相比较,法律领域的程序的实质性评价更加复杂,因为它是一种在分散决定权的同时对决定权的行使进行组织和协调的系统;在考虑法律程序的实质性问题时,除了道德和正义原则的推敲外,还必须侧重决定的权限与程序之间的关系以及决定的正统性与对具体案件处理的适宜性之间的关系,为此尤其需要留意实践经验的侧面,甚至不得不像晚期哈贝马斯那样把道德和正义本身也理性化、程序化、采取法律语言来诠释、并作为论证理由的一部分来相互交换。
      
      3三个技术问题与四个发展阶段的悖论
      
      根据上述状况,中国的程序论不得不更多地期待国家机关追求善政的统治良心或者防止“以暴易暴”的反思理性、来自社会的不同价值观和公共舆论的压力以及由此引起的“上层革命”,在有关制度的设计方面应该采取“先得其形、再得其神”的分阶段的渐进方式,并且有理由置信于程序在实践中自我修正和重构的能力以及导致权力作茧自缚的效应。在我看来,程序化改革的关键是形成公平、合理、适当而切实可行的初期共识,并以此对以后的一连串公共选择行为施加制约,再通过实践效果的检验以及反思理性来修改、补充基于初期共识的制度设计,逐步实现作为基本结构的正义。
      
      要使这个过程不偏离程序价值的要求,必须注重解决以下三个技术性问题:第一、在形成关于程序的初期共识之际,如何保证当事人或议论参加者各方具有充分的信息并且使信息分布达成对称;第二、明确形成初期共识以及据此进行一系列选择的行为规则和证明规则;第三、致力于完善各种在议论参加者与规则执行者(即运动员与裁判)之间分担角色的具体条件。反过来说,如果相信在舆论以及抗议的压力下国家机关有可能基于合理性判断主动解决上述三个问题,那么自上而下的程序革命就决不会迹近画饼充饥。
      
      但因为哈贝马斯所揭示的西欧法制化历史的四个发展阶段――绝对王政之下的市民社会、市民自由的法治国家、社会福利的法治国家、程序民主的法治国家――中先后碰到的各种现象和任务几乎同时呈现在当代中国,所以这里的实践问题变得更加复杂和难以捉摸,在我看来,人们正面临公共选择上的两大悖论。一个悖论是:市场化、全球化以及公民社会的建构所要求的制度条件为保护自由权的法治,需要减少行政规制、充分发挥作为自由专门职业的法律家群体的中介作用,但要推动这样的转型不得不依赖国家的积极性和强制力量,反而导致科层制因素的增殖,即存在法律人与科层制之间的相反相成的关系。另一个悖论是:法治秩序的建构需要树立实证化规范以及有关机构的权威,但作为法律正当性基础的民主制则促进当事人的主体性参加和公民主权意识,在某些场合下、某种程度上也会引起对权威的怀疑和挑战,即存在遵法性与民主化之间的相反相成的关系。诸如此类的悖论会扭曲中国的程序化改革、相应的制度设计以及实践效果。
      
      4程序正义原理与承包责任原理的奇妙结合
      
      正是这样的悖论性现实,导致在1990年代的中国法制改革以及其中出现的程序设计带有鲜明的特色。例如:现代的程序正义原理本来具有免除决定者对结果负责的重压的效果,与传统的承包责任原理立足于追究决定者的结果责任的思路正好相反,但在中国刷新审判方式的实践中,性质迥异的这两者却被结合起来了。有关当局在促进功能分化和下放自主决定权的场合,借助既存的责任制资源来防止进展失控和裁量的恣意化,并以责任制的指标体系和目标管理方式来弥补程序要件的阙失。
      
      因为程序正义不能从根本规范演绎出来,而只能通过不同层面的交涉和议论中分别实现,所以程序系统具有把一段段、一节节的沟通过程加以衔接递进的中继技术的特征,在审级与审级的连结上表现得非常清楚――每个审级都对过去留有总结、对未来留有期待。而层层承包的责任系统实际上也不妨归类于那种把一个个、一组组的实质性结果加以衔接递进的中继技术,在这里虽然有可能达成整体的确定性,但具体案件处理过程的起点与终点之间充满了不确定性,个别结果与个别结果的联系也没有固定的格式可循。可以说,正是中继技术这样的共同点使程序系统与责任系统能够在某种程度上形成互相补充的关系,但也会造成混淆和互相取代。
      
