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构建宪法审查制度的条件分析
发布时间:2017/10/1 22:06:18 作者:刘辉 点击率[119] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文摘要】在维护全国人民代表大会权力机关地位的前提下,可以增设执行宪法审查职能的机构,来充分回应公众对宪法监督的要求。通过程序制度的安排,宪法审查机构可以配合全国人大常委会对宪法进行抽象解释的职能,在宪法诉愿案件的审理过程中发展具体解释宪法的功能。通过受案范围与启动要件的两重过滤,可以有效地筛选出适合开展实质宪法审查的案件。受案范围主要是隔离政治问题,启动要件则意在隔离尚未穷尽法律救济的诉求。对于进入实质性审查环节的宪法诉愿案件,首先应当遵循合宪性推定的原则进行分类处置。区分案件类型的审查可以降低利益衡量的难度。区分问题严重程度而做出的宪法决定形态有利于保障法律体系的安定性。

    【中文关键字】宪法审查; 权力平衡; 民主集中制; 穷尽法律救济; 合宪性推定

    【学科类别】宪法学

    【写作时间】2017年


      引言:探索构建复合型的宪法解释机制
     
      整体主义的思维定势导致我国宪法的规定建立在对民主集中制的浪漫信任基础之上,但是现实的权力运作过程很难维系这种信任。“八二宪法的病症不是‘急火攻心’,而是‘结构性机能失调’:在现行宪法权力构架下,司法权的‘先天不足’和‘后天谦抑’,无力在基本权利案件审理中‘平衡’立法权,立法权处在不受控制的状态,其运行的结果得不到评价。” 虽然审判机关不能承担宪法审查的重任,但根据宪法条款可以解释出宪法审查的职权主体。“《宪法》第62条所规定的全国人大的职权和第67条所规定的常委会的职权中,均包含了两者各自的双重主体地位所对应的相关权力。其中,两者都享有的‘监督宪法的实施’之权力,是其作为最高国家权力机关或其常设机关主体地位的典型权力,也为对法律进行宪法审查提供权限依据。”
     
      尽管全国人大常委会在努力尝试维护法律体系的合宪性,但缺乏独立程序和机制安排的实践很难取得预期的效果。“在实践中,法规备案审查工作在很大程度上仅有形式上的意义,接收备案的主体一般限于掌握和了解下级行政机关制定了哪些法规,而实质意义上的备案审查,即接收备案的主体对这些法规进行审查(包括合法和合宪两个方面)的工作基本上没有展开。” 因此,需要探索建立对全国人大负责的宪法审查机构分担全国人大常委会对宪法的解释任务,形成全国人大常委会抽象解释宪法、宪法审查机构具体解释宪法的分工格局。“从我国实际出发,要充分发挥宪法解释在宪法实施中的作用,构建一种复合型释宪机制是相对合理的选择路径,即在保留现有全国人大常委会的抽象释宪机制基础上,建立具体释宪机制,从而形成抽象释宪机制和具体释宪机制并存的复合型释宪机制。” 这样宪法审查机构就可以通过对宪法诉愿案件的审查来具体解释宪法。“从制度层面来说,现代宪法审查制度并不推崇宪法审查权的至上主义,毋宁是形成一种权力间的制度性制衡。如果宪法审查权至上,那么无疑会与现代民主制度不相一致,从而会形成另一种极权主义。”
     
      一、宪法审查制度的缺失与“媒体审判”的泛滥
     
      宪法的作用在于为初创的政权凝聚民意基础,继而督促后继的政府履行在宪法中宣示的政治承诺,以维持公众的支持与信任。“宪法是政治权力运作的结果,但又具有规范政治权力运作的功能,宪法与政治之间的紧张关系是与生俱来的。政治活动者为实现其政治目标而追求最大化的、尽可能不受限制的活动空间。而宪法作为一种法,具有规范行为的功能,必然要控制政治活动者的行为,通过为其行为设定界限和准则将其置于合法的轨道之上。” 宪法的实施情况直接反映着政府履行基本政治承诺的能力与意愿。“现行宪法颁布实施三十多年来,随着整体性社会的不断分化和法律系统的相对独立,宪法实施逐渐由单一依靠政治化实施模式过渡到政治化实施与法律化实施并行的双轨制的运行格局。但整体上,这种双轨制呈现出政治化实施有余而法律化实施不足的特征。”
     
