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中国文化与中国法学——北京农学院讲座记录
发布时间:2005/7/18 15:05:00 作者:贺卫方 点击率[5583] 评论[0]

    【学科类别】法理学

    【写作时间】2005年


    所谓宗教法或者教会法,我自己的硕士论文就是研究教会法,研究中世纪的天主教的教会法,我特别有兴趣对这种古代的又古又洋又冷又偏的特别喜欢,那么对这样两种东西的划分其实有许多特别有意思,比如说到底什么是世俗的什么是精神的,比如说婚姻,婚姻到底是世俗的还是精神的,在我们这就属于三十亩地一头牛,孩子老婆热炕头,这跟精神有什么关系呀。
      
      那我门看看西方为什么结婚要到教堂去,是因为婚姻是属于上帝管的,另外婚姻不仅仅是一男一女之间的结合,而且它是一种象征,象征着耶稣基督和教会之间的结合,所以必须由教会当局来主持,很神圣啊,婚姻在教堂里大家看前不久丹麦还是哪个国家的,王子娶了一个澳大利亚的姑娘做太太,我看这个凤凰太直播,那个程序太烦琐了,基本是这个宗教当局在支持,按照婚姻这个东西由宗教来主持,因为它是精神的,遗嘱,那个人活的好好的时候,说我死了以后该怎么分我的财产,或者说一个最有权利的人说死以后权利给谁,谈谁来接班,这个东西看起来是世俗的东西,但是它处理的对象是世俗的,结婚本身是精神的。
      
      遗嘱是什么,遗嘱象征着一个人肉体已经离开这个世界的时候,仍然用自己的意识统治这个世界,过去皇帝继承皇位的时候,那个问题还复杂,一直到毛主席那个时代,毛主席临死的时候还颤颤巍巍地用手写了几个字给华国锋,说你办事我放心,然后毛主席就死了,权利发生很大的争议啊,当时关于谁是接班人并不是也很有定论的哦,虽然华国锋已经是被看好的,但是江青肯定不那么认为,王洪文也肯定不喜欢,所以就发生了争议,老华一拿这个东西,主席说了你办事我放心,然后别人就不敢跟他争论了,因为这是主席的意志,主席仿佛仍然活着,但是我们也知道审判林彪四人帮的时候江青在法庭上透露一个信息让我感到很震惊,江青说那个时候写的不仅仅是六个字,写的是十二个字,那就是你办事我放心,若有事找江青(笑声),他就把后面那个字给去掉了,所以遗嘱它是标志着人死后仍然统治着这个世界,是这个精神的,所以这必须由宗教当局来管,西方社会当时对江青这样一个遗嘱纠纷,由宗教当局来处理,宗教法院来审理的,而不是由世俗的法院处理。
      
      我们看西方社会一直存在甚至到今天仍然对传统有影响,大家看西方社会不像我们这个社会,他们国家领导人纯粹是世俗的领导人,他们不会去干预人的精神生活,他们不会轻易,假如说布什总统发表5.31讲话,全美国人民都在学习布什总统的讲话,工人老约翰说我学习过布什总统的5.31讲话,浑身都是干劲(笑声),法国也不会说是我们要贯彻密特朗总统的三个代表思想,然后在一个屠宰场门口挂个大横幅,以三个代表思想来指导我们的屠宰工作,他们不会出现这样的情况,他们世俗领导人就做世俗的事情,就管世俗的事情,伊拉克打不打啊,这个税收该不该提,增加税收啊,该不该对穷人进行更多的救济啊,他们天天都在做这个事,他们不会叫大家去学习他的思想,更不会把他的思想放到宪法里面去,这都是匪夷所思的一件事。
      