      尤其需要指出的是,1998年之后的法院改革,把责任制与案件流程管理或者说“追踪管理(traceability)”紧密结合在一起,导致程序正义的理念被转化成对审判活动各个环节进行“程序化控制”,程序规则和论证规则被转化成详尽的审判质量指标体系,并且以效率和公平这两项基本标准作为编排的程序语言。这种程序性设计是把案件审理过程分成若干阶段和具体环节,分别根据法定审理期限、办案具体要求、证据规则、法庭技术、诉讼文书的水准以及执行结果拟定目标值,不断进行观测、登记、督促和评价。当追踪管理通过责任系统与说明义务(accountability)相联系时,有可能克服传统承包责任原理所流露的结果指向、黑箱操作等弊端,使交涉、议论、审理、执行的整个过程变得透明化了。我认为,甚至不妨把这个系统看作书面审理主义(Schriftlichkeitsprinzip)可视化的一种制度设计,与对抗性辩论的可视化模型相映成趣。然而,只有把制度设计的重点从“对内负责”、“内部监察”转移到“对外负责”、“外部监督”,程序正义的许多要求才有可能通过上述所谓“程序化控制”来满足。
      
      不能不清醒地认识到,这种方式以及程序性建构毕竟属于行政性管理的范畴,采取的是科层制的技艺,未必能充分容纳自主性议论以及严格论证的对话,也未必能积极支持那种以形成“对外负责”机制为目标的社会变迁。程序化控制更注重的是法定审理期限规定的落实,这虽然构成对罗尔斯提出的理想化议论中的时间压力问题的一个解答,但很容易变成不断压抑议论的契机,导致选择和确定丧失共识基础。如此结局并不是新程序主义的理想目标。
      
      5程序正义与满意度的正比例以及反比例
      
      关于程序正义的实现程度当然存在一些客观的评价标准,并且可以通过经验性事实加以检验和测定。但另一方面,主观的公正体验也非常重要。
      
      根据汤姆?泰勒(TomR.Tyler)教授对程序正义的社会心理学研究,从集体性价值判断的角度来看某种法律程序是否公平,构成衡量标准的最关键的因素有三个,即涉及身份认同和资格的“个人立场”
      、涉及权威者的动机和善意的“可信度”、以及决定过程只取决于事实和逻辑而不受到偏见和差异的影响的“中立性”。调查和实验的数据表明,对程序是否公正的主观体验是决定对结果是否满意的态度的最主要因素,所以在相当程度上不妨通过“满足度(satisfaction)”来把握知觉中的程序公正性。在这个意义上,在程序化改革中强调当事人对审判制度的满意度乃至人民对法律执行状况的满足度还是切题的。
      
      最高人民法院自1999年以来推动“争创人民满意的好法院,争当人民满意的好法官”的活动,强调审判机构内部的竞争机制和向社会提供审判服务的市场原理,并以人民的满意度作为评比的依据,可以为落实程序正义原理的制度创新营造声势和施加压力。但不得不指出的是,假如这种满意度最终不能既具体到当事人的层面、又与合理性论证过程密切结合,从而升华为作为基本结构的正义观,恰恰相反,是讨价还价的互惠性以及情绪化的倾向性舆论左右人们的公正知觉,在唯名论式的法律概念中把正义归结为纯粹的主观体验和各自的特殊化评判,那么就会出现这样的尴尬局面:越强调满意度,离程序正义的要求反而越远,也越容易陷入不同世界观、价值观之间的争执。
      
      其结果,个案决定与舆情公论之间的循环圈作为民主化司法的假想现实而形成和演变,导致特定的实质性价值或者文化遗传基因占据支配性地位,甚至造成某种以人民满意度为名的主观司法模式,使审判结果的可预测性和社会秩序的稳定性因而大幅度减弱。在这种状况下,与法律程序有关的“公平原则”只能导致那种重视情节和特殊条件、对具体情况进行具体分析的“情境伦理(situationalethics)”与基于功利主义的裁量权等因素的不同形态的实质性组合。
      