      (一)宪法审查制度的权力平衡功能
     
      对宪法实施情况的判断不能仅依据政府的宣传,也要从客观的制度运行角度加以分析。“基于宪法审查制度在一国法治制度中的重要性,世界上绝大多数国家已建立起不同形式的宪法审查制度。在当代中国的法治建设和法学理论的发展过程中,宪法审查已然成为法学界讨论的一个焦点,但中国的宪法审查( 宪法监督) 制度尚未发挥其应有的功能。” 宪法审查制度的功能在于平衡不同权力机关的职能关系,推动民主政治的完善与发展。“宪法审查是一种权力平衡机制,其目的是达到公共利益和个人权利的平衡。这是因为,从思想渊源看,宪法审查是对议会主权或立法至上的反制,这种反制不可能是确立司法至上,而是在法院与议会之间达到权力平衡,进而平衡议会立法所代表的公共利益与宪法( 或普通法) 所代表的个人权利。”
     
      (二)政治系统与法律系统的双向建构
     
      宪法审查的直接作用在于纠正立法机关的不当行为,维持法律体系与宪法要求的契合程度。“近十多年来,中国的媒体一直有意无意地扮演着‘宪法审查机构’的角色,而公众成了行使宪法审查权的‘法官’。‘媒体审判’、‘舆论审判’甚或‘民意审判’等不时成为法学研究文章中的高频词。” 同时,学术界推进宪法释义学发展的努力也难以在宪法审查程序的机制内获得施展,只能通过学术监督的方式发挥间接作用。“通过对相关国家行为进行宪法分析和评价,通过公共领域的讨论,改变并提升社会各界的基本权利观念,进而影响法律制度的实践。在这个政治过程中,社会大众成为解释理论的消费者,而国家机关并非是基本权利释义学知识的直接消费者。”  制度缺失的问题反映出政府对民意的回应不足,因此社会舆论会自发地寻找替代方案,来传达公众的意见。“在理想的法治状态下,政治系统通过宪法的制定、修改程序以及立法过程向法律系统输出正当性。在完成输出过程后,政治权威受制于根本规范以及其衍生的次级规范的约束,并从这种规范中获取法律正当性,由此形成不同的正当性之间的循环与双向建构,进而维持整个政治系统和法律系统的稳定性。”
     
      二、权力机关维护法律体系合宪性的方式
     
      目前,通过审判机关承担宪法审查功能的方案缺乏可行性。“2008年,最高人民法院主动废止了2001年对‘齐玉苓案’的司法解释。2009年,最高人民法院在《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》列举了法院裁判可以援引的法律规范类型,但却并没有将宪法作为可以”引用“的法律文本。” 按照人民代表大会制的政体制度安排,我国的宪法实施机关首先是全国人民代表大会及其常务委员会。例如,“从我国目前的实践来看,对于国家首脑或者主要政治官员的违宪行为所进行的责任追究主要是通过代表机关‘罢免’来实现。在对相关的政治官员进行罢免之后,如果还涉及到违反相关的法律,则由司法机关进行司法判决。”
     
      (一)基于民主集中制的信任
     
      “中国实行的是人大‘集权’下的‘分权’模式,而不是西方式的权力分立与制衡。分权制衡强调各权力机关的独立性以及相互间的制约与对抗,而民主集中制则强调人大的最终性与各权力机关相互配合与合作。分权制衡原则的目的是限制人民的民主权利,是对人民民主的一种不信任; 而民主集中制则是出于更好地保障人民民主实现,是对民主的信任的表现。” 按照民主集中制的原则,全国人大常委会应当对地方性法规、行政法规的合法性进行审查,但全国人大不需要对其常委会制定的法律进行审查。“在1982年8月举行的五届全国人大常委会第十四次会议上,将常委会办公厅《对省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会报送备案的地方性法规的审查意见》印发给常委会组成人员阅审后,大家同意这个审查报告。这可以说是全国人大常委会在历史上首次审查地方性法规,但结果上的‘同意’也未能有效发挥审查中的否定性功能。” 由于中央地方关系的政体制度安排尚待完善,所以全国人大常委会在审查地方性法规合法性时,依旧需要谨慎地选择沟通方式。例如,“2004年6月22日全国人大法工委在‘地方性法规设定毒品范围和对娱乐场所经营单位及个人处罚的答复’中,对争议的法律法规合法性使用了‘是否合适,尚需研究’的表述,这种形式的答复也可以说是一种带有警告性的宪法决定。当然,运用这种警告性的决定形式需要考虑中央与地方权限的划分以及国家机关之间职权分配。”
     
