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《公司法》与《合营企业法及实施条例》的法律适用选择
发布时间:2018/8/21 10:43:38 作者:郑绪华 点击率[657] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文摘要】在涉及到重大事项的决策、董事的选用等事项时,由于《公司法》与《合营企业法》存在完全不同甚至冲突的规定,根据法律的明确规定和法律适用原则,均应优先适用《合营企业法》。这一结论主要是基于《合营企业法》对于公司重大事务实采取协商确定而非多数决确定这一立法初衷决定的。

    【中文关键字】法律冲突;法律适用;股东会;董事会;委派;选举;多数决议;各方协商

    【学科类别】公司法

    【写作时间】2018年


    《公司法》与《合营企业法》及其《实施条例》(下称《合营企业法及其实施条例》)均已颁布实施很长一段时间了,二者之间虽规定迥异,很长一段时间内倒也并行不悖。然而,随着股东在公司控制权或公司治理方面的意识逐渐觉醒,以及二者之间内生的差异,同一案例适用《公司法》与《合营企业法及其实施条例》会产生完全不同的法律后果,致使公司治理陷入困境。

    为了探究《公司法》与《合营企业法及其实施条例》在司法实践中的具体法律适用,本文拟浅述之。

    一、《公司法》与《合营企业法及实施条例》之比较图表

     

    通过上表比对,合营企业与普通有限公司不同之处为:

    1. 有无股东会这一公司机构不同:

    合营企业法既未规定设置股东会这一公司内部机构,也未规定股东会的相应职权,更未规定股东会的运作机制(多数决);同时,合营企业法及其实施条例却有两处与其可能存在股东(大)会完全相反的规定:

    1. 合营企业的董事由合营各方委派和撤换,而非由股东会选举产生或罢免/撤换;

    2. 合营企业由董事会而非股东(大)会讨论决定合营企业的一切重大问题。

     

    故,根据法律的明确规定可以探知,合营企业不存在作为公司内部机构的股东会;即便存在这样的内部机构,按照现行法律规定,该等内部机构也无法正常运作。

        2.最高决策机构的不同

    虽然“合营企业最高决策机构为董事会”的规定出自《合营企业法实施条例》这一行政法规,貌似不足以抗衡《公司法》规定的公司的最高权力机构为股东(大)会;但是《合营企业法》第六条第二款规定:董事会的职权是按合营企业章程规定,讨论决定合营企业的一切重大问题:企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业,以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。

    由此可见,合营企业的发展规划、收支预算和利润分配、管理层人事任命权、企业(公司)的停业等重大事项由董事会决定,本身就等同于复述了《合营企业法实施条例》关于“合营企业的最高决策机构为董事会”的规定,从而同样具有法律层面的效力。

    而普通公司的最高决策机构被明确规定为股东会。

        3.重大事项的决策机制不同

    合营企业对于解散、分合增减、修改章程事项,需董事一致同意;其他事项,依董事会决议。

    普通公司对于前述重大事项,由2/3以上多数决议;一般事项则为1/2决议通过;

        4. 董事的选任机制不同

    合营各方仅能协商确定董事人选并自行委派和撤换,不能通过股东会的形式以多数决的方式选派或撤换董事。

    而普通公司一般是通过股东会决议的方式选用和撤换董事。

    二、法律适用选择的结果

    1.后法优于先法

    现行《公司法》经修订后于201431日施行;现行《合营企业法》于201693日修订后实施。

    从法律实施的时间先后顺序讲,《合营企业法》晚于《公司法》,有关中外合资经营企业的法律规定,应当优先适用《合营企业法》。

    2.特别法优于普通法

    对于涉及中外合资或外商独资等含有外资事项的公司来说,《合营企业法》属于专属管辖的特别法,而《公司法》属于普通管辖的普通法。

    因此,在涉及到含有外资事项的公司到底应当《公司法》还是《合营企业法》的问题上,应当优先适用特别法即《合营企业法》。

    3.现行法律的明确规定

    《公司法》第二百一十七条规定:外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定。

    根据该规定,以公司形态存续的外商投资企业,若《公司法》的规定不与《合营企业法》规定相冲突的,可以适用《公司法》;若在某些方面(如重大事项的决策、董事的选用等)《公司法》与《合营企业法》存有不同规定且相冲突的,应适用合营企业法;若某些事项《合营企业法》未作规定而《公司法》有相关规定的,可以适用《公司法》。

     

    综上,在涉及到重大事项的决策、董事的选用等事项时,由于《公司法》与《合营企业法》存在完全不同甚至冲突的规定,根据法律的明确规定和法律适用原则,均应优先适用《合营企业法》。这一结论主要是基于《合营企业法》对于公司重大事务实采取协商确定而非多数决确定这一立法初衷决定的。

     

    三、司法实务指导意义

    上述争议,已经在公司控制权或公司治理机制等领域产生了较大的影响。

    在目前多数的合营企业中,由于按照之前备案版章程的要求,该等合营公司往往只设有董事会并由董事会决策公司一切重大事务;而随着2014年修订版的公司法的实施和公司股东自治意识的逐渐成熟,不少公司的股东已经逐渐将公司章程修订为典型公司制下由股东会决策一切重大事务的治理模式。正是如此,才产生了本文所述的法律适用冲突进而产生股东会修订公司章程、调整公司最高决策机构的行为是否合法有效的法律追问,以致产生司法诉讼。

     

    对于此类问题,笔者认为仍应以现行有效的法律为基础,综合运用法律冲突情形下的适用原则,恰当选择应当适用的法律来解决争议。回到本文所述冲突,一般情形下应优先选择《合营企业法及其实施条例》来解决公司治理中的权力结构和权力划分问题,但若合营企业已经按照有效章程的规定重新调整公司权力结构并重新制定新章程时,则因合营公司已由合营各方重新调整企业组织形式和权力架构等,从而应当适用《公司法》的规定处理权力结构和权力划分等问题。


    【作者简介】

    郑绪华,北京市盈科(深圳)律师事务所高级合伙人律师,第九、十届深圳市律师协会公司法律专业委员会委员;第十一届广东省律师协会公司法律专业委员会委员。

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