      6程序成本与失误成本的比较分析
      
      强调程序正义的时间压力、结果责任、裁量权以及满意度等制度设计上的特征,除受到社会环境和传统思维方式的影响外,在很大程度上还出于对程序成本的考量。特别是在实务部门,妨碍程序化改革的最主要的理由往往是繁琐的程序规则导致花钱费时以及一些社会代价的上升,使法律决定过程的效率有所下降。然而这种经济性得失计算往往有意无意地遗漏掉一个重要的项目,这就是失误成本――因决定错误而造成的资源浪费和各种形式的损害。在中国,以手续代替程序、忽视程序正义的重大后果之一正是国家机关不得不支付庞大的失误成本,在这里可以举出信访制度因案件过多、成本过高而濒临崩溃的危机作为问题的严峻性和荒唐性的明显证据。追溯上访潮的根源可以发现,症结在于实质高于程序的制度设计。
      
      如果把法律秩序为社会提供的最基本的公共物品分为实质正义和程序正义这两大类型,从个案解决的角度来看,我认为前者不妨比喻为“期货”,相应地后者则不妨理解为“现货”。因为实质正义不仅仅满足于形式合法性,需要参酌情节、形势、道德规范、当事人共识等进行裁量与衡平,所以只是对未来审理结果的一种公平承诺。当事人如果以实质正义为博弈对象,必然要面对长期交涉和结果不确定的风险,但可以通过互惠性交涉、自主性和解以及事后性申诉来防止恣意化的决定。与此相对照,程序正义是可以即时获得的,形式和内容是明确无误的,由此获得的结果具有较大的可预测性和既判力,但通过事后变更进行修正的机会则非常小。一般而言,诉讼当事人以及一般公民向法律秩序要求的基本上都应该是作为“现货”的形式正义和程序正义。但为了保证现行实证法适用以及个案判决等“现货”的价值调整和均衡化供应,避免在案情复杂、牵涉面广、决定过程长期化等情况下所引起的不当决定的危险,国家也需要在一定范围内提供约定未来决定以及权利创新或政策调整的公平性的“期货”――实质正义。
      
      正如过于强调“期货交易”或者“现货短缺”会导致市场价格机制的混乱以及投机性行为那样,过于强调实质正义、或者程序正义的匮乏也势必导致法律关系的不稳定,诱发职能主义倾向与反复的交涉和申诉乃至缠讼行为的相互促进。以这样的状况为现实背景,信访制度的膨胀以及超负荷运转也就不足为奇了。面对混乱局面,有关部门往往更容易倾向于打破形式和程序的限制,在实质正义的旗号下大刀阔斧地行使裁量权和决定权,以加快处理案件的速度。这样做或许一时会明显见效,但长远地看,结果很可能进一步引起相对性不满和刺激信访活动,形成棘手的事情越办越多的恶性循环,直到制度承受力的极限或者当事人忍耐的极限为止。因此我们可以说,治本的举措归根结底还是在程序正义之中。
      
      六结论
      
      本文通过对1990年代初期之后欧美政法思潮的重大转折以及中国法制改革的主要实践经验的概括性考察,进一步探讨了在世界观、价值观日益多元化和相对化的社会背景下法律程序对于公共选择以及秩序正统化的深远意义。如果说全球性制度变迁的主旋律在十九世纪是自由,在二十世纪是民主,在二十一世纪是沟通,那么在法学领域与此相对应的则依次是各国民法典编纂、社会法的兴隆、以及把法律作为关系调节器和沟通媒体的程序主义范式的浮现。在当今各国法治秩序所呈现的新事象中也的确可以看到这样的趋势:以程序规则和相应的论证规则为条件的法律议论逐步成为实质性决定的起点和终点,即使道德、正义这样的本来是“可以理寻、难以事诘……理或有先合而后乖,有先乖而后合者”(语出东晋高僧慧远)的纯粹主观性的精神境界,也在作为论辩对象和可交换理由的基础上开始进行程序化处理,所谓“详而辩之,指归可见”是也。在罗尔斯的正义学说与哈贝马斯的沟通学说之间发生的逆向而动的修正论述和转换立场尽管都提示了系统理性的局限,但归根结底还是证实了这样的命题:在涉及价值判断的争执中,固守实质正义的立场并不能解决共识问题,所以有必要通过中立的程序安排来寻求在自主性前提下的相互理解和相互承认。
      