      (二)法规备案审查室的功能局限
     
      2004年5月,全国人大常委会法制工作委员会新设了一个内部工作机构——法规审查备案室。“作为办事机构,法规审查备案室既无权直接修改国务院制定的行政法规、地方人大制定的地方性法规、地方政府制定的地方政府规章,也无权力直接宣布撤销行政法规、地方性法规、地方政府规章,其权力范围非常有限。因而,隶属于法制工作委员会的法规审查备案室远不是实质意义上的审查机构。如果将宪法审查的重任职责置于法规审查备案室并没有规范与制度上的依据。” 法规审查备案室依据《立法法》规定负责对相关主体的审查要求或建议进行研究。例如,《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》(法释[2009]14号)第7条规定:“人民法院制作裁判文书确需引用的规范性文件之间存在冲突,根据立法法等有关法律规定无法选择适用的,应当依法提请有决定权的机关做出裁决,不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力。” 作为辅助工作机构,法规审查备案室暂时还不具备独立开展法规审查工作的能力与职权。“‘法规备案审查室’只是一个与国家法室、行政法室、刑法室、民法室等并列的局级单位,它的职责是对国务院、最高人民法院、最高人民检察院、地方人大、中央军委五大机构提出的审查要求或由其他国家机关、公民、法人、社会组织提出的审查建议进行先期研究,确认是否进入启动程序,然后交由各专门委员会进行审查;对于法规的宪法审查权,是由各专门委员会行使的。”
     
      三、建立对全国人大负责的宪法审查机构
     
      控制国家权力是为了让国家机构更充分地履行公共服务职能。“宪政的常识是:对于权力的控制是信任权力的前提,没有控制就没有信任,权力控制是实现权力存在目的的唯一途径。这个常识同样适用于中国。” 如果国家立法机关滥用立法权力的情况出现,那就需要采取必要的举措防范立法机关的乱作为与不作为。“近代宪法的出现就是基于法律无法遏制国家或政府层面对个人权利的侵害的结果,因为法律是国家制定的,其既可制定法律,也可废止法律; 当国家或政府以‘法律’的名义侵害个人的权利自由时,法律自身是无力保护个体权利的。所以,法律权利之保障不能视为宪法权利之保障。”
     
      (一)建立宪法审查制度的必要性
     
      我国宪法的内容与模式曾受到前苏联制度与理论的巨大影响。“苏联国家法学说强调宪法是对现实权力关系的反映,相对忽视作为法律的宪法对政治权力的规范功能。在上述理念和制度影响下,中国现行宪法中设计了许多政治目标条款。” 这些政治目标条款需要政府付诸积极行动加以实施,但未能充分考虑到落实政治目标的职权行为对公民权利造成侵害时,如何构建有效的应对机制予以救济。“现实生活中最有可能违宪的规范性文件正是部门规章与地方政府规章。譬如,我国目前的税收制度许多是由国务院部委规章确定的,像《资源税暂行条例实施细则》(财政部) 、《营业税暂行条例实施细则》(财政部国家税务总局) 、《车辆购置税征收管理办法》(国家税务总局)、《燃油消费税》(国家税务总局)等。目前我国法律体系中最大规范群就是规章,如果将规章纳入违宪审查之中,则备案审查制就显得先天不足。”
     
      (二)参照法国宪法委员会模式
     
      美国的司法审查模式包括了行政诉讼与违宪审查两种功能,但建立在发达的司法制度基础之上的国情决定了在我国移植的难度。因此,“欧洲宪法司法模式理所当然地成为中国宪法司法改革的主要借鉴模型。而法国宪法委员会模式作为欧洲宪法司法的重要组成部分也理应成为中国学界的关注对象。” 法国宪法委员会相对保守的制度设计与逐渐探索制度实践,更契合我国缺乏宪法文化根基的现实国情。“2008年,法国宪法修改之后,原来作为抽象审查模式代表的法国,也开始允许公民个人提请对法律的审查,这无疑是一个巨大的里程碑。而在广泛借鉴了法国模式的拉丁美洲,各国也纷纷开始抛弃纯粹的抽象审查而逐渐引入抽象审查和具体审查相结合的模式,因为法律只有在现实的运作中才能获得真正的检验。” 我国可以在全国人大及其常委会的制度框架下创立宪法审查机构,这样可以在不冲击权力机关地位的前提下,为宪法审查机构争取权力机关的充分支持。“全国人大常委会的抽象释宪机制符合我国全国人民代表大会制度的要求,具有一定的合理性。但全国人大常委会的主要职能是立法、监督和决定重大事项,并不参与宪法的具体实施过程,无法切实地了解宪法在实施中遇到的疑难与困惑,不能深刻感受到宪法解释的必要性和紧迫性,因此全国人大常委会缺乏进行解释宪法的动力。” 因此,需要设立与全国人大常委会合作解释宪法的专门机构,在审理宪法诉愿案件的过程中具体解释宪法。
     