      在这,我们这里有,那么这告诉我们一个什么道理,就是说中国古典时代,由于传统社会建立一个非常高度专制的权利,容许宗教当局分割我的权利,所以我前面说毛主席最喜欢的一个名号,伟大的导师,他不仅仅要在世俗的权利控制你,而且在用精神的权利控制你,这样的话就构成了可以说给后来的中国社会建立了一个非常麻烦的基础,那么就在这个基础之下,法律职业可以发生吗?我们知道在这个过程中间我们过去有一种官员选任制度,我们可以看到官员选任过程,这些官员中国古典时代不存在一种分权体制,所以也就不存在一种我们今天意义上的专业的司法机关,专业的律师,我们所有的权利都是集于一人之身,比如说包拯他就是一个法官,但包拯是法官吗?包拯是什么?包拯不仅仅是法官,包拯相当于今天的开封市市长,市委书记,开封市人大主任,开封市法院院长,开封市检察院检察长,开封市公安局长,财政局长,开封市妇联主席,开封市共青团书记,所有的这些功能集于一身,我们才能够想象,包拯这样的一个人,他不仅是这样的一个综合体,他是综合的这样一个权利,我们今天满脑子装的都是西方那一套知识,而没有办法理解古典的东西,我们细看中国古典的时代,在官员选任方面,我们说官员有多方面的权利并不意味着行使多方面的一种职权,比方说他要裁判纠纷解决案件,我们都知道过去的包公要审理许多案件,事实上过去的官员,包括官府官员,总督类型的官员都要经常性的处理案件,处理案件的过程,他像是一个法官,我们要关注他所运用的一种知识,他是否有一种法律知识方面的思考,比如今天我们学法律经常要思考这个案件可能是要
      区分事实问题和法律问题,我们怎么进行所谓的法律推理,我们怎么去解释法律,法律为什么要有文意解释,为什么要有名词解释,我们怎么去保证同样的案件能够有同等的对待,所有的这些英美国家审案的过程,我们可以感觉到所谓think like a lawyer,像法律人一样思考问题并不是一句空话,实实在在的要落实到具体案件的判决过程中。
      
      那么我们观察中国唐宋时代的古典社会,那个法官审判案件的时候,我们会发现那些官员在处理案件的时候,并没有今天我们法律要求的那种思维模式,这首先因为他们的知识不具备,那么科举考试要考察一个人的能力,并不考察一个人所谓的法律专业知识,在考察一个人的他的是否对于传统的一个经验烂熟于胸,对四书五经对它是否熟悉,随便抓出一句话来我们要写成很好的文章,这种文章写作也很艰难,大家觉得八股文是什么怪东西,八股文是很不容易写的一种东西,带着镣铐跳舞,你要把这些东西都要处理得妥当,写出这种文体
      ,但是你要写的好,这样的一种写作状态,是让一个人文章写得特别漂亮,那么你要对于唐诗,你要有更好的诗词能力,写诗的能力,中国人啊真是这个民族非常独特,世界上没有哪个国家像中华民族,满国家全是诗人组成的一个国家,毛主席有个名号叫伟大的诗人,毛主席的诗词写的特别好,北国风光,千里冰峰,万里雪飘,那首词在重庆谈判的时候,报纸一发表,明眼人一看就明白了,蒋介石气数已尽,新皇帝已经诞生了,西方传教士来中国觉得中国人最奇怪的是他们之间见面打招呼都是这样打的:您最近可好?好的好的。最近写诗没有?就写两首。秀才人情纸半张。全国人民都会写诗啊,连女的也会写。不仅男的会写女的也会写,皇帝也写诗,乾隆皇帝是中国历史上最高产的诗人,他一辈子写了好几万首诗,这个一直传到今天,领导人也爱写诗嘛,现在的这个比方说登黄山诗二首,就说是作诗,我们从来没听说过克林顿诗二首,纽约时报刊登出来,还要入美国的小学课本。
      
