贺卫方的个人空间

贺卫方专访
发布时间:2004/10/12 14:20:00 作者:贺卫方 点击率[4971] 评论[0]

    【中文关键字】无

    【学科类别】法理学

    【写作时间】2001年


    记者:从修改《婚姻法》到所谓的“性贿赂罪”议案,到见死不救是不是应该给予惩罚的问题,法律建设中有一种“泛道德化”倾向,请问您如何看待?
      贺卫方:的确现在有这样一个明显的趋势,当我们倡导20多年法制建设依法治国后,我觉得它的出现也有一定的必然性,问题或许在于我们过去对法律的理解存在着一种简单化。
      如果我们把依法治国理解成法律就是硬邦邦,一整套对社会的严厉规则,那么这样的法律是一种单相度的对社会的控制,任何一个社会不可能靠这样一套规则实现一个有秩序社会的建构。过去的法律建设中,可能并没有达到我们——不仅是官方,还包括人民预期的效果。
      太多美好的价值赋予给法治的时候,我们却发现社会的腐败不是越来越少而是越来越多;刑事犯罪也有越来越多的趋势,虽然我们搞了“从重从快”;在社会中,你能看到思想的混乱信仰的混乱。老百姓觉得出了问题,便会越来越强调道德在一个国家管理过程中的角色或地位,甚至有人说对道德的价值要用法律的手段加以维系,像对“见死不救”对“通奸罪”的惩罚,像对“包二奶”的惩罚和“性贿赂”的惩罚,这些东西给我的感觉是用法律的手段,用国家的强制力来维护道德规范的有效性。
      但如果我们仔细分析,这种趋势是可以质疑的,我们的社会从文革结束到改革开放,社会活力越来越发扬越来越得到表达,在一定程度上可以说,一个社会越有活力,社会中某种程度的无序会加剧,尤其是一个转型期的社会,不可能一颁布一项法律,这项法律所有预期的目标都能够实现。无论西方社会还是东方社会,在进入现代化的转型期都经历相当大的阵痛,甚至是道德方面的失范。
      近代法制有一个相当重要的演变趋势是法律与道德相分离,但法律还是包含着许多道德要求和道德训诫,比如言论自由权利是不是也是一种具有道德意义的权利,而不是外在于我们心灵的一种表层次的规则。
      现有的许多法律都有深刻的道德内涵,严格的遵循这些法律,这些法律可以内化为我们的信条,有人说,法律如果不被信仰就会成为一堆死规则。法律能被信仰的内容也无非是有一种深刻的道德力量在感召我们,使我们相信这些规则被严格的遵守,我们的社会就不仅是一个在秩序上,在道德上也是个良好的社会。我们制定行政诉讼法,民可以告官,这不体现了在道德意义上国家与个人的关系吗?有人相信,一种关于婚姻的新的立法出现以后,包二奶的现象就可以解决,婚姻的道德就可以拯救,这是天真的想法。
      当夫妻睡觉的时候中间躺着第三者,第三者就是政府,这个婚姻关系会更加美好吗?难道我们不应该思考一下,在现代社会中其实道德越来越变成某种小的群体某种内化的东西,而不能靠国家的强制力来维系。
      现代法律的一个特征是把法律分为公法和私法,体现公民与国家关系的法律是公法,公民之间企业之间的法律从本质上说是人民自治,我们自己说了算。私人领域中尽可能少的政府介入,尽可能少的法律调整是一个更健康的思路。老子的观点是“法令滋张盗贼多有”。
      记者:您提到了老子,那么在儒家价值观得到体现的新加坡生活,好不好?
      贺卫方:我看了新加坡模式的一些资料,我绝对不愿意生活在那样一种社会里面——威权主义,加上某种不知道算不算的儒家学说,对人的思想和言论严加控制,政府在道德层面上似乎居于一种更优越的地位,这样的社会即使它很富有、秩序井然,它也不是一个可爱的社会,缺乏一种活力,缺乏对人的自由的基本的尊重。
      中国两千年的传统社会,儒家的政治哲学的一个基础是不相信法律对人的威慑力量和惩罚力量能形成一种秩序,为了实现秩序,他们认为根本的解决之道是领导人内在的道德非常崇高,并将之运用于他们行使权力的过程之中,孔子讲,君子之德风,小人之德草,如果统治者和上层人士的道德风范都非常感人的话,老百姓就像草一样被风刮倒,这样的学说,它的前提是一个社会的秩序建立是从上到下的,它不相信每一个“小人”——市井之徒贩夫走卒是道德崇高的人,他们正当的欲望也应该得到道德上的肯定。中国传统的政治哲学带有相当大的对个人的看轻,或者说是强烈的藐视。
