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21世纪中国法治何去何从
发布时间:2004/10/12 14:54:00 作者:贺卫方 点击率[4547] 评论[0]

    【中文关键字】无

    【学科类别】法理学

    【写作时间】2001年


    纪之交,我们驻足展望,对中国法治以及法学的未来走势略作讨论——
      在20世纪末,党的15届5中全会关于“十五计划”的建议中,提出“发展社会主义民主,依法治国,建设社会主义法治国家,是实现社会主义现代化的重要目标”,这应是我国在新世纪的一项重要任务。这个提法也有重要的新意,即将十五大确认的这个“治国基本方略”,提升为“重要目标”,亦即将法治从作为治国工具与手段、策略,上升为价值目标。这就要求在党政干部中实现法治观的进一步的转变,要按照现代化的民主精神与法治理论去治国、治权、治官、治党,而不只是依法办事,治民。这就要求进一步改革为邓小平早已批评过的权力过分集中的现象,调整旧有的、不适应经济发展和政治民主化现代化的权力结构;进行适应的分权和强化对权力的监督与制约,实行党政分开、依法行政和司法独立。这更要求落实五中全会提出的“扩大公民有序的政治参与”的方针,这也是一项新的目标与任务。
      法治的核心是宪治,依法治国首要的是依宪治国。宪法是公民权利的保障书和国家权力的委托书和监控者。因此,实行法治就是要实行社会主义宪政,就是要使民主法制化,法制民主化,制定保障宪法规定的公民政治权利与自由和其他有利于扩大公民政治参与、有效地监控下放权力的法律。
      随着我国参加WTO,随着经济全球化和法治的一些规则逐步世界化,人权与公民权不只受本国法律保护,也受国际社会的关注和维护,乃至一定程度与范围上受制于国际社会权力和超国家权力这就要求我国的法治必须适应时代精神与世界潮流,否则也难以立足于当今未来的法治世界。
      
      

    郭道晖:中国法治必须适应时代精神与世界潮流

      在20世纪末,党的15届5中全会关于“十五计划”的建议中,提出“发展社会主义民主,依法治国,建设社会主义法治国家,是实现社会主义现代化的重要目标”,这应是我国在新世纪的一项重要任务。这个提法也有重要的新意,即将十五大确认的这个“治国基本方略”,提升为“重要目标”,亦即将法治从作为治国工具与手段、策略,上升为价值目标。这就要求在党政干部中实现法治观的进一步的转变,要按照现代化的民主精神与法治理论去治国、治权、治官、治党,而不只是依法办理,治民。这就要求进一步改革为邓小平早已批判过的权力过分集中的现象,调整旧有的、不适应经济发展和政治民主化现代化的权力结构;进行适应的分权和强化对权力的监督与制约,实行党政分开、依法行政和司法独立。这更要求落实五中全会提出的“扩大公民有序的政治参与”的方针,这也是一项新的目标与任务。
      法治的核心是宪治,依法治国首要的是依宪治国。宪法是公民权利的保障书和国家权力的委托书和监控者。因此,实行法治就是要实行社会主义宪政,就是要使民主法制化,法制民主化,制定保障宪法规定的公民政治权利与自由和其他有利于扩大公民政治参与、有效地监控下放权力的法律。
      随着我国参加WTO,随着经济全球化和法治的一些规则逐步世界化,人权与公民权不只受本国法律保护,也受国际社会的关注和维护,及至一定程序与范围上受制于国际社会权力和超国家权力。这就要求我国的法治必须适应时代精神与世界潮流,否则也难以立足于当今未来的法治世界。
      
      
    郑成思:民商法律要直面WTO的冲击

      国际法,尤其是构成国际法的,诸多民商事领域的国际公约,与相关成员国的民商法,本来就是互相影响的。一位国际法领域的教授甚至说过,国际法的基础是民法。这不仅从盖尤斯的体系早于格劳休斯上千年可得到佐证,就连国际法的基本准则之一“条约必须遵守”,其拉丁文原文正是国际条约出现之前就已实施了多年的合同法准则。过去仅仅英美法系国家适用的“预期违约”、“即发侵权”、“信托”等制度,过去仅仅欧陆法系国家适用的工业产权申请在先制度、精神权利制度等,不断地被纳入一系列国际公约,又是进一步的佐证。
      当然,原先仅仅是一部分成员国民商法律制度的那些准则,一旦进入国际公约,必然反过来影响另一部分成员国的国内民商法(试用赵维田教授的话:影响其调整‘国内经济生活’的那些法律制度)。看不到这后面一点,我们就无法面对“入世”的挑战,同时也会失去本来可以使我们在法学研究上一个新台阶的机遇。
      多年来,两大法系国家的民商法,均由于世界性或地区性国际公约的影响,而有了相当大的变化。这种变化不仅反映在一些专门问题上,而且反映在一些基本原则、基本理论上。WTO的法律体系,可以说集这类(影响两大法系民商法的)公约之大成。
      中国适应现代经济生活(指1978年,尤其是1992年后)的民商事法律制度的相当大一部分是从外引进的。我们诚然需要了解和研究两大法系的经典理论,但如果我们坐在那些经典理论上,无视它们已经发生的变化,不理会WTO带来的冲击,那我们的法学研究就不可能真正进入21世纪。将来,我们想要参与WTO的决策乃至影响有关决策时,肯定会遇上法学理论滞后的障碍。
      这究竟是新世纪感怀还是重读赵维田书的感触?二者盖皆有之。
      
