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中国文化与中国法学——贺卫方教授北京农学院讲座记录
发布时间:2004/12/10 15:24:00 作者:贺卫方 点击率[6493] 评论[0]

    【学科类别】其他

    【写作时间】2004年


    政法系的各位老师、同学大家好!很高兴来到美丽的农学院作这次讲座。你们的金瑞锋老师去年就邀我来参加你们系举办的人文社会科学月系列讲座活动,给大家讲讲,但是一直比较忙,直到今天才有机会和大家见面,望大家谅解。另外,我先对今天能来听我讲座的同学表示感谢,欧洲杯激战正酣,大家的注意力可能都在这上面了,我想没有来的同学可能正在补觉准备观看今晚的英葡大战,其实我也是个球迷,如果今天我讲的不能令大家满意,希望大家能够原谅,因为我也是天天在秉烛夜战,作球迷真辛苦呀!尤其是作中国的球迷!(笑声)好了,我们现在言归正转。说到中国法律的教育,我们首先应该从大学说起。我认为一个人进入大学受的教育应该是多方面的。应该接受多方面知识的熏陶。单一类的大学不容易将人培养成为一个“博雅之士”。中国的大学呈现出来的历史是“分分合合”。原来的那个单科性的学校开始合并,比方说北京医科大学,本来就是从北京大学分出去的北京大学医学院,现在又回归了,回到了北大,成为北京大学的医学院,这样的话,学医的同学也可以在一个综合性大学,比如说他愿意去听一听西方哲学史,听一听电影艺术鉴赏,听一听行为艺术,比如说朱青生教授的现代艺术方面的课题,或者是法律方面的课题,这样一个人就又进入了一个多学科的知识素养不断提升的一个状态。所以我觉得,这样的趋势比较受欢迎,另外一个和合并相类似的一个趋势,原来的一些单科性的学校越来越走向综合性,越来越愿意去办自己以前没有的一些学科,纯粹办文科的现在开始办理科,纯粹办理科的工科(比如清华大学),现在不断强化自己的人文社会科学方面的力量。像我们农学院,我们一听这个名字,哪会想象农学院竟然有政法系,但是现在我们有了政法系,我们招生了许多优秀的学生,我们有一批优秀的教师在这里和大家一起研究法律,那么,这样的一个学校逐渐走向综合化,我们都知道高等教育所承担的使命,有个非常重要的体现,那就是要培养具有批判精神的,具有一种高层次的文化修养的,这种文化不仅仅是一种狭义的,工匠意义上的文化,而且是一种具有宽广的一种视野的这样一种人才,这是我们今天院系调整的,或说新的教育体制改革的最让我们欣慰的一点。当然有一些后遗症,比如说有一些学校的合并的太大,过去我们说吉林大学座落在美丽的长春市,我们今天可以说长春市座落在美丽的吉林大学的校园里,到了长春,你满城市看到的是吉林大学的牌子,一个学校由于各个分校区离的太远,所以不同知识的交流遇到一些困难,但是我相信,这种困难也许应该可能是暂时的,我们长久的来看,上一界主持教育方面的工作的李岚清副总理,也许做了一件好事,也许并不是他有意识做了一件好事,他的考虑也许没有我这么深刻,能够考虑到教育体制,这是一个对1952年院系调整的一个非常大的冲击或者说是非常大的一个反动,我们的教育又一次恢复回归到高等教育的一个政府组织,但我们今天走到许多学校,我1978年上大学学习法律,那个时候全国法律方面的高等院校只有5家,那就是北京大学法律系,吉林大学法律系,人民大学法律系,湖北财经学院法律系,以及我的母校西南政法学院,西南政法学院1978年招生,一晃已经是26年前的事情了,那个时候懵懵懂懂上大学学习法律,那一年全国招生的规模,法律专业的招生规模大概是700人左右,我们西南政法一下就占了半壁江山,我们招了三百六十几个人,跟一年的天数差不多,大概是365个人,上大学学习法律,今天我们弹指一挥间26年过去,我们全国的法律专业的招生数量已经没办法统计,据不完全统计,全国的法律院系已经上升到了500所左右,是二十多年前的100倍,从5所到500所,这个说给外国人听是瞠目结舌的,二十多年增长了100倍,这是怎样的一种增长规模,到处都有学法律的,没有比学习法律更时髦的了,我回忆起来过去的时代,比如说再来看老舍的茶馆,他的茶馆里有一个二流子,几天不见,说:“你今天干什么去了?”二流子说:“我上法政学堂去了。”开始学习法律去了,法律变成一个大家都愿意学,学了以后,将来要做一个法律人,要成为律师法官检查官,要用法律的知识改造这个社会,我想这么多的法律院系,每年都在培养着无数的人,这些个人进入到社会,对我们这个社会,对我们这个老大帝国,一定有着深远的意味,这到底意味着什么,我们这些学法律的人将来走向社会,对社会要带来怎样的一种变化,这都是我们在学习法律的过程中间可能要不断思考的问题。我们法学教育要完成自己的使命,要培养合格的法律人,这样的法律职业又给法律教育带来怎么样的一种挑战呢?那么今天晚上我们要讨论的问题,我个人对这些问题的一些粗浅的思考,与在坐的各位老师各位同学有一个机会交流,我想我讲一个半小时的时间,接下来我们讨论,虽然今天人比较少,但是人少的讨论可以多一些人来发言,能够深入的聊一聊。
