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通过合宪性解释统合宪法秩序
发布时间:2017/10/1 22:10:46 作者:刘辉 点击率[150] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文摘要】宪法是近现代国家统一和法制统一的法律基础。从实际情形看,当代欧美主要法治国家历史上进入立宪社会的典型方式是:经过社会政治革命推翻了专制制度,制定宪法,然后再按照宪法清理原来的旧法和创制必要新法,形成本国在新时代的法律体系。宪法作为法律体系中的根本法,为各部门法提供价值基础。宪法与部门法关系命题实际上反映了不同法秩序之间的关系。由于宪法在法律位阶体系中占据基础规范的地位,所以,其所创建的法秩序必定会覆盖到其他法律所创制出的法秩序之中。

    【中文关键字】法律体系; 根本法; 部门法; 价值基础; 合宪性解释

    【学科类别】中国宪法

    【写作时间】2017年


      引言:被批准的国际条约属于一国法律体系的组成部分
     
      在讨论宪法与部门法的关系之前,需要看清一国法律体系之外的国际条约被批准后与该国法律体系的关系。这种认识的结论取决于对国家主权的看法。“民族国家的主权必须放到现代宪政的理论框架中进一步加以发展,使之成为一种动态的、集传统的领土完整与现代的人权保障于一体的现代化的开放性主权,并使主权理论不断适应最大化的国家利益的要求。” 各国对于已经批准的国际条约通常采用纳入或转化的方式,使相关条约的内容成为本国法律体系中的组成部分。“对于那些与国家利益有有着重大影响的条约,如果直接纳入适用将会极大的限制国家主权在国内的行使,则采用转化的方式。事实上在许多名义上可直接纳入适用条约的国家,在实践中却对条约是否可以直接适用做了区分,而且越来越倾向于采用转化的方式,如美国等。采用转化的方式在国际关系日趋复杂的今天,更有利于维护国家的主权和利益。”
     
      在对被批准的人权公约进行适用过程中,需要依据本国宪法解释相关条文的内容。“由于被缔约国批准的国际人权公约与缔约国国内保障人权的法律之间的功能是完全一致的,这就要求缔约国应当建构比较完善的人权解释理论来解决国际人权公约与国内保障人权的法律之间法律效力协调问题、国际人权公约中所保护的人权与缔约国国内法所保护的人权在人权规范上的价值差异和矛盾问题等等。” 在展开相关解释的过程中,如果发现条约内容与宪法和全国人大制定的基本法律内容冲突,需要按照效力位阶原则进行判断和处理。“凡是全国人大常委会决定批准的条约,均与全国人大常委会制定的非基本性法律具有同等的法律地位,高于行政法规和国内规章,但低于宪法和基本性法律。同时,根据《宪法》第62条第11项,全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定,这里的‘不适当’应当包含违反基本性法律的意思。”
     
      一、宪法秩序统合并规制部门法秩序
     
      宪法具有设定政治权威、整合法律秩序、促进社会自由的效用。“文艺复兴,启蒙运动,18、19世纪的政治革命,在政治和法律上的使命之一就是适应形成统一国内市场的需要,建立统一的民族民主国家和统一于宪法的法律体系。宪法是近现代国家统一和法制统一的法律基础。” 宪法是民主政治的结晶,体现了人类自我统治的智慧。“宪法是人类进化到文明阶段的产物,它建立的是以民主法治来维护基本社会秩序而不仅仅是依赖强权、暴政来统治的社会。虽然在宪法之前,社会中已经有权利和权力,但那时的权利是不完整的,没有基本的保障,权力是任性的,没有得到有效的规制。只有在出现宪法及宪政后,权利和权力之间才得以大致的平衡,而掌握这种平衡术是人类成熟的标志之一。”
     
      (一)宪法的主要内容与表现形式
     
      宪法在产生后对于法律体系的构建就发挥着提纲挈领的作用。“从实际情形看,当代欧美主要法治国家历史上进入立宪社会的典型方式是:经过社会政治革命推翻了专制制度,制定宪法,然后再按照宪法清理原来的旧法和创制必要新法,形成本国在新时代的法律体系。” 宪法的主要内容表现为规范国家权力行使,保障公民权利实现两方面。“从世界各国宪法规定的内容来看,就近现代意义的宪法而言,不管是成文宪法还是不成文宪法,它们都是规定国家的根本性问题的,即规定国家的根本制度,规定国家机关的组织、职权及其相互关系,规定公民的基本权利和义务等,且都是限制国家权力保障公民权利的。” 因此,宪法作为法律体系中的根本法,为各部门法提供价值基础。“在不同的国家,根本法的表现形式不同,成文宪法国家,宪法专指宪法典(宪法修正案属于宪法典的组成部分);不成文宪法国家,法的表现形式是宪法性法律、宪法判例和宪法惯例等。” 透过各国宪法的不同表现形式,可以看到近代以来的宪法中所体现的基本价值取向。“宪法是通过对国家权力进行配置与制约以保障公民权利的法,宪法的制约对象始终是国家权力,而其价值取向则恒定为公民权利。”
     