      四、宪法审查机制的应用技术
     
      我国宪法通过民主集中制体现了人民主权原理,因此在维护全国人民代表大会权力机关地位的前提下,可以增设执行宪法审查职能的机构,来充分回应公众对宪法监督的要求。“在我国目前宪法与法律确立的宪法监督与宪法解释机制框架之下,尝试建设中国的违宪审查制度存在宪法、法律上的充分依据,其前提是需要尽快制定《宪法监督程序法》与《宪法解释程序法》。只有具备了程序要件,才能真正启动我国违宪审查与宪法解释机制。” 通过程序制度的安排,宪法审查机构可以配合全国人大常委会对宪法进行抽象解释的职能,在宪法诉愿案件的审理过程中发展具体解释宪法的功能。“中国宪法实施的关键在于充分发挥宪法解释的作用,这必须以完善现行释宪机制为前提,为此,构建复合型释宪机制不失为一种合理的路径选择。”
     
      (一)宪法诉愿案件的启动要件与穷尽救济原则
     
      根据《立法法》的规定,对法规合宪性提出审查建议的主体,应当被视为未来宪法审查制度中宪法诉愿案件的申请人。“有权提请‘建议’的主体最有可能是利害关系人,他们具有提请违宪审查之动机与动力,然而,迄今为止,所有提出违宪审查的建议都没有被给予足够的重视与及时答复。鉴于目前这种‘瓶颈’与困境,应当设定对公民等提请违宪审查建议必须给予反馈或答复的程序。” 通过受案范围与启动要件的两重过滤,可以有效地筛选出适合开展实质宪法审查的案件。“西方国家宪法的政治化实施和法律化实施,可以大体上概括为: 法律机构仅处理法律问题,对于政治问题则留给政治部门解决。” 受案范围主要是隔离政治问题,启动要件则意在隔离尚未穷尽法律救济的诉求。“在现行实定法秩序中,启动要件与受案范围是可以通过适当的功能划分而共存的:受案范围与启动要件在不同的逻辑层面上发挥不同的功能,前者考察审查机关是否有权受理一类案件,后者审查受案范围之内的具体案件是否能进入实质性审查阶段。因此种双层设置而出现属于审查机关权限内的案件却未受到实质性审查的情形是存在可能的。” 在法律救济制度完善的前提下,通过对符合受案范围的宪法诉愿案件进行是否穷尽法律救济的启动要件审查,可以避免轻言违宪现象的弊端发生。“‘穷尽法律救济原则’是各国宪法审查制度普遍采行的启动要件,它在集中式审查模式中主要存在于宪法诉愿程序中,而在分散式审查模式中主要体现为‘穷尽行政救济’。 ”
     
      (二)合宪性推定原则与合宪性解释方法
     
      对于在经过受案范围排除与启动要件审查两重过滤之后,进入实质性审查环节的宪法诉愿案件,首先应当遵循合宪性推定的原则进行分类处置。因为立法机关具有方面的民主优势与专业特长,而且立法的成本由财政支出,所以在对某一法律条文的内容有多种解释的情形下,应当选择符合宪法的解释来证明受争议的条文符合宪法的规定。“合宪性推定方法,在尊重宪法规范内容的前提下,很大程度上回避了对于宪法规范进行直接的司法适用,这在逻辑上与宪法规范的抽象性向度相一致。对于合宪性推定的排除情形,即明显违反了宪法的情形,此时则已经属于宪法规范向度可以调整的范围,即对于明显违反了宪法的情形,其已可通过宪法规范判断其违宪性。” 这种在不同解释方案中选择可以被认为符合宪法规定之解释的方法被称为合宪性解释。“在美国、瑞士、德国等国家的宪法裁判实务中,法律的合宪性解释方法很早就被自觉地发展起来并业已长成为一种成熟的、规范化的法律解释要求。作为一项法律解释要求的合宪性解释宣示,除非被解释的法律规范因其字义显然与宪法相抵触从而无法进行‘合宪性’解释,否则合宪性解释方法理应优先考虑、当用则用。”
     