      首先我们要问的一个问题是,中国这个社会从前有没有法律情节,我们的古典时代是怎样的一个社会,用怎样的方式调整社会,我们是一个新的职业吗?我们这样的一种职业或者法律教育在100多年前,是否存在,著名翻译家林纾,福建人,(和严复是老乡),是少有的翻译家,他不懂外语,一个字都不懂,但是他成为翻译家, 他就是请了两三个外国的助手,给他讲这几本书讲了什么东西,然后他用笔写出来,而且用他自己的文字来斟酌,来翻译成中文,这是历史上很少见的一个翻译家,钱钟书先生的考察,证明他的翻译有许多震撼人心的东西,他翻译的那些错误往往是那些助手造成的,他翻译中最精彩的部分就是自己的文章写的漂亮,他有很好的一种想象力,钱先生还说他的翻译起到了一种很难起到的功效,他激发了一个人的好奇心,你读他的一本,有些他的描述非常的奇特,不可思议,钱中书说他小时候学外语非常重要的一个动力就是,看了林纾小说以后,就想着小说人物到底是怎么写的,真想看一看外国人原来的文章是怎么写的,看一看到底怎么回事,他特别好奇,钱先生说的外语特别好,是中国人当中是少有的说的特别好的,英语,法语,德语,意大利语和拉丁文,全部都是非常精湛的,文革后他到美国访问的时候,那一口伦敦腔把别人震慑的简直是一愣一愣的,他从回国以后就再没有出过国,但是那一口典雅的英语简直是太可怕了,更可怕的是,一个人问他关于德语文学问题的时候,他用德语回答这个问题,用法语问的话,他用法语来回答这个问题,简直可以说太吓人了,还有一方面可以说是天才的地方是,大家知道他在围城了说的非常确切的描述。那么林纾先生当年翻译很多的小说,其中有一部小说叫《理获大梦》,欧文.华盛顿的小说,讲的是有一个人上山上学,走在山里面遇到一个人,跟那个人在一起聊,聊着聊着他好象睡着了,睡着以后下山,回到自己的村子里发现已经过了好几十年了,有许多他当年认识的人都死掉了,许多年轻人他都不认识了,因为他这一觉醒来已经过了好几十年了。我们说在100多年前的中国人,一下都死了,后来一觉醒来已经是一百多年以后了,他会发现中国社会真的是沧海桑田,沧海桑田这个词真的是失去了夸大意义,因为这个社会太不一样了,人们说的话全都听不懂,比方说他到一个地方,叫人民法院。人民法院是什么东西,他知道有个地方叫衙门,他不知道什么地方叫法院,他一看,里面的情况全部和他熟悉的以前的衙门的情况不一样,衙门里办案子不是打板子吗?当事人不是跪在法官的面前,前面这个法官穿的法袍又不是包拯穿的他习惯的那套服饰,比如那时候的律师,律师不是讼棍或者叫讼师,那个时代讼师是不可以在法庭上出现的,他只是地下工作者,帮着做一些地下工作,不能在法庭上出现,而今天在法庭上有一批人,好象在法庭上义正词严,口若悬河,雄辩滔滔,代理他所谓的当事人,一系列的法律概念法律术语听不懂,什么叫无罪推定,刑法,民法,诉讼法,这是什么这根本就搞不懂,他仿佛到了另外一个国家,你们知道中国近代法律术语基本是来自西方,而且基本上是转口贸易,从西方到日本,日本再转到中国来,我们要把日本的那些概念翻译成程序,诉讼法,法院组织法,破产法,有一些概念到现在我们和日本上的理解是不大一样的,中国人理解不了为什么用经济这个词来翻译economic,中国古典时代的经济(你们知道)经国济事,是政治词,但是日本人硬是把这个词汇翻译成了经济学,搞的中国人当时非常的困惑,后来我们再说经济学的时候,没有人会想到是政治学的意思,我们经济学讲财政,讲税收这些东西,法律方面有一些概念,也令人困惑,比如说破产,什么叫破产,破破烂烂的产业叫破产,也搞不懂。假释,假释是什么意思,假装释放?这个概念和我们的中文习惯词汇不太一样,原来日本词汇里假这个词有暂时的意思,所以这个暂时释放翻译的挺精准,在中国人的语境下这是一个非常奇怪的表达,大家知道取缔在日语里是管理的意思,比如说经理,在日语中叫取缔意,是管理者,到了我们这里是取缔法轮功,取缔--在这里不是管理法轮功了,而是把它灭了,但大量的这种词汇引进到中国来,我们法律的词汇(大家可以看)有一位作家写了一本书叫《中国人留学日本史》,里面列出来许多词汇是中国人从日本引进来的,你可以看到里面多少法律词汇,我们今天法律界所使用到的,见惯不怪,已经习以为常的,对于我们100多年前的中国人来说是非常陌生的,那么这样一个从100多年前的变化可以说是两千年来的未有之穷竭巨变,两千年来从来没有经历过这么大的变化,西方列强到中国来所提出的挑战,这是中国两千年来从没有遭受过的重大的挑战,我们中国社会过去曾经有过的一些危机,一些挑战,比如说第一次大的变革,是从井田制向郡县制的一个转变,这个转形对中国来说是巨大的,我们在这样一个具体条件认识到,中央集权的官僚政治体制,在小农经济的基础上建立中央集权的官僚政治体制,这是中国的传统政治的一个巨大的变化,我们也曾经受过外来文化的很大的一个冲击,影响着我们的国家,佛教传到中国来,对中国的思想有着很大的影响,这时候我们讲理智,但这种东西也是很有力量的,佛教传到中国开始时,包括皇帝都喜欢佛家的学说,因为古典思想非常偏向于纯粹世俗的思想,比如孔子的论语,这本书基本讲的都是人与人之间的关系,就像隔壁的一个老头,礼之用和为贵,三人行必有我师,什么叫孝道。孝道最重要的不是你给你的父母钱,给他们饭吃就可以了,这意味着必须有一种非常好的表情,非常好的心态对待父母,这是最重要的孝,而不是简单的经济上的一种支持。孔子天天讲的是一种人性化的东西,没有考虑一种更加韬略的东西,你看不到我们是如何理解人是怎么来的,孔子讲不知生焉知死,他对于佛与怪,都不是特别感兴趣,宗教告诉我们我们是从哪里来的,基督教告诉我们是上帝造出来的,我们要忏悔,我们要审判,上帝降临人世间来拯救,然后我们需要一种救赎,描述未来的天国,未来的地狱,所有的东西都是一种神学的体系,都是在中国古典思想里特别缺乏,我们的思想是人与人之间的东西,最多是人与自然之间的东西,只有文字之间的关系。不去考虑这些超越人的经验的东西,人的经验所感受到的东西,孔子不大感兴趣,儒家学说也不大感兴趣,于是我们中国传统的思想体系里,存在着一个很大的缺陷,你怎么来解释人,然后到哪里去,我将来还会回来吗?