      
    贺卫方:法治之路上的四个“拦路虎”

      其实,过去的百年对于中国的法制建设事业真正是一个十分重要的时间单位。尤其是在最后的二十年中我们看到了社会结构的变化对法治的需求,看到经济模式从计划到市场的转变所带来的法治经济的必然性,看到了政治统治越来越走向合理的官僚制之后与法治中间的唇齿相依的关系。最重要的是,百年来社会演变的经验教训让国人越来越清楚地意识到,法治乃是这个古老国度走向自由、和谐以及繁荣富强的不二法门。当然,在未来的相当长时间里,法治建设仍然要面临相当大的障碍。我们不妨将这些障碍视为武松过景阳岗时必须面对的几只拦路虎。
      第一只虎是我们悠久的中央动员型治理传统。依法治国说到底乃是法律作为一种专业化的知识对社会关系的调整,它的一个重要内容便是法律和司法的独立性。然而,在根深蒂固的中央动员型治理传统下,不同行业之间的界限经常被忽视,不存在真正的职能分工。时至今日,在许多人的意识中,司法机关仍然不过是完成所谓“中心工作”的工具,它没有自己的逻辑。例如,司法权的消极、中立就不大可能在这种动员型治理中获得生存空间。
      第二只“拦路虎”是具有法律效力的规则的多极化,社会中实际上起到法律作用的规则不只是国家立法机关制定的法律,法院以及检察院在实际的司法过程中也不能只服从法律。本来,在一个讲求法治的国家,社会中各种团体行业固然可以有自己的规则,不过因为法的至高无上和普遍适用的特征,司法过程中终极的准则只能是宪法和法律,也就是说只能是单极化的。与单极化相对立的是多极化,即法外有法,法上有法,许多法律之外的规范也具有与法律同样的作用。在司法机关这方面,我们又强调法院和检察院工作既要讲法律效果,又要讲社会效果,从而助长了司法过程所适用规范的多极化和混乱。
      第三只“拦路虎”是司法机关在整个国家的权力结构中仍处在相当边缘化的地位。当年,法国思想家托克维尔在观察美国社会时,曾指出在美国,几乎所有的政治问题都要变成司法问题。这意味着司法权的影响力不仅及于狭义的法律领域,而且是整个政治权力格局中的重要力量。然而,在我们的权力格局中,法院以及检察院至今仍在夹缝中求生存:司法机关在俗称“人财物”等最重要的生存环节上依赖于同级党政权力;某些地方的人大可以无视立法与司法的界限,进行所谓的“个案监督”。某些机关为改变这种地位,想方设法,一方面向权力部门示好,另一方面,在社会中更多地以威武示人。但事与愿违,示好的结果愈发强化了司法机关的从属地位,而黩武则使得司法尊严进一步丧失。
      第四只“拦路虎”是我们对于与法治相关的知识的极度匮乏,这与人们巨大的改革热情形成了剧烈的反差。培根有言,“知识就是权力”。我们也可以说,权力背后有知识。我国宪法规定法院和检察院依法行使审判权和检察权,不受行政机关等的干预。这种司法权与行政权相分离的背后是有着丰富的知识背景的。由于我们的古典社会并没有形成分权式政府,因而传统的政治学说中没有提供今天我们可资借鉴的背景知识。近年来,许多涉及法制建设的改革措施经常相互矛盾,凿枘不投,其中大多跟我们的知识积累不足有关。
      可见,在新世纪中我们的法治要取得长足发展,就不能无视这四只“拦路虎”的存在,要打之而后快。
      
      
    陈兴良:让刑法学成为人学<
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      值此世纪之交,回顾即将逝去的一个世纪,尤其是近20年来,我国的刑法学经过逐渐积累,已经发展壮大为蔚然可观的法律学科,走在各部门法学的前面。放眼即将降临的新世纪,我国刑法学的走向到底如何,这是一个值得关注的问题。我认为,21世纪刑法学研究,面临着以下三个问题:一是观念的转变,即从专政的刑法观到法治的刑法观的转变。长期以来,我们都把刑法简单地看作是专政的工具,强调刑法惩治犯罪的功能。随着市场经济的发展,市民社会的发育,尤其是在落实依法治国方略的历史背景下,刑事法治理应成为刑法理论的主导思想。因此,21世纪的刑法学应当立足于刑事法治的思想,对传统的刑法理论进行检视与反思。只有这样,刑法学研究才能适应社会发展,真正成为善良公民的大宪章,成为防止司法权滥用从而保障被告人权利的有效手段。二是知识的更新。一门学科的发展。在很大程度上取决于这门学科所赖以存在的知识形态的转变。刑法学是一门古老的法律学科,以往理论研究的视野主要局限在法条上,使刑法学沦落为关于法条、知识。我认为,这是十分可悲的。刑法学应摆脱法条的遮蔽,成为关于人的知识,关于社会的知识。惟有如此,刑法理论才能通过法条研究人与社会,使刑法学成为人学,成为社会科学。在这种情况下,对于刑法学者的知识结构也提出了更高的要求,引起了一个知识更新的问题。三是方法的多元。21世纪刑法学理论的发展,还有待于研究方法的多元化,即从单一的注释方法到各种研究方法的多元化。传统的刑法学理论是以注释研究为主的,这种注释方法对于阐明法条具有重要作用,但它又具有明显的局限性,即对于法条的依附性。我认为,除了这种以法条为本位的研究方法以外,还应当倡导一种以法理为本位的研究方法,注重对刑法的形而上的研究。只有这样,才能提升刑法学研究的学术水平。面向新世纪,我对刑法学研究的发展充满期盼。尤其是随着新一代刑法学人的崛起,刑法将以一种崭新的方式被思考、被描述、被表达。
      