      (二)根本法与部门法构成法律体系
     
      各部门法受宪法规范价值指向的约束,同时对宪法规范蕴含的价值予以落实和拓展。例如,“近代刑法的产生实质上意味着罪刑法定原则的确立,近代刑法的发展从根本上讲就是罪刑法定原则的发展和完善。而且,值得注意的是,罪刑法定原则的法律渊源主要不是刑法,而是宪法或宪法性文件。” 法律体系的不断完善是宪法获得充分实施的必要条件。“任何一个国家的法律体系都是一个有机联系的统一整体,对公民基本权利的保障单靠任何一部法律都是不可能的,它不仅需要包括政治、经济、社会、文化等各方面的立法,而且需要各部门法之间在执法以及司法方面的配合协调、相互促进。” 由于宪法的任务在于通过规范国家权力行使来保障公民权利实现,所以宪法要求在各部门法中落实的迫切程度存在差异。“各部门法都是宪法的子法,但它们与宪法的距离和联结点却是不一样的。宪法性法律距宪法最近。行政法是宪法之下各部门法系统中最庞大的法群,宪法对其主要是一种理念与原则的指导。宪法对诉讼法的关注集中在其权力与权力、权力与权利的关系上。民法调整的是宪法领域之‘外’的私权利关系。刑法是对一系列直接违反各种法律、间接破坏宪法的行为阶梯中的最高和最后一级行为的制裁。” 宪法设定的基本秩序对各部门法维护的秩序具有统合与规制的作用。“宪法与部门法关系命题实际上反映了不同法秩序之间的关系。由于宪法在法律位阶体系中占据基础规范的地位,所以,其所创建的法秩序必定会覆盖到其他法律所创制出的法秩序之中,从而对其他法秩序产生某种张力。” 例如,“ 2011年刑法修正案(八)将原来的68 个可以适用死刑的罪名减少了13个,这与其说是一次‘量变’,毋宁说是刑法在人权保障方面一次‘质’的飞跃。”
     
      二、通过合宪性解释统合刑法与刑事诉讼法的适用解释
     
      宪法作为法律体系中的基础规范,不仅指导立法权力的行使方式,而且划定了行政、司法权力行使的边界。“法律体系中的宪法,主要解决立法机关依据宪法可以建立怎样的”立法体系“以及司法机关如何用宪法来解决各种法律、法规之间的矛盾和纠纷。” 就宪法与刑法的关系来看,人权保障的要求就是刑法必须遵循的原则。“刑法由过去单纯地惩罚犯罪,到惩罚犯罪与规范惩罚犯罪的公权力并用,使犯罪在一个相对文明合理的范围内得到惩罚,从立法到司法,刑法的文明化既体现出人性中的除恶去奸、伸张正义的要求,也充分展现了人类的理性和宽容。一个国家是否文明待人,是否尊重人(包括犯了罪的人),刑法是第一面镜子。” 宪法对人权保障的要求在刑事立法与司法领域表现为罪刑法定原则、罪责刑相适应原则。“罪刑法定原则在我国不仅缺乏自由主义的哲学基础,而且缺乏实践的支撑。因而,与通过惩罚犯罪进而保护社会的思考方式相比,以罪刑法定原则为支撑的通过限制刑罚权进而保障人权的思考方式在我国始终处于弱势地位。因而,如何提升罪刑法定原则的地位,使其对刑法的运行构成明显制约,是我国刑法(学)发展所面临的重要任务。” 规范惩罚犯罪的公权力是为了保障人权的需要。“宪法与刑法在人权保障方面的机能是一脉相承的,其机理也是相通的,即通过对国家权力的限制达到保障人权价值的最终实现。” 保障人权的要求既包括保护被害人的人权,也包括依法保护被告人的人权。“犯罪是对他人、对社会和国家正当利益的侵害,因此应当对之进行惩罚,但惩罚过度则是对犯罪人正当权利的侵害,这种侵害同样不为法治国家所允许,同样侵犯基本人权,这是现代刑法所确认的‘罪责刑相适应’的原则,而这一原则来源于宪法中保障基本人权的法治理念。”
     