今天我们到北京农学院来看到校园这么美,但是想想再过几十年,我就不在这个世界上了,我到哪去了?我将来还能回来吗?我是否能化作一只小鸟回来看看农学院发展的这么好?大家知道,死亡是人类永远解决不了的一个问题,但是对于死后到哪里去是要有一种解释的,这个解释也许不是科学的,也不可能是科学的,因为科学只告诉你人死如灯灭,我们还是想知道是什么东西让我们能面对死亡还如此慷慨,还能微笑面对,这点很重要,没有宗教信仰的人对死亡是很恐惧的,而有了宗教信仰你就会觉得很好,该死的时候就死了吧,死了以后家里也不会感到很痛苦,中国传统思想里缺乏这样一种思想,如果这个民族没有神,也就没有人,人就变成魔鬼一般,人除了信奉金钱和权利以外,不相信别的东西,他没有任何敬畏感,他无所谓。整天上上下下充斥着谎言。这是一个国家很可怕的一个东西。但是,在汉朝前后,印度佛教传到中国,人们都去信它,但佛教与中国传统思想是一个很大的冲突,这个冲突就是中国传统思想对于君对于父,君为臣纲,父为子纲,这样的一种思想一直是根深蒂固的,而任何宗教,(我们看)三大宗教,基本都是对宗教的评价是无父无君,压低君主的地位提高宗教的地位,所以基督教传到中国后这样的一种思想对中国传统思想产生了很大的冲突,另外佛教这套思想重视一个程序,重视一个形式化的东西,比如说念经打坐,不吃荤,不近女色,这些都变的很严格,这样的东西和我们传统的思想也相当大的距离,所以我们开始改造,大概经过了800年的时间对佛教进行改造,改造之后的结果使得佛教变成了禅宗。中国佛家的思想是禅宗,讲的是一种人的顿悟,不再一味的修行,而且什么东西都可以做,反而是酒肉穿肠过,佛祖心中留,还什么修行呀。什么不近女色,一个老和尚和一个小和尚过河,看见一个姑娘站在河边在那着急,河水太湍急了,过不去。然后老和尚见状,二话不说,将姑娘抱起来就过河,过了河,把姑娘放下,两个和尚继续走路,小和尚心理就想:我师傅给我做的什么表率,佛家讲究不近女色,我师傅搞这套抱着人家就过,这还了得?最后到傍晚时候,小和尚实在忍不住,就问师傅,问完师傅后,师傅哈哈一笑,说:“天那,我早就把他放下了,难道你还抱着她吗?”(笑声)所以传统的佛学被改造成中国的佛学,用中国文化改造另外一种很另类的文化的过程,中国文化接受了一种挑战,同时也成功的把这种思想中国化,我们看到的是双向的改造过程。外来的东西变成中国的东西,中国又把外来的东西改的面目全飞,但是中国总算在这次改造的过程中挺过来了。但是1840年这一次可不一样,从前中国从没遇到过这样的文化挑战,你们也知道过去很早的时候我们曾经接受过西方的一些东西,比如说基督教,西安有一个碑林讲的就是基督教到中国,但后来信奉这个宗教的人就消失了,明朝时大量的传教士到中国来,利马窦的墓在现在中国党校的后面,他是中西文化交往中非常重要的一个人物,他从广东韶关登陆到中国传教,他学中国的语言,和当地人学当地话,他以为学的是中国话,结果学了一口广东话,咣咣咣咣的。(笑声)但是也没有将基督教传播开。
      日本更是学习中国文化,尤其是文字方面。例如,慢走的“慢”字在日本的意思就是双人边的那个“徐”字,“徐行”,很古雅,很古典,日本保留了许多中国古典的东西,我们要做的就是让他们学好。朝鲜人学习学习,然后给我们来朝贡,我们过去讲他们都是蛮夷之邦,大家看《西游记》,《西游记》体现了很强的文化自豪感,我大唐上国到你这个国家来,你看孙悟空见了某一个国家的国王的时候,唐僧三拜九扣,然后孙悟空就站在旁边,不拜不扣,然后就有人说,这不行啊,孙悟空你怎么能这样呢,这是国王啊,悟空的观念就跟现在的货币价值一样,你这种国家,你们的国王就相当于我们臣,你们的臣就想当我们的儿子一样,虽然我们在大唐只是一个普通老百姓,但是到你们这儿来也相当于你们的国王了,就是这样一种观念,就像一美圆折抵八块人民币一样。所以文化自豪感非常强烈,就导致我们长期以来对自己文化的一种观念——我就是老大!利马窦到中国来,给中国皇帝献了一份世界地图,把中国画在中间,我们就非常高兴,哎呀,中国确实是中国啊,在全世界的肚脐眼上(笑声),你说这个国家不叫中国哪个国家能叫中国?我们长期的这样一种观念,所以很难对其他国家的文化表示接受,我们觉得这些东西都是比我们低下的,为什么说西方的文字是一种弯弯曲曲的东西,后来有人说那就是孔子西行的时候,有外国人问他怎么写字,孔子说,你看呀,孔子骑在马上,马的小便时是弯弯的,所以外国的文字就弯弯扭扭的,我们这种文化是一种不能适应,1840年彻底改变了这样的一种东西,我们心态上没有办法适应,越没有办法越自负,越自负就相信自己能战胜他们,但是每每战胜不了他们,这真是中国人面临的一种巨大挑战,更可怕的是我们在他们身上发现了这种西方文化不再是一种简单的坚船厉炮,他们背后有一种东西,这种东西有一种伟大的精神存在,中国第一个出使英伦的,在英国作大使的人,郭松涛,一个湖南人,一个开明的官僚,那个时候到英国当大使是件很可怕的事情,不像现在,到英国去留学是何等的光荣,到英国去做大使更了不得,那个时候谁要到英国去,就是到蛮夷之邦,在北京的湖南人都觉得,这个家伙你看,到鬼子的地方去,太叛徒了,太糟糕了,而且慈禧太后接见他在临走的时候,特意问一下他,家里是否上有老人在。他说:“都已俱亡了。”父母都不在了,慈禧太后流着眼泪说:“那就好那就好。”(笑声)她想起父母在不宜远游这样的说法,所以父母都不在就可以远游了。所以那种痛苦流涕的,就像一副昭君出塞的那种观念,那种思念在那里体现。但是,他到了英国之后,一下子感觉到了不同于中国传统的文化,这对传统士大夫来说是一个震撼性的东西,他发现了英国的国王,英国的国王但是他没有太多的权力,英国的议会在相互的辩论,相互的就国家的事物进行辩论,一下子他发现,英国富强的根源到底在哪,君主和臣民间没有隔阂,大家一般没有问题。