      这种诗是中国人一直以来的传统,这种东西,比如说唐诗三百首,就是小学生也会吟,那么这种吟诗作画这套东西,是中国文化的一个非常重要的部分,大家知道诗的能力跟司法推理的能力之间是否有某种关联,这是我要提出来的一个问题,大家不妨想一想。那么书法的能力,写毛笔字要写得很好,考科举的时候你要是字写得难看,像现在我们大家都用电脑啊,搞的现在的学生我看那字啊写的越来难看了,像我孩子我就觉得怎么会写得这么难看呢,怎么练的这个字,古人从小他们都要写毛笔字,因为将来做官,你要毛笔字不行的话不可能,就是说这条路已经断了,你再不行,你毛笔字不能不行。我们看至少毛泽东那一代的领导人他们的毛笔字拿出来都是很漂亮的,朱德啊,林彪啊,彭德怀啊,他们的字写的都不坏。但是现在的领导人字写的就都不成了。同学们你们以后当了地方官员,千万别叫领导人题字,而且像泰山那种地方居然也有人敢上去题字。也敢把自己的
      字刻上去,我觉得简直摧残中国的文化,如果字写的好也可以,如果字写的歪七扭八的,有些人觉得这个字还不错,像中国古人说的墨出要有力量。我们知道像这些东西能否让一个官员具有法律素养,很值得我们疑问的一个大问题,我们简短的说,大家可以想象这样一个社会,几千年来的制度,同学们也可以看一看我们古代的司法判决,这些官员做判决的时候,哪个因素会影响他的决策,他到底依据怎样的一种规则来判决一个案件,当一个人不具备法律专业方面的知识的时候,他最大的问题是到底依据什么。
      
      好,我自己准备一些古代这方面的判决案例,中国古代的官员判决案例的时候常常讲故事,他不是严格依照法律规律,大家都知道法律规则在古典时代也有,他们根本不是很认真的去解释这个规则,宋刑统里面规定所谓不孝,不孝之罪规定的许多构成要件,但是这个不孝之罪很可怕,不赦之大罪。包括父母在殴打,辱骂,你把老头子打了一顿,这是不孝。供养有缺,你自己剩了5000元钱,结果老头老太太吃不上饭。父母祖父母活的好好的,你为了回趟家,你跟老师请假说奔丧去,或者说父母祖父母已经死了,你说没事,然后还活的好好的,还唱邓丽君的歌,这个不得了,这东西都是不孝之罪。我发现在南宋的时候有一个案件,各种事实要件都具备了,但是硬叫这个法官解释来解释去的,最后就没事了,打了几大板子最后就没事了,不构成不孝之罪。我发现这个解释的过程中间,充满了变数,没有任何确定性,因为他利用资源不同,举历史上的案例,过去有一个什么人,他怎么好怎么好,加剧了一种法官决策方面的依据不确定性,尤其是一般的所有物方面的纠纷,法官经常运用某种道德的力量来对当事人进行斥责,这个斥责过程,我们看到如果道德的力量夹在法律中间的话,可以说法律的确定就遭到了很大的破坏,前几年突然冒出来几个字,这个我不喜欢,什么叫以德治国,那个以法治治国还没落实,又要以德治国,在这样一个缺德的时代,要以什么德来治国,所以我不喜欢,最大的问题是道德这个东西有什么确定的东西,道德是大家内心对某种行为某种善恶的考量,这东西它能治国吗?我到南京去开会,师范学门口正在搞拆迁,拆的热热闹闹,有那个大横幅在上面挂着,什么依法拆迁,以德拆迁,以德拆迁是以什么东西来拆迁,我真的搞不明白这是怎么回事,那么古典时代的法官经常涉足某种道德的力量,要给某些人斥责,这样一种东西又加剧了法律规则依据的不确定性。
      
      那么接下来,我们还将看到使它不确定的另外一个因素,刚才提到的那种诗话的语言,一个人做诗做习惯了他什么都要用诗一样的语言来说话,况且古典的语言本身就有一种内在的诗话的情调,中国古代语言是一种方块的,这种方块的字很有研究,它跟西方的语言不太一样,大家走到哪都可以看到一个文物古迹的地方会有对联,昆明这个地方五百里滇池,诉千年往事更上心头,哪都能看到对联,中国人做对联已经成为一个非常好的习惯,陈寅恪教授经常和他的弟子聊天,那个对联非常的好,跟他的学生们说我给你们送一副对联就是说你们的,南海圣人再传弟子,大清皇帝同学少年,他的两位同事给解释了,说南海圣人再传弟子就是说你们康有为的再传弟子,因为你们是梁启超老师的学生,所以你们是南海圣人再传弟子,同时你们也是王国维的学生,王国维是什么人,他是皇帝的老师啊,所以你们是大清皇帝的同学少年,这是中国语言,这种东西很流行,同时也影响到我们整个的决策,使得我们的官员在决策的时候经常也不能摆脱这样一种语言的束缚,他毕竟要运用到这样一种语言,我们后来诗也很讲究对仗,西方语言没办法对仗,它只能是暗对,就是说意思上是对仗的,文字怎么对?它这个语言长长短短是不齐的,不仅歪歪扭扭的,那怎么对啊?对不下去啊,歪歪扭扭地写个对联你们都莫名其妙嘛,但是我们汉字可以做对仗。
      