      (一)人权保障要求体现为有效辩护原则
     
      在刑事诉讼领域,宪法的人权保障要求就体现为控辩平等、有效辩护原则。“当下,‘被追诉人有权获得辩护’为大多数国家的宪法与刑事诉讼法所普遍认可,因而控辩平等、有效辩护原则也就成为现代刑事诉讼所应遵循的当然原则。这一保障辩护权行使之原则的贯彻依赖于刑事诉讼法中所规定的一系列配套制度和程序。” 例如,“新刑事诉讼法第 187 条第 1 款规定:‘公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。’这一规定虽然只是赋予了当事人或者辩护人、诉讼代理人以证人出庭的请求权,而将决定权赋予法院,但总体上仍然体现了‘有效辩护’的要求,可以说向着完整的对质权前进了一大步”。 当然,各国宪法与刑事诉讼法的完善程度存在差异,因此在发挥作用方面的表现就存在各自的特点。“由于各种因素的影响,不同国家的宪法与刑事诉讼法之间关系的表现形式并不完全一样。在英国,宪法与刑事诉讼法平行分立;在美国,宪法与刑事诉讼法呈现一体化;在德国,刑事诉讼法是国家基本法( 宪法) 的测震器;在日本,刑事诉讼法被看做是应用宪法。” 尽管如此,人权保障的要求在发达国家刑事诉讼领域得到基本落实的情形提示我们,要继续加强完善立法与公正司法的努力。“2012 年对刑事诉讼法的修正,我们在吸纳当事人主义经验的前提下,并未避免在‘超职权主义’这一传统刑事诉讼模式上机械地套上‘当事人主义’的外衣,致使因‘移花接木式’的嫁接而可能步履蹒跚。因而,牢固树立惩罚犯罪与保障人权、控辩平等与有效辩护等现代刑事诉讼理念和观念,正确对待辩护权仍任重道远。” 在2004年“人权入宪”之后,刑事司法领域中出现的新迹象表明,贯彻人权保障要求的希望正在逐渐增强。“正是宏观领域的国家治理的变迁、微观领域的刑事司法治理的转轨以及人权保障在开放的意识形态中占据重要地位才使得形塑当下中国宪法与刑事诉讼法关系的三大支柱得以发生漂移,预示着将来的宪法与刑事诉讼法关系将继续发生变迁,进而达致我们所希望的以人权保障为中心点的良性互动。”
     
      (二)合宪性解释为文义解释设定限度
     
      如果刑事诉讼法的条文不能够充分保障被告人的辩护权,那就需要以合宪性解释为指针,对相关条文进行解释或目的性限缩式的法律续造。例如,“新刑诉法第 188 条第 1 款,涉及落实两项宪法法益‘获得辩护权’和‘婚姻家庭保护’,但在两个方向上都嫌不足。于此,单纯依靠刑诉法解释已经无法完全解决问题,而须做宪法层次的考虑。” 合宪性解释为文义解释指明了方向。体系解释、历史解释、目的解释等方法则为文义解释提供了手段。在刑法与刑事诉讼法的条文解释方面,合宪性解释的要求具有一致性。“合宪性解释与具体的刑法解释方法之间表现为‘体’与‘用’的关系,即合宪性解释是‘体’,而文义解释以及作为选择恰当文义的其他解释方法则是‘用’。在形式上,合宪性解释的实现依赖于文义解释的有效贯彻; 在实质上,合宪性解释的实现还有赖于体系解释、历史解释、目的解释等解释方法的有效展开。” 宪法通过合宪性解释原则为法律解释划定限度,能够控制法律解释中的恣意因素,确保法律适用活动符合宪法的意旨。“‘法律的合宪性解释’,也就是要求对法律的具体解释和适用,必须时刻关照宪法价值的落实,将宪法作为法律解释的‘补充性’和‘控制性’因素,使得法律的具体操作合于宪法的整体秩序。”
     