      
    马怀德:从法治的门槛再迈进一步

      我们虽然在较短的时间迅速建立起了行政法制度的基本框架,相继出台了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政监察法》、《行政复议法》、《立法法》等多部综合性法律,但这只能说明我们已经有了比较完善的救济制度和部分行政行为制度,我们还没能建立起相对完备的行政法制框架。
      在新世纪即将来临之际,如何迅速建立健全行政法制度,及时发现制度运行中的问题,完善行政法治则是摆在立法、执法、司法及法律学人面前的重大课题。在新世纪里,我认为行政法治的第一任务是制定统一的行政程序法,为行政机关实施各类行为(如许可、强制、检查、裁决等)提供一套完整的程序依据。确立公开、公正、听证、说明理由、排除偏私、时限等最基本的公正程序制度,从程序上防止克服滥用行政权力的可能,为建立公正、高效、廉洁的政府奠定根本的法律基础。与此同时,还要注意区分程序的善与恶,防止行政机关借程序立法之机将原有的不公正的程序法定化,尽可能使那些对老百姓有利有益的程序(如发证、审批、登记)简而又简,使那些对老百姓不利的程序(如处罚、强制、检查等)得到应有的重视。其二,完善行政救济制度,在条件成熟时,考虑修改行政诉讼法、国家赔偿法、其宗旨是扩大行政诉讼及赔偿范围,消灭权利救济真空,使得所有的争议都能获得有效的解决。改革行政诉讼体制和赔偿体制,切断司法与行政、与地方之间不正当的利益关系,建立独立的直接隶属于中央的行政审判体制,确保司法独立与司法公平,体现诉讼自身应有的价值。其三,尽快研究修改现有政府一级的行政组织法,制定部门组织法,用法律方式划分中央与地方之间、部门之间及政府与职能部门之间的所有权限,保证权责统一、分工明确、精简高效的政府运作机制。其四,普及法律常识,使越来越多的法律起死回生,深入人心,内化为心中的“活法”。总之,还有很多事要做。
      当我们站在法治的门槛上,等待新世纪第一缕曙光时,为何不鼓足勇气向前再迈进一步呢?
      
      
    游振辉:迎接网络法的挑战

      21世纪无疑是国际互联网蓬勃发展并将深刻地改变人们的生活方式的新世纪。然而,随着国际互联网的兴起,法学界和司法实务界却面临近代科学技术带来的最重大挑战。它不仅仅是对法学理论和现行法律体系、法律规范带来冲击,也使得法学理论的全球化和法律规范的趋同及国际间的司法协助带来契机。网络法律问题不是一个法律门类,只是指与网络有关的法律问题,与网络特性及网络技术特征相关联,是以往法律所不及或不能很好解决的有关法律现象。
      互联网使世界变成了“地球村”,拉开了信息时代的序幕。随着国际互联网的普及,人们生活方式的改变,网络亦将成为独特的虚拟社区。因此,在考虑与网络有关的法律对策和解决方法时,就不能简单地受传统思维惯性的驱使,应本着有利于网络发展、有利于资源共享、有利于信息的利用和再生,密切注视世界发展趋势,不应对网下规则照抄照搬,应充分考虑网络伦理、网络特性、网络技术特征,建立一套宽容性规则。1、既要有利于信息的丰富和快捷,又要尽可能保障信息的真实性、实用性以及健康有益。2、既要保有资源共享的互联网理念,又要扼制不良信息的肆意传播。3、既要坚持互联网“自由”的理念,又要保障国家利益和社会公共利益的不受侵犯。我们应当系统研究网络法,在公法方面要着重研究不同领域的管理主体、主管和管辖范围、管理方式与程序、利用网络犯罪;在私法方面要着重研究私权的保护、网络商的权利能力、行为能力和民事责任;在司法程序方面要着重研究民事纠纷的管辖、网络证据规则、国际间的司法协作、司法运作提高效率、降低成本而利用网络的问题。
      总之,我们只有在技术进步、解决社会矛盾、保障网络发展之间求得利益平衡,才能在新的世纪新的发展中立于不败之地。
      
      

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