      这种对联思想,很影响到中国古代官员的一种决策思想,使得我们在决策的时候表达的载体都是运用这样一种语言这样一种风格,乔太守乱点鸳鸯谱,不就是这样一种经典判决吗?除了文学作品外,真实这样的案例,也有这样的判决,清朝的时候,有个官员叫于成龙,于成龙当年在广西罗县做县令的时候,就遇到过这么一个案件,他对这个案件做了一个判决,这案件就像梁祝那种类型的事件,反正就是冯家有个女儿叫冯婉姑,他父亲为了让她接受良好的教育,就给她请了一个家庭教师,叫钱万清,这两个人一来二往就发生了感情,然后两个人终于到了私定终身的地步,她父亲坚决不干,把自己的女儿嫁给一个穷教书的,然后就硬让女儿嫁给一个纨绔子弟,然后冯宛如不愿意,非要和老师结婚,最后出嫁那一天,威逼利诱之下不得不嫁给那个纨绔子弟,但是一下轿子,就从自己的袖口摸出一把剪刀,朝着脖子就捅了一刀,想干脆死了算了,结果被众人救下了,最后被众人送到于大人的衙门里了,于大人一听说这个事件以后挺感叹的,当时就把纸一铺就判决书就做出来了。当然很奇特,但也是事实。于大作的判决,宣布恢复冯宛姑和钱万青两个人的婚姻关系。然后还亲自给定下了明年结婚的好日子。作了一下月下老人的工作。
      
      这个判决被流传下来了。进入了清明妙判集。确实是写的很漂亮这个判例。我给大家朗诵一下这个前半段。看一下中国古人是怎么判决案件的。“关雎咏好逑之士,周礼重嫁娶之仪。男欢女悦,原属恒情;夫唱妇随,斯称良偶。”看,马上婚姻的基本原则就出来了。多么美的文字。然后接下来,主人公出场了。“钱万清誉擅雕龙,才雄倚马;冯宛姑吟工柳絮,夙号针神。初则情传素简,频来问字之书;继则梦隐巫山,竟做偷香之客。以稀席之家宾做东床之快婿。方谓晴天不老,琴瑟欢偕。(长时间的掌声)”像听梁祝一样的,爱情的美好,真是很美啊。“谁知孽海无边,风波突起。彼吕豹,变者,本市井无赖,好色登徒。(笑声)”人家就是想娶个姑娘,怎么就成了好色登徒了?“恃财势之通神,乃因缘而作和。婢女无知,中其狡计;冯父昏聩,竟听谗言。遂令彩凤而随鸦,乃使张冠而李戴。宛姑守贞不二,致死靡他。挥颈血以溅凶徒,志岂可夺;排众难而诉令长,智
      有难能。”这样的判决书都是用一种诗人一样的文字。
      