      三、宪法指导行政法发展,支持行政诉讼法完善
     
      (一)宪法在与行政法的互动关系中具有主导作用
     
      在不同的国家对宪法与行政法关系的认识略有差异。“英美法系在定位宪法与行政法关系上,着重于宪法是行政法的渊源,宪法的价值理念指导行政法。而大陆法系在定位宪法与行政法关系上,侧重于行政法的独立价值和功能,行政法不但是宪法的具体化,还对宪法的发展起着推动作用。” 强调行政法独立作用就意味着,对行政法具有规范行政权行使以保障相对人权益的殷切期待。“行政法是将宪法所确认的基本制度和基本权利予以具体化的主要途径,是国家实现管理社会和保护人权双重目的的重要手段,保障公共利益与提供服务是行政法的价值所在。” 对行政法的作用寄予厚望的原因在于行政法的作用范围广泛。“行政法虽不及宪法性法律那么贴近宪法,但它们从数量上说是宪法之下各部门法系统中最庞大的法群,不论在时间上还是空间上,行政法管辖的跨度都是最大的。如果说宪法是‘源’,部门法是‘流’,那么,行政法就是各支流中流量最大的一支,行政法制的落实是实现法治的最关键一步。” 因此,宪法与行政法的价值互动关系更为明显。“杨海坤教授在对宪法与行政法关系深入研究后提出了‘良性互动说’,对学界颇有借鉴意义。他认为应当全面把握行政法与宪法之间的关系,除了‘从属关系’和‘部分重合关系’之外,二者还存在一定的‘补充发展关系’,宪法与行政法之间是一种互动的关系,即行政法不仅是宪法的具体化,而且对宪法的发展也起到了补充、完善和推动作用。” 需要注意的是,宪法的价值取向是行政法必须遵循的原则。“宪法是基于价值的判断,是人民制定的,给所有的法律形式和法律规范提供了合宪性依据。” 行政法只能在宪法要求的指导下完善、充实宪法价值规范的具体内容。“一旦离开了宪政基本精神、价值的指引,行政法就将失去安身立命的基础,其民主性、科学性也将丧失殆尽。而最为严重的则是宪法与行政法之间的互动关系也将随之失衡,最终都将阻碍双方的共同发展。”
     
      (二)司法救济权是行政诉讼制度的价值基础
     
      行政法的作用在于确保行政权力为公民权利服务的效能。“行政权的运作需要宪政基础,行政法的价值追求必须体现宪政理念,防止行政法与宪法的背离才能在现实生活中推动民主与法治的进步。总之,宪法与行政法的关系不仅体现在制度和理念层面,更重要的是体现在保障公民权利的最终目的上。” 设置行政诉讼制度的目标即在于监督行政权力的有效行使。“法律权利要获得最终保障,要求法律规则除了应包含行为模式和法律后果的规范外,还应设定相应的纠纷争议处理程序和责任追究程序,使有关权利的各种争执或纠纷都纳入相应的各自的程序轨道,从而有利于权利受侵害后能得到及时有效的救济。” 宪法对立法权、行政权与司法权做出的平衡安排,是行政诉讼制度得以形成的前提条件。“宪法对行政诉讼制度的涵摄主要应当包括以下三个方面: 第一,权力受限的理念,即法治原则,这是现代法治国家约束权力的思想前提;第二,对公民权利的保障以及权利受损后提供救济的规定,在诉讼领域受救济权即表现为诉权的规定;第三,公民诉至法院后法院能够审理,即司法审查行政的权力。” 在宪法中对司法救济权的规定能够给行政诉讼制度的完善提供坚实的价值基础。“一部真正的宪法不应该是话语狂欢式的豪言壮语和政治口号的汇集,而应该扎扎实实地为公民提供一些权利保障。这是宪法获得民众敬仰的根本,也是宪法自身具有正当性并保持生命力的前提。确认公民的司法救济权并为之设立一套切实可行的制度性保障措施,无疑是我国宪法必须正视的一项使命。”
     