      中国古典的“德主刑辅”的治理方式在强调教化强调道德的时候往往会形成相当多的伪善。社会中的伪善之风盛行,大家都会标榜自己在道德方面是完美的。
      记者:西方在立法方面的所谓“权利理论”是不是被我们排斥?
      贺卫方:现在比较可喜的是,在一些领域中,个人权利的理论,权利哲学为基础的法制建设取得了长足的进步。我们看到法治成功的国家,往往是形成了一个法治的社会,个人权利的社会,才形成真正良好的宪法和宪政秩序。西方的宪政秩序来源于中古时期不同阶层的相互冲突和阶级妥协,这种妥协的结果是没有谁拥有无可质疑的正当性,每个阶层,每个个人的权利都获得了一种在法律层面或者意识形态方面的正当性。在这个基础上,再制定一种良好的权力制约关系得到大家共同的认可。
      在讨论这个问题的时候不能回避欧洲历史和中国历史的差别。西方的权利哲学是一以贯之的传统,从欧洲的法律思想史的角度来说,它不过是延续了一种思想史的脉络,非常重视在一个制度的构建过程中,个人权利的保障对整个社会制度的维系是非常重大的,我们损害了一个人的权利,不仅仅是损害了一个个人的权利,而是每一个社会成员的权利,所以权利不仅仅是法律上的一个字词,而是实实在在的社会秩序本身。这就说,权利更重要,要十分审慎和认真的对待,而不是秩序更重要,控制更重要。
      记者:人们应该对法律敬畏,为什么有时候我们感觉“敬少畏多”?
      贺卫方:有些法律,比如修改婚姻法,强调了政府对于个人生活的干预,好象稍微有点不轨行为就要受到惩罚,这与我们现在社会的发展不相吻合,容易引起代表新观念的年轻人反感。另一方面,法律能起多少作用?你从一开始就表示怀疑,这种怀疑就会影响你对法律的态度,不用说信仰了,能不能心悦诚服的去遵守都是大可怀疑的。
      我总觉得我们陷入一个怪圈里面去了,用刑罚,用手铐和铁镣,用监狱震慑一切不轨行为的时候,忽略了一个社会管理应该有的多方面的手段和措施。比如说官僚腐败到底应该用什么东西来治理?法律只能是事后的惩罚和不是事先的预防,许多国家要官场清廉靠的是新闻自由,是议会对官员的监督,靠的是独立的司法体系。我们不从制度的角度去着眼,而一味的靠刑事制裁,这会误导社会。
      记者:同时我们还会觉得法律跟我们没什么关系,虽然我们每年都有新的立法,但许多法律不具有可诉讼性。
      贺卫方:我个人认为法律都应当具有一种可诉讼性,如果制定了一种法律,公民去法院诉讼,而法院说不能援引这部法律,这样的法律就是一种束之高阁的东西。但另一方面我们强调法制过多的时候会遮蔽对社会调整其他一些重要的东西,比如说各行业积累的伦理准则和行为准则,是什么妨碍了这些准则的建立?如果医生认为收红包没什么,见到一个垂危的病人可以冷漠的走过去,你再用法律去惩罚又有什么意义?
      对民众阶层来说,最重要的法律启蒙方式是由司法机关来完成的,也就是说,如果我们的司法机关能够非常严格的依据法律来惩罚一切犯罪,依据法律解决民事纠纷,这就是法律的启蒙,大家会相信法律是有用的,法律是非常重要的,法院是不可能腐败的,他们会维护法律的尊严。
      记者:“性贿赂罪”的议案一出来,最高检察院的一位副检察长就说,应该立法,这样的情况正常吗?司法的人来推动立法。
      贺卫方:我觉得倒也不反常,因为言论自由。从检察院、检察机关来讲,他们希望罪名越多越好,他们的用武之地就会更广泛,这是符合他们利益的,但关键在于我们的立法机关是否有一个良好的立法过程,能理性的看待每一个提案,提案本身荒唐不怕,怕的是审议过程也变得荒唐,这里说的荒唐也包括大家都沉默,大家都唱赞歌。
      (采访苗炜)

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