      大家在听的很愉快的同时,是否想过对当事人有什么影响么?或者说其内在是否有一种逻辑的内容呢?像任何的司法判决一样,都有一定逻辑的运用。法律条文的运用作为一个大前提,案件的事实作为一个小前提,根据一定的推理过程,严格地按照一定的逻辑作出相应的判决。法律面前人人平等,转化为另外一种语言就是:同样的事情同样地对待,然而怎么样做到同样的事情同样对待呢?这可不是说说就能解决的问题。我们必须要有一系列非常复杂的制度安排。这就涉及包括官员知识的要求,他的语言和逻辑之间的一种关联,然后才能使得一个人昨天怎么判,今天还怎么判。这样才能真正作到法律面前人人平等,不至于深一脚浅一脚,月朦胧,鸟朦胧。可惜的是我们两千年的中国社会就是这样一种月朦胧,鸟朦胧的判决。我们中国的老百姓,到官府去告状的时候,何曾有过所谓的确定性?案件的处理依照什么东西,我们不知道。就依据故事,中国的历史上故事多了。官员喜欢这边,就引用这边的故事,喜欢那边,就引用那边的故事。那么官员这样的一种语言本身就是反逻辑的。中国社会两千年前曾经有过好逻辑的人,比如说,公孙龙啊,邓析啊,他们比较喜欢逻辑。什么“白马非马”啊。邓析先生不仅自己研究逻辑,而且还招了一些学生,在家里学习法律,学习辩论,研究怎么跟人家辩论。今天你站在原告的立场,他站在被告的立场。明天在换个个。看怎样把对方辩倒。
      
      大家知道,现在美国人现在就这样的培养律师。都是这样一种姿态。想方设法地想要取悦于法官,但是又不能露痕迹,不能让法官觉察到你在讨好他,不这样不好,这样太过份啦!这样说法也不好,一个女律师,要显示出自信,不要还没说话就显得语气不足,但也不能表现出咄咄逼人,要显得很放松,美国人经常这样去选择自己的律师
      ,这就是为了在法庭上取得主动权的问题。邓析先生当年的辩论式,就是为了支架逻辑,就象英美国家的法庭,一位历史学家唐德刚说过:英美国家的逻辑之所以特别发达,在一定程度上是因为他们的法庭特别强调逻辑。在西方国家,无论是英美还是法德,这些国家法庭上的律师都是逻辑学大师,在辩论案件的时候,只要他的理由在逻辑上站得住脚,管他的天理人情,一概胜诉不二!
      
      但是我们中国的历史,就是一部不讲逻辑的历史,我们孔子的徒弟们,最不喜欢的就是写蓝格子的邵兴师爷,最不喜欢的就是整天讲逻辑的人。那些青天大老爷判案,判得好的天理人情国法俱在其中,判得不好的就满口革命大道理,连起码的逻辑都不讲。这是我们一个繁荣了两千多年的伟大国家,一个很大的问题。我们今天讲法律职业在今天这个时代的使命,而我今天晚上之所以花这么大的篇幅在谈历史,其实,我们法治现代化进程中,不仅仅是面临这一种这样的现实制度给我们的挑战,或者是说给我们带来的麻烦和困难,我们也是在和历史的风车作斗争,我们是在和这两千多年来的非常庞大的传统职业斗争,所以法律职业在今天这样的一个环境之中,是一个新兴的职业,我们是由于学习了西方,才有了这么一种职业,我们曾经的历史上不存在象金老师这样的老师,没有法学教师,没有法律学校。今天我们有了这样的学校,这样的职业。
      
      为了我们的法律人才更加职业化,我们也有了诸如司法考试这样的一系列的制度。但是我们埋葬了历史,但是历史却在坟墓中统治着我们。我们时常感觉到这样的社会,人们的文化观念,都在影响着我们整个的法律人及我们对法律的理解、对法治社会的理解。有一个很简单的结论那就是:没有一种伟大的价值追求的法律职业群体,我们就不可能有一种真正意义上的法治社会。所谓的法治社会,还是依法治国,不过是让法律职业者依据他们的专业知识去解决重大的社会问题。来解决社会主义市场经济中,诸如交易等方面的问题。我们需要一种统一的专业化的知识来调整它,或者说用我们的专业知识来塑造它。正因为我们处于这么一种现状,我们追求法治的行动急不得,不能幻想三脚两拳就把一切旧的固有的打倒。我们在这个时候也许需要更多的耐心,需要一种坚韧不拔的精神。这就是我今天讲座的内容,谢谢大家!(长时间的掌声)
      
      (本纪录稿由北京农学院政法系崔阳先生提供,供大家参考。)

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