      四、宪法与社会法、经济法、民法的关系
     
      (一)通过单行法保障公民权利实现
     
      随着社会分工的发展,在干预行政的模式之外,又逐渐出现了给付行政、风险行政的模式。行政权在社会中的作用范围逐渐扩展、作用力度逐渐增强。社会法就是给付行政模式下的产物。“随着认识深化与立法技术的精致科学,法律部门之间的分工越来越细。各种不同法律所的调整对象、方法等越来越具有各自特点。目前,从流行于西方法学的观点来看,社会法的规范内容越来越趋于单一和集中,指那些社会安全、社会保障、社会保险和社会福利方面的法律。” 社会法的出现意味着通过单行法保障公民权利的现象逐渐蔓延,部门法笼统规定不同类型权利的惯性在逐渐被社会生活所改变。“环顾当今欧陆各国,随着近代概念法学在人类精神史上的衰落,民法典在总体上业已渐趋式微。时至现代,消费者权益保护法、产品责任法、环境保护法以及各种有关特别类型法人的单行法等诸种民事特别法及其相关判例渐次兴起,经典民法典在一定程度上失去了原有强大的自我统摄功能,就连以严密称著的潘德克顿体系也出现了无可挽回的破绽。” 国家权力对经济生活的调控借助财税制度、金融制度得以扩展,因此保障公民权利的要求需要在这些制度中得到落实。“宪法对国家财政权与国民财产权的界分,确立了重要的‘经济产权’框架,正是基于该框架,一国才需要财政制度和税收制度来影响公共经济与私人经济;才需要通过金融制度来支持经济的有效运转;才需要国债制度、产业政策和产业组织制度等发挥其重要作用,等等。” 我国宪法基于国家理性立场设定的经济制度安排似有调整的必要。“在西方国家的宪法中,一般将财产权放在公民基本权利部分加以规定。我国《宪法》则将公民财产权保障放在总纲的基本经济制度部分加以规定。也就是说,我国宪法是将公民财产权作为经济制度的一项内容加以规定的,这就将公民财产权排除在基本权利之外。这不符合现代宪政的发展趋势,不利于对公民财产权的保障。”
     
      (二)依据宪法制定与适用民法
     
      在讨论宪法与民法的关系之前,需要对我国的社会发展阶段形成基本的认识,以期看清公私法划分的迷雾所笼罩的民法独立性问题。“在改革开放、实行市场经济后,以政府垄断经济资源、纵向行政控制为主的经济逐步转变成了以市场在资源配置方面起基础性作用,平等主体依法自主经营、等价交换、平等竞争为基本特征的经济,民法获得了半个多世纪以来空前未有之发展机遇。今天的中国,经济市场化程度显然还应该继续提高,民法的地位提升和作用增强是必然的事情。” 中国的法治建设同样需要首先侧重完成限制公权力滥用,保障私权利自由的时代任务。“鉴于当今中国尚未完成法治的近代课题,我们应该在法治的近代课题与现代课题之间的某种类似于‘黄金分割点’上、即在二者之间寻求折中、但又略为偏向前者的定位上确立价值立场。” 为了保护处于成长过程中的市场经济,通过公私法二元论的学理论证方式来支持民法制度发展具有现实必要性。“我们固然可以借鉴西方成熟法治国家为了克服或矫正国家权力向私法自治领域介入过大化的经验,推动私法向公法领域的局部渗透或交融,但是,这一点却又因为市民社会的极度孱弱及其向公共领域扩张能力的内在局限等潜在的因素所抵消,为此在目前的情境下,坚持公法与私法的二元论,藉以维护私法自治,培育市民社会,便具有尤为重要的现实意义了。”
     
      培育民法所需的社会土壤,并不意味着放任民法超脱宪法提供的价值框架发展。“传统民法典并不太关心对 ‘社会弱者’的保护,而采用‘民商合一’的体系,则可能强化了这一倾向。传统私法的这种价值取向,也使得其专业学人往往学会了‘用狐狸的计谋为狮子的目的提供服务’的生存之道,只不过高迈的规范原理以及高超的规范技术巧妙地遮蔽了这一点而已。” 民法的制度安排不能无视宪法设定的经济制度,但可以在人权保障的方向上努力拓展某类民事权利的内容。“民法要依据或根据宪法来制定,但”依据“也好、”根据“也好,按民主和法治的精神,其含义是非常清楚的,那就是:同一方面的内容,宪法有规定的,如果民法要做进一步的规定,应该贯彻宪法相关条款的本意和精神;民法应该遵守宪法的禁止性规范。” 例如,“按照我们迄今为止所坚持的理论,市场经济属于经济生活的体制性因素,不是基本经济制度的组成部分,因而在宪法确认的价值体系中,‘市场经济’相对于基本经济制度而言处于从属地位,尽管它本身是非常重要的,是我们必须要走的强民富国之路。” 因此,在解释民法条文的过程中,应当依照合宪性解释的基准确定法条文义的具体内容。“历经了改革历程的长期洗礼,我国现行宪法亦已拥有相对丰富的规范资源,尤其是人格尊严条款(第38条)、平等条款(第33条第2款)的存在以及2004年修宪后人权条款(第33条第3款)的入宪,使得它在法解释学上并非没有可能发掘出因应时代和国情的基本价值原理,以形成民法典中有关合宪性解释基准条款的核心内容。”


    【作者简介】刘辉,男,苏州大学王健法学院全日制博士研究生。

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