君主并不是说我有这个权力,就是无限的权力。而君主是受了严格的限制。再后来,到英国去的严复,著名翻译家严复,有一次到英国去之后,养成一种习惯,到法庭上听案子,听审理,他喜欢听判,好在英国的司法比较公开,不象我们国家,外国人到法院听听案件还要外办同意,他们就不需要,他们就可以到法院听案件,听了几回下来以后,找到郭松涛了,他说;“我现在真就感悟到了一种英国的富强的根源,在英国的法庭上,每天都在申张正义,没有人可以在法庭上说我的权高势重,我是国王都不可以不符从法律的裁判,所有的人都必须服从法律,公理的裁判,因此导致了正义每一天都在申张,这样的国家能不富强是很难的”所以,严复认为英国富强地根源在他们的法庭,所以早期的中国人一开始就觉悟到这一点,所以我们能明确的看到,人们就会说,我们只是船炮比不上西方人,更重要的是,我们的制度比不上西方人,我们的文化可能出现了严重的问题,所以,我们面临着5000年未有之穷竭巨变,我们面临着中国道路的彻底改变,这些都为后来的五四运动,新文化运动,打倒孔家店开始奠定了基础,那么,与此同时,我们的社会整个治理模式发生了巨大的变化,我们不断地引进西方的制度来借鉴一整套所谓的现代的国家制度,现代的法律制度,我们有了的人民代表大会,人民代表大会The People’s Congress,“congress”就是议会的意思,我们号称是人民政府,我们国家总是强调自己的人民性,我们的国家叫中华人民共和国,我们的政府叫中央人民政府,我们的军队叫中国人民解放军,我们的警察叫中国人民警察,简称民警,我们的法院叫人民法院,检察院叫人民检察院,我们都知道小时候有个人民公社,我们读报纸叫人民日报,我们到人民银行办理有关人民币的业务,我们有人民大学,我们在人民大会堂开会,我们得病到人民医院治疗,我们死了到人民火葬场火化。(笑声)哎呀,这个国家到处都强调人民,人民。其他的民主国家通常不强调人民,反而强调王国。荷兰是一个什么样的国家?瑞典是一个什么样的国家?英国是一个什么样的国家?他的名字里边并不包含people。北韩民主,朝鲜,人民民主朝鲜。南韩就叫大韩民国,大韩民国这个官方名字里的republic,台湾的是republic of china,我们的叫people’s republic of china,所以看越不民主的国家就越强调自己的人民,这样的一个特色,这是非常有趣的一个现象。我们建立独立的法律体系,我们不断的引进,学习西方先进东西,但在引进学习的过程中,发现这是非常艰难的一个过程,最主要的问题是我们虽然说引进西方的东西,但这个东西表面上是引进来,实际上它的精神并没有被引进来,我们没办法把这样一种精神引进来得时候,我们发现剩下的却是一个空壳,我们传统的政治文化,传统的法律文化在不断的改造着我们引进来得东西,使得我们引进来的东西变的非驴非马,有时侯传统的东西改造引进的东西,有个例子,莎士比亚的戏剧,莎士比亚的戏剧也被引进中国,我们的话剧还是经常有人演莎剧,现在黄梅戏也被改编了一个莎士比亚的戏剧,把莎士比亚的戏剧的人物改造成为中国古典的人物,也是公子落难,小姐后花园相会,到了最后中国传统的戏剧观念怎么结合到莎士比亚的戏剧里头,具体到话剧里边我们看尤其是商人,在原来的那个莎士比亚的意义上是非常复杂的观念,夏洛克并不是那么残暴,而安东尼也不是那么高大全的人物。但是中国传统的戏剧观念就是强调一种黑脸白脸,非黑即白,我小时候看电影问大人说,哪个是好人哪个是坏人其实连问都不用问,因为坏人长得样子都不对(笑声),坏人鬼鬼祟祟的样子,好人都是样板戏。古典戏剧也是这样,好人脸谱都不一样,坏人中间有一块白,这就是坏人的形象,有时候不经意的就被改造了,导演在选演员的时候,他有意识的就选了长得张嘴鼠目的演员演夏洛特,选像濮存昕那样的演员演安东尼奥,但有的东西在中国影坛上,莎士比亚发生了扭曲,以中国传统的戏剧观改造了引进来的东西。政治制度也是这样的,我们有了人民代表大会,他本来应该是议会呀,应该有争论的,有辩论,甚至有些国家都打起来了,但是我们的议会从来不争论不辩论,我们的大会开3000人的大会,这在历史上是绝无仅有的,3000人的大会,真是全世界最大的一个party,每年聚会一次,我们人大代表坐的时候很奇怪,黑龙江代表团,安徽代表团,山东代表团,他是一条一条的坐,我当时很奇怪,为什么这种坐法,后来想想也是,左右都不认识,也没法交流呀。为什么没办法交流,没办法交流就没办法结合小团伙来进行分工,然后开大会集体讨论三千人的规模,没办法进行真正讨论,可一点不讨论就太不象集体议会了,于是就分组讨论一分组就是各省代表自治区直辖市代表回单位进行讨论,然后讨论过程中就会发现省委书记省长省人大主任三架马车高高在上主持会议,省代表市代表模范坐在下面还很兴奋的样子(笑声),但不能乱说话,现在还兴请个领导人来讲话,李鹏委员长参加了,大家还要踊跃参加讨论提问,其实都是安排好的吗(笑声),李鹏委员长认真的记笔录还不断发话,讨论氛围非常活跃,大家发言结束后,李鹏委员长还发表了重要指示,李鹏委员长首先给了辽宁省近年来的工作充分的肯定,这就是议会?这根本就不是议会,但是我们又叫它立法机关,我们说它是立法机关,但它又不能履行立法机关的职责,这样一种情况它的意义又如何呢?它到底怎么了,那我们引进这样一种制度干吗呢?三千人来北京开十几天会,就是为了一听,二看,三通过,我们开这样大会干吗?今年的会议缩小了一天半,节省了好几百万块钱。我说,那要一天不开更节省钱,开这样的会议干吗?我们看到的这些方式到了中国之后,完全被改造了,被扭曲了,被改造得简直面目全非,根本不是这种制度应有的一种形象,一种功能,那么,我们能够再一次感受到我们的国家5000年的历史,文明,它的强大的一种传统的力量,他能够把所有的东西像《围城》里讲的,中国人硬是厉害,西方的东西进来一件毁一件。被我们一件一件的毁掉了。