      毫无疑问,程序本身也以一定的实质性价值为基础和内容并且体现作为法与社会的基本框架的正义原则以及道德规范,程序正义与实质正义之间更存在着密切的联系和交相补充的作用。然而随着普遍主义的超越之力日益式微,视实质高于程序(形式)的优劣顺位已经不再存续,恰恰相反,程序作为获得初期共识的前提条件的本源性以及在正当化过程中作为超越性价值根据的替代物的功能则越来越显著。因而作为主体参与法律议论的公民个人的权利诉求和程序行为就构成维持程序系统的公平、效率以及反思理性的最大动力或者以程序为杠杆推动法制改革的道德支点。换言之,追问程序本身的价值的主要方式还是促使公民重视程序以及积极地利用程序进行维权、达到程序的目的。在某种意义上,激活程序就是激活公民与国家之间的互动,同时也是激活围绕程序的各种价值论辩。这时即使不能就实质正义达成共识,也可以通过程序共识做出决定并使之具有正统性,在符合程序正义的基础上反复探索通往实质共识的途径。试图为程序的设计和评价预先提供一套实质性价值的判断标准,不仅很难如愿以偿,反倒有可能回归“重实体、轻程序”的窠臼,甚至蜕化成彻头彻尾的程序工具主义。所谓“程序价值”的内容也只能程序之中并且通过关于程序的初期共识和基于程序的内容共识来形成、发展以及改善。
      
      中国法制改革的程序化作业的出发点和基本设想是,在人际关系网络非常强韧、交涉、妥协以及达成共识的非正式沟通活动非常活跃的社会环境里,尤其应该借助程序这个形式性操作杠杆把利益的讨价还价以及特殊的价值取向都转化为合乎正义的、以法律语言表达的权利诉求,进而通过程序的过滤装置取得关于公共选择的实质性共识,并把程序正义作为各种法律决定是否妥当的担保。但毋庸讳言的是,在实践中逐步成形的中国程序系统却出现了一些与预期目标很不相同的形式上和内容上的特征。例如:知情权和信息公开方面的制度化作业的滞后导致议论的不对称性等程序瑕疵、以法定期限为参照系的提高决定效率的行政技术比抗辩制下的论证规则更受重视、传统的承包责任原理与质量指标的监测、说明义务等结合在一起成为程序系统的基本中继方式、追踪管理带来了过程的透明化但却没有充分反映对外负责的观念,等等。显而易见,在目前的中国,程序仍然主要与科层制而往往不是法律职业主义或民主政治连结在一起,因此程序规则还未能真正体现程序价值。鉴于这样的现状,程序化的下一步目标应该是在司法方面充分发挥抗辩制的作用,在立法方面促进政策竞争和条文竞争,在行政方面使问责制与提高透明度和加强外部监督挂钩。
      
      要实现上述目标,在制度设计方面必须首先导入两项关键性的基本程序。一项是对包括法规在内的一切违宪现象进行司法审查的程序。这不仅有利于提高审判机关的地位和独立性,而且可以促进把讨价还价的互动转化成以法律推理、解释、证明以及说服为机轴的合理性议论,更重要的是为公民直接参与实质性价值的推敲以及共识的形成或修正提供了必要的话语空间,可以更充分地保障程序价值以及程序目的。另一项是根据程序主义范式把一切国家机关的活动都纳入法治轨道,不给超程序的权力行为留有余地。在现代社会,任何国家权力的行使都受到程序规则的束缚,而容许摆脱这些束缚的例外只能是紧急事态,为此提供正当性根据的只能是实质正义、道德以及其他超越性价值根据。由此可见,在社会力量对比悬殊、制度条件尚未完备的结构中,过分强调实质性价值的结果不仅未必能堵塞程序设计的漏洞,很可能反倒为超程序的权力提供存续理由,甚至通过“不全则无”那样的连锁反应造成程序系统的瓦解。其实,即使发生紧急事态需要当机立断,也还是应该通过事先明确非常规性决定的前提条件和权限、事后追究责任等程序性安排来防止滥用权力的危险。
      
      总而言之,要向新程序主义追问作为程序的基础的价值,那么回答就是对照保障公平的论证性议论话的程序性要求来检验现行的程序规定,使之实现所谓“程序价值”――程序内在的价值中立的价值,包括与严格的形式要件、合理性的实质判断以及正当的手段有关的各种基本规范――的衡量标准。因为根据这一立场,与法律程序相关的实质性价值基本上都可以通过程序价值的范畴本身来体现,而不必另行求诸其他外在的、先验的、超越性的价值根据;相反,甚至还有必要把其他不同层面的实质性价值尽量都转化为可以用法律语言表达的形式,以便纳入程序之中进行可比较性和可沟通性的处理,从而有利于在多元化背景下达成更广泛的共识。

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