      那么,我们看在这种传统的中国社会里,我们说法律的职业在中国传统的社会里是否存在,我们把眼光放在2000年前的中国社会,我们发现中国传统的社会里,其实任何社会都存在治理问题,所以我们知道无政府主义,其只不过是人类的梦想而已,任何一个时代都需要像政府这样的东西来去处理社会的公共事业,来去为社会制定规则,来对社会的纠纷进行裁判,分析,这是社会对政府的一种需求,是一种必然性,在不同的社会的产生的政府类型不一样,或者说纠纷裁判机制也不同,我们发现中国古典社会的模式很有趣,也可以说是,我们的社会是一个封建社会,其实中国从汉朝到清朝末年这个社会不可以说是封建社会,如果按西方所说的封建社会的话,以这样的一个概念来理解封建社会的话,封建社会强调的是分封,君主和大臣的分封,大臣和小臣的分封,小臣和下面封建主之间的分封,然后封建主和农民之间的契约关系,所以封建社会强调的是一种契约关系,一种互惠互利的特色,但我们的社会不存在这样的一种社会关系,我们的社会是一种小农经济为基础上的高度发达的官僚政治体系,我们很早就形成了一种强有力的中央政权,在座的同学大家都生活在北京,其实生活在北京是生活在一个历史中间,有紫禁城这是朝廷的所在地,前朝后世左祖右寺,为什么我们的大门朝南门,我们通常大门朝北,所谓面南朝北,君主一定要脸朝南,这是传统,《周礼》里讲的前朝后世左祖右寺跟今年北京的格局是一样的,前面有紫禁城,后面有国子监等,左祖右寺,左边是祖宗待的地方,就是现在的劳动人民文化宫,是祭祖的地方,右边是五色土,就是社稷坛,这是2000多年前的发展出来的思想,2000多年前的思想在建筑上使用,那么,文武百官,在《周礼》里已经有了复杂的分工,这在世界范围内都是一种奇迹。为什么,那么早就发达出来一种国家,我想跟中国古代治水需求的一定有关联,亚细亚生产方式,尤其中国社会,最大的问题就是黄河流域作为中国文明发祥地之一,可以说主流文明是黄河文明,黄河这条河流跟欧洲河流不大一样,欧洲河流例如多瑙河,莱茵河,塞那河,这些名字都很美,河流都是很平缓,不会发大洪水,很少发大洪水,过去看一个电视片,介绍巴黎的,赵忠祥配的音,赵忠祥那种声音特别美,塞那河在巴黎市中心缓缓流过,当时特别的向往,后来有一天终于到了巴黎,看到了塞那河,塞那河确实很美,两边的建筑每一栋房子都在诉说着一段独特的历史,或者古老的历史。塞那河上好多桥,那种桥建设的美伦美奂,简直让人叹为观止,真的是很漂亮,那些河流像莱茵河,那条河流旁边都是一些10万人口的小城市,每一个小城市都像个明珠一样,镶嵌在河边,像是一个珍珠项链一样的,那种河两岸产生的音乐家,也都像莫扎特,那样的音乐家,你听的都是些很平缓的音乐,很美的。而我们的可不一样,朋友你到过黄河吗?(笑声)我们那个河啊,那是中华民族的母亲河,也是中华民族的后母亲河,这个河流太可怕了,要是奏起乐就像决口似的。要是到开封去,开封人告诉你,确实宋代的都城已经在地下了,被考古挖,挖的左一个房子,右一个房子,过去我看过一个电影,叫《大河奔流》,黄河一决口啊,那个水太可怕了。这样一个河流的治理,向来是中国老百姓的心头病,为了治理这条河流,我们都需要,特别需要的是,动员黄河,这不是一条小河流,我们家孩子做作文,以难过做作文,我们家的门口那小河真难过,这个不是你们家难过的那条小河,那条太大的河流,不是说一个村子去治理的问题,整个上上下下的,从上游,中游,然后下游的老百姓几乎在同样一个时期,都要有一个权利能够发动起来,能够把这个河治理好,你知道我小时候毛主席教导我们,要把黄河治好,一定要把黄河治好,所以我们就需要有这样一个中央的权利,高度发达的中央的权利,能够实现这样一种中央动员,能够让所有的人都能够在同样的一个时间里边,发动起来数以百万计的民工,来治理这条河流,所以我们需要有这样一个中央的权利,这是东方社会如此强有力的专制传统的一个自然历史的一个自然地理的民族的一个起源,那么这样一个与起源相适应的是,如果需要有一个专制的权利的话,我们就是一种反分权的体制,我们不喜欢有一些权利要去分割,那个最重要的那个人物现在叫国君,以前叫皇帝,我们不喜欢有人去分割他的权利,而西方社会大家都知道,它早期的时候一直存在一种宗教权利和世俗权利两分,读过圣经的朋友知道,圣经里有所谓的双剑说和两剑说,有两把剑,一把是世俗之剑,一把剑是精神之剑,和两把钥匙说,都是讲的世俗的权利和精神的权利之间的分离,圣经里讲把恺撒的归恺撒,把上帝的归上帝,西方历史一直在非常严格的尽管中间有许多神权压倒世俗权,世俗压倒神权,但大体上来说一直存在一种两分,我们都知道这种两分法指的西方产生独立的教会,罗马天主教庭,成为一个非常重要的一种权利,它有自己调整生活的一种办法,人们的生活本身,你作为一个欧洲人在中世纪的时候,你的生活就要分成两部分,你们就要知道哪个是世俗的哪个是精神的,因为这两个领域调整的法律制度的不一样,一个人作为一个人同样受到两套法律体制的制约,一套世俗的法律,是国王来裁判案件,一套是精神的法律,所谓宗教法或者教会法,我自己的硕士论文就是研究教会法,研究中世纪的天主教的教会法,我特别有兴趣对这种古代的又古又洋又冷又偏的特别喜欢,那么对这样两种东西的划分其实有许多特别有意思,比如说到底什么是世俗的什么是精神的,比如说婚姻,婚姻到底是世俗的还是精神的,在我们这就属于三十亩地一头牛,孩子老婆热炕头,这跟精神有什么关系呀,那我们来看看西方为什么结婚要到教堂去,是因为婚姻是属于上帝管的,另外婚姻不仅仅是一男一女之间的结合,而且它是一种象征,象征着耶稣基督和教会之间的结合,所以必须由教会当局来主持,很神圣啊,婚姻在教堂里大家看前不久丹麦还是哪个国家的,王子娶了一个澳大利亚的姑娘做太太,我看这个凤凰太直播,那个程序太烦琐了,基本是这个宗教当局在支持,按照婚姻这个东西由宗教来主持,因为它是精神的,遗嘱,那个人活的好好的时候,说我死了以后该怎么分我的财产,或者说一个最有权利的人说死以后权利给谁,谈谁来接班,这个东西看起来是世俗的东西,但是它处理的对象是世俗的,结婚本身是精神的,但是遗嘱是什么,遗嘱象征着一个人肉体已经离开这个世界的时候,仍然用自己的意识统治这个世界,过去皇帝继承皇位的时候,那个问题还复杂,一直到毛主席那个时代,毛主席临死的时候还颤颤巍巍地用手写了几个字给华国锋,说你办事我放心,然后毛主席就死了,权利发生很大的争议啊,当时关于谁是接班人并不是也很有定论的哦,虽然华国锋已经是被看好的,但是江青肯定不那么认为,王洪文也肯定不喜欢,所以就发生了争议,老华一拿这个东西,主席说了你办事我放心,然后别人就不敢跟他争论了,因为这是主席的意志,主席仿佛仍然活着,但是我们也知道审判林彪四人帮的时候江青在法庭上透露一个信息让我感到很震惊,江青说那个时候写的不仅仅是六个字,写的是十二个字,那就是你办事我放心,若有事找江青(笑声),他就把后面那个字给去掉了,所以遗嘱它是标志着人死后仍然统治着这个世界,是这个精神的,所以这必须由宗教当局来管,西方社会当时对江青这样一个遗嘱纠纷,由宗教当局来处理,宗教法院来审理的,而不是由世俗的法院处理,我们看西方社会一直存在甚至到今天仍然对传统有影响,大家看西方社会不像我们这个社会,他们国家领导人纯粹是世俗的领导人,他们不会去干预人的精神生活,他们不会轻易,假如说布什总统发表5.31讲话,全美国人民都在学习布什总统的讲话,工人老约翰说我学习过布什总统的5.31讲话,浑身都是干劲(笑声),法国也不会说是我们要贯彻密特朗总统的三个代表思想,然后在一个屠宰场门口挂个大横幅,以三个代表思想来指导我们的屠宰工作,他们不会出现这样的情况,他们世俗领导人就做世俗的事情,就管世俗的事情,伊拉克打不打啊,这个税收该不该提,增加税收啊,该不该对穷人进行更多的救济啊,他们天天都在做这个事,他们不会叫大家去学习他的思想,更不会把他的思想放到宪法里面去,这都是匪夷所思的一件事,在这,我们这里有,那么这告诉我们一个什么道理,就是说中国古典时代,由于传统社会建立一个非常高度专制的权利,容许宗教当局分割我的权利,所以我前面说毛主席最喜欢的一个名号,伟大的导师,他不仅仅要在世俗的权利控制你,而且在用精神的权利控制你,这样的话就构成了可以说给后来的中国社会建立了一个非常麻烦的基础,那么就在这个基础之下,法律职业可以发生吗?我们知道在这个过程中间我们过去有一种官员选任制度,我们可以看到官员选任过程,这些官员中国古典时代不存在一种分权体制,所以也就不存在一种我们今天意义上的专业的司法机关,专业的律师,我们所有的权利都是集于一人之身,比如说包拯他就是一个法官,但包拯是法官吗?包拯是什么?包拯不仅仅是法官,包拯相当于今天的开封市市长,市委书记,开封市人大主任,开封市法院院长,开封市检察院检察长,开封市公安局长,财政局长,开封市妇联主席,开封市共青团书记,所有的这些功能集于一身,我们才能够想象,包拯这样的一个人,他不仅是这样的一个综合体,他是综合的这样一个权利,我们今天满脑子装的都是西方那一套知识,而没有办法理解古典的东西,我们细看中国古典的时代,在官员选任方面,我们说官员有多方面的权利并不意味着行使多方面的一种职权,比方说他要裁判纠纷解决案件,我们都知道过去的包公要审理许多案件,事实上过去的官员,包括官府官员,总督类型的官员都要经常性的处理案件,处理案件的过程,他像是一个法官,我们要关注他所运用的一种知识,他是否有一种法律知识方面的思考,比如今天我们学法律经常要思考这个案件可能是要区分事实问题和法律问题,我们怎么进行所谓的法律推理,我们怎么去解释法律,法律为什么要有文意解释,为什么要有名词解释,我们怎么去保证同样的案件能够有同等的对待,所有的这些英美国家审案的过程,我们可以感觉到所谓think like a lawyer,像法律人一样思考问题并不是一句空话,实实在在的要落实到具体案件的判决过程中,那么我们观察中国唐宋时代的古典社会,那个法官审判案件的时候,我们会发现那些官员在处理案件的时候,并没有今天我们法律要求的那种思维模式,这首先因为他们的知识不具备,那么科举考试要考察一个人的能力,并不考察一个人所谓的法律专业知识,在考察一个人的他的是否对于传统的一个经验烂熟于胸,对四书五经对它是否熟悉,随便抓出一句话来我们要写成很好的文章,这种文章写作也很艰难,大家觉得八股文是什么怪东西,八股文是很不容易写的一种东西,带着镣铐跳舞,你要把这些东西都要处理得妥当,写出这种文体,但是你要写的好,这样的一种写作状态,是让一个人文章写得特别漂亮,那么你要对于唐诗,你要有更好的诗词能力,写诗的能力,中国人啊真是这个民族非常独特,世界上没有哪个国家像中华民族,满国家全是诗人组成的一个国家,毛主席有个名号叫伟大的诗人,毛主席的诗词写的特别好,北国风光,千里冰峰,万里雪飘,那首词在重庆谈判的时候,报纸一发表,明眼人一看就明白了,蒋介石气数已尽,新皇帝已经诞生了,西方传教士来中国觉得中国人最奇怪的是他们之间见面打招呼都是这样打的:您最近可好?好的好的。最近写诗没有?就写两首。秀才人情纸半张。全国人民都会写诗啊,连女的也会写。不仅男的会写女的也会写,皇帝也写诗,乾隆皇帝是中国历史上最高产的诗人,他一辈子写了好几万首诗,这个一直传到今天,领导人也爱写诗嘛,现在的这个比方说登黄山诗二首,就说是作诗,我们从来没听说过克林顿诗二首,纽约时报刊登出来,还要入美国的小学课本。这种诗是中国人一直以来的传统,这种东西,比如说唐诗三百首,就是小学生也会吟,那么这种吟诗作画这套东西,是中国文化的一个非常重要的部分,大家知道诗的能力跟司法推理的能力之间是否有某种关联,这是我要提出来的一个问题,大家不妨想一想。那么书法的能力,写毛笔字要写得很好,考科举的时候你要是字写得难看,像现在我们大家都用电脑啊,搞的现在的学生我看那字啊写的越来越难看了,像我孩子我就觉得怎么会写得这么难看呢,怎么练的这个字,古人从小他们都要写毛笔字,因为将来做官,你要毛笔字不行的话不可能,就是说这条路已经断了,你再不行,你毛笔字不能不行。我们看至少毛泽东那一代的领导人他们的毛笔字拿出来都是很漂亮的,朱德啊,林彪啊,彭德怀啊,他们的字写的都不坏。但是现在的领导人字写的就都不成了。同学们你们以后当了地方官员,千万别叫领导人题字,而且像泰山那种地方居然也有人敢上去题字。也敢把自己的字刻上去,我觉得简直摧残中国的文化,如果字写的好也可以,如果字写的歪七扭八的,有些人觉得这个字还不错,像中国古人说的墨出要有力量。我们知道像这些东西能否让一个官员具有法律素养,很值得我们疑问的一个大问题,我们简短的说,大家可以想象这样一个社会,几千年来的制度,同学们也可以看一看我们古代的司法判决,这些官员做判决的时候,哪个因素会影响他的决策,他到底依据怎样的一种规则来判决一个案件,当一个人不具备法律专业方面的知识的时候,他最大的问题是到底依据什么,好,我自己准备一些古代这方面的判决案例,中国古代的官员判决案例的时候常常讲故事,他不是严格依照法律规律,大家都知道法律规则在古典时代也有,他们根本不是很认真的去解释这个规则,宋刑统里面规定所谓不孝,不孝之罪规定的许多构成要件,但是这个不孝之罪很可怕,不赦之大罪。包括父母在殴打,辱骂,你把老头子打了一顿,这是不孝。供养有缺,你自己剩了5000元钱,结果老头老太太吃不上饭。父母祖父母活的好好的,你为了回趟家,你跟老师请假说奔丧去,或者说父母祖父母已经死了,你说没事,然后还活的好好的,还唱邓丽君的歌,这个不得了,这东西都是不孝之罪。我发现在南宋的时候有一个案件,各种事实要件都具备了,但是硬叫这个法官解释来解释去的,最后就没事了,打了几大板子最后就没事了,不构成不孝之罪。我发现这个解释的过程中间,充满了变数,没有任何确定性,因为他利用资源不同,举历史上的案例,过去有一个什么人,他怎么好怎么好,加剧了一种法官决策方面的依据不确定性,尤其是一般的所有物方面的纠纷,法官经常运用某种道德的力量来对当事人进行斥责,这个斥责过程,我们看到如果道德的力量夹在法律中间的话,可以说法律的确定就遭到了很大的破坏,前几年突然冒出来几个字,这个我不喜欢,什么叫以德治国,那个以法治治国还没落实,又要以德治国,在这样一个缺德的时代,要以什么德来治国,所以我不喜欢,最大的问题是道德这个东西有什么确定的东西,道德是大家内心对某种行为某种善恶的考量,这东西它能治国吗?我到南京去开会,师范大学门口正在搞拆迁,拆的热热闹闹,有那个大横幅在上面挂着,什么依法拆迁,以德拆迁,以德拆迁是以什么东西来拆迁,我真的搞不明白这是怎么回事,那么古典时代的法官经常涉足某种道德的力量,要给某些人斥责,这样一种东西又加剧了法律规则依据的不确定性。那么接下来,我们还将看到使它不确定的另外一个因素,刚才提到的那种诗话的语言,一个人做诗做习惯了他什么都要用诗一样的语言来说话,况且古典的语言本身就有一种内在的诗话的情调,中国古代语言是一种方块的,这种方块的字很有研究,它跟西方的语言不太一样,大家走到哪都可以看到一个文物古迹的地方会有对联,昆明这个地方五百里滇池,诉千年往事更上心头,哪都能看到对联,中国人做对联已经成为一个非常好的习惯,陈寅恪教授经常和他的弟子聊天,那个对联非常的好,跟他的学生们说我给你们送一副对联就是说你们的,南海圣人再传弟子,大清皇帝同学少年,他的两位同事给解释了,说南海圣人再传弟子就是说你们康有为的再传弟子,因为你们是梁启超老师的学生,所以你们是南海圣人再传弟子,同时你们也是王国维的学生,王国维是什么人,他是皇帝的老师啊,所以你们是大清皇帝的同学少年,这是中国语言,这种东西很流行,同时也影响到我们整个的决策,使得我们的官员在决策的时候经常也不能摆脱这样一种语言的束缚,他毕竟要运用到这样一种语言,我们后来诗也很讲究对仗,西方语言没办法对仗,它只能是暗对,就是说意思上是对仗的,文字怎么对?它这个语言长长短短是不齐的,不仅歪歪扭扭的,那怎么对啊?对不下去啊,歪歪扭扭地写个对联你们都莫名其妙嘛,但是我们汉字可以做对仗,这种对联思想,很影响到中国古代官员的一种决策思想,使得我们在决策的时候表达的载体都是运用这样一种语言这样一种风格,乔太守乱点鸳鸯谱,不就是这样一种经典判决吗?除了文学作品外,真实这样的案例,也有这样的判决,清朝的时候,有个官员叫于成龙,于成龙当年在广西罗县做县令的时候,就遇到过这么一个案件,他就对这个案件做了一个判决,这案件就像梁祝那种类型的事件,反正就是冯家有个女儿叫冯婉姑,他父亲为了让她接受良好的教育,就给她请了一个家庭教师,叫钱万清,这两个人一来二往就发生了感情,然后两个人终于到了私定终身的地步,她父亲坚决不干,把自己的女儿嫁给一个穷教书的,然后就硬让女儿嫁给一个纨绔子弟,然后冯宛如不愿意,非要和老师结婚,最后出嫁那一天,威逼利诱之下不得不嫁给那个纨绔子弟,但是一下轿子,就从自己的袖口摸出一把剪刀,朝着脖子就捅了一刀,想干脆死了算了,结果被众人救下了,最后被众人送到于大人的衙门里了,于大人一听说这个事件以后挺感叹的,当时就把纸一铺就判决书就做出来了。当然很奇特,但也是事实。于大人作的判决,宣布恢复冯宛姑和钱万青两个人的婚姻关系。然后还亲自给定下了明年结婚的好日子。作了一下月下老人的工作。这个判决被流传下来了。进入了清明妙判集。确实是写的很漂亮这个判例。我给大家朗诵一下这个前半段。看一下中国古人是怎么判决案件的。“关雎咏好逑之士,周礼重嫁娶之仪。男欢女悦,原属恒情;夫唱妇随,斯称良偶。”看,马上婚姻的基本原则就出来了。多么美的文字。然后接下来,主人公出场了。“钱万清誉擅雕龙,才雄倚马;冯宛姑吟工柳絮,夙号针神。初则情传素简,频来问字之书;继则梦隐巫山,竟做偷香之客。以稀席之家宾做东床之快婿。方谓晴天不老,琴瑟欢偕。(长时间的掌声)”像听梁祝一样的,爱情的美好,真是很美啊。“谁知孽海无边,风波突起。彼吕豹,变者,本市井无赖,好色登徒。(笑声)”人家就是想娶个姑娘,怎么就成了好色登徒了?“恃财势之通神,乃因缘而作和。婢女无知,中其狡计;冯父昏聩,竟听谗言。遂令彩凤而随鸦,乃使张冠而李戴。宛姑守贞不二,致死靡他。挥颈血以溅凶徒,志岂可夺;排众难而诉令长,智有难能。”这样的判决书都是用一种诗人一样的文字。大家在听的很愉快的同时,是否想过对当事人有什么影响么?或者说其内在是否有一种逻辑的内容呢?像任何的司法判决一样,都有一定逻辑的运用。法律条文的运用作为一个大前提,案件的事实作为一个小前提,根据一定的推理过程,严格地按照一定的逻辑作出相应的判决。法律面前人人平等,转化为另外一种语言就是:同样的事情同样地对待,然而怎么样做到同样的事情同样对待呢?这可不是说说就能解决的问题。我们必须要有一系列非常复杂的制度安排。这就涉及包括官员知识的要求,他的语言和逻辑之间的一种关联,然后才能使得一个人昨天怎么判,今天还怎么判。这样才能真正作到法律面前人人平等,不至于深一脚浅一脚,月朦胧,鸟朦胧。可惜的是我们两千年的中国社会就是这样一种月朦胧,鸟朦胧的判决。我们中国的老百姓,到官府去告状的时候,何曾有过所谓的确定性?案件的处理依照什么东西,我们不知道。就依据故事,中国的历史上故事多了。官员喜欢这边,就引用这边的故事,喜欢那边,就引用那边的故事。那么官员这样的一种语言本身就是反逻辑的。中国社会两千年前曾经有过好逻辑的人,比如说,公孙龙啊,邓析啊,他们比较喜欢逻辑。什么“白马非马”啊。邓析先生不仅自己研究逻辑,而且还招了一些学生,在家里学习法律,学习辩论,研究怎么跟人家辩论。今天你站在原告的立场,他站在被告的立场。明天在换个个。看怎样把对方辩倒。大家知道,现在美国人现在就这样的培养律师。都是这样一种姿态。想方设法地想要取悦于法官,但是又不能露痕迹,不能让法官觉察到你在讨好他,不这样不好,这样太过份啦!这样说法也不好,一个女律师,要显示出自信,不要还没说话就显得语气不足,但也不能表现出咄咄逼人,要显得很放松,美国人经常这样去选择自己的律师,这就是为了在法庭上取得主动权的问题。邓析先生当年的辩论模式,就是为了支架逻辑,就象英美国家的法庭,一位历史学家唐德刚说过:英美国家的逻辑之所以特别发达,在一定程度上是因为他们的法庭特别强调逻辑。在西方国家,无论是英美还是法德,这些国家法庭上的律师都是逻辑学大师,在辩论案件的时候,只要他的理由在逻辑上站得住脚,管他的天理人情,一概胜诉不二!但是我们中国的历史,就是一部不讲逻辑的历史,我们孔子的徒弟们,最不喜欢的就是写蓝格子的邵兴师爷,最不喜欢的就是整天讲逻辑的人。那些青天大老爷判案,判得好的天理人情国法俱在其中,判得不好的就满口革命大道理,连起码的逻辑都不讲。这是我们一个繁荣了两千多年的伟大国家,一个很大的问题。我们今天讲法律职业在今天这个时代的使命,而我今天晚上之所以花这么大的篇幅在谈历史,其实,我们法治现代化进程中,不仅仅是面临这一种这样的现实制度给我们的挑战,或者是说给我们带来的麻烦和困难,我们也是在和历史的风车作斗争,我们是在和这两千多年来的非常庞大的传统职业斗争,所以法律职业在今天这样的一个环境之中,是一个新兴的职业,我们是由于学习了西方,才有了这么一种职业,我们曾经的历史上不存在象金老师这样的老师,没有法学教师,没有法律学校。今天我们有了这样的学校,这样的职业。为了使我们的法律人才更加职业化,我们也有了诸如司法考试这样的一系列的制度。但是我们埋葬了历史,但是历史却在坟墓中统治着我们。我们时常感觉到这样的社会,人们的文化观念,都在影响着我们整个的法律人及我们对法律的理解、对法治社会的理解。有一个很简单的结论那就是:没有一种伟大的价值追求的法律职业群体,我们就不可能有一种真正意义上的法治社会。所谓的法治社会,还是依法治国,不过是让法律职业者依据他们的专业知识去解决重大的社会问题。来解决社会主义市场经济中,诸如交易等方面的问题。我们需要一种统一的专业化的知识来调整它,或者说用我们的专业知识来塑造它。正因为我们处于这么一种现状,我们追求法治的行动急不得,不能幻想三脚两拳就把一切旧的固有的打倒。我们在这个时候也许需要更多的耐心,需要一种坚韧不拔的精神。这就是我今天讲座的内容,谢谢大家!

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