      (三)多元审查标准与利益衡量方法
     
      宪法诉愿案件中涉及的权利类型不同,对于自由权或社会权方面的诉愿,宪法审查机构可以采用不同的审查标准。“以一定基准进行宪法审查,美国是先行者。日本及亚洲许多国家大都引进了美国的审查基准。美国的审查基准以二重基准为典型,其变形是三重基准。二重基准,即将宪法审查基准分为严格的审查基准和宽松的审查基准。” 对于涉及言论自由权的案件采取严格审查基准,对于涉及经济自由的案件采取宽松的合理审查标准,对于涉及受教育权等相对重要权利的案件采取中度审查标准,这样区分案件类型的审查可以降低利益衡量的难度。“在判例法传统和具体审查机制的背景下,美国宪法审查呈现为一种衡量方法与多元审查标准彼此耦合的关联和发展图谱。其在方法层面上,更多是体现了衡量的运用;在规范形式上又逐渐形成了适用范围和审查强度结合的类型化的多元审查标准。” 由于不同的权利生成的时代背景不同,因此基于社会价值观念基础的宪法规范对权利的保护力度也存在差异,所以需要采取利益衡量的方法解决宪法规范内容相对抽象所造成的适用难题。“在衡量中,竞争的利益都是有规范支持的利益,这种规范可以是明确的法律规则,也可能是抽象的法原则。无法得到规范支持的利益一般不需要进入衡量过程而迳行被排除在法律保护之外。因而衡量之所以存在于法律适用领域,症结在于规范的不确定性。”
     
      (四)权力分立原则与宪法决定形态
     
      在审查宪法诉愿案件过程中,优先使用合宪性解释方法是尊重代议机关民主正当性的必然要求。“对于合宪性解释而言,如果说其正当性表面上在于维护法秩序的统一与稳定,那其深层的根源则在于维护使得国家法秩序得以继存和发展的权力分立原则。权力分立原则要求,作为司法部门的法院在解释法律时应尽可能地尊重充分体现民主与民意的立法机关的价值立场和价值选择,在解释法律时如有可能就必须选择合宪性解释。” 对于必须立即终止的法律规定直接宣告终止效力,对于尚无替代制度安排的法律规定仅宣告其违宪但承认其效力,对于立法不作为等情形予以警告并提出建议,这样区分问题严重程度而做出的宪法决定形态有利于保障法律体系的安定性。有学者研究国外宪法法院的判决形态后指出,“违宪判决的形态大致包括违宪无效判决、单纯违宪判决和警告性判决。违宪判决形态的选择方法和原理是政治智慧和法律技巧相结合的产物,对这些不同模式下的判决形态选择方法加以梳理、比较,并分析其背后的制度因素,可为激活我国的宪法审查制度提供一种可能的推进策略。”
     
      结语:保障宪法审查机构的独立性
     
      对人权的保障不仅需要政治承诺的宣示,而且需要具体机制的支持。“从‘二战’之后各个国家普遍选择了权利宪法化与宪法诉讼化的制度实践中得到启示,权利宪法化是保障人权的静态性路径,而宪法的诉讼化则是人权保障的动态性路径,两种路径保障缺一不可。”  虽然宪法审查制度有利于人权保障目标的实现,但宪法审查活动的开展也具有吸纳不同意见并平衡国家权力关系的作用。“宪法审查机构的成功运作对于维护国家的法律体系有重要作用。其主要的价值在于维护宪法权威、推进个人权利保障以及保证国家权力有效运作。” 我国宪法制度的发展目标从推进经济社会整体改革,逐渐转变为保障公民基本权利实现与规范国家权力行使。“1982年《宪法》以后的四次修正案所确立的私有经济的宪法地位、国家实行社会主义市场经济、建设社会主义法治国家的原则以及‘尊重和保障人权’都是广大人民意志的集中反映和体现,并由此而确立了以人的尊严和价值、权利和自由为本位的现代宪法观,完成了‘改革宪法’到‘人权宪法’的转变。 因此,设立宪法审查机构势在必行。
     
      根据《宪法》条款的内容可以确定人大常委会具有监督宪法实施的职责。按照构建复合型释宪机制的思路,可以在保持人大常委会抽象释宪职权的同时,设立宪法审查机构在审理宪法诉愿案件过程中具体释宪。”‘解释宪法’与‘监督宪法的实施’虽然被规定在同一个条款中,但并非是目的与手段的关系,而是一种并列与交叉关系。解释宪法并非完全出于对宪法实施监督之目的,而监督宪法的实施过程之中也并非必然有宪法的解释。如果说‘解释宪法’是全国人大常委会的一项最重要的职权,那么,‘监督宪法的实施’则是它的一项经常性的职责。“ 设立宪法审查机构需要在独立性、专业性与责任性三方面加以权衡。”宪法审查机构的独立性包括机构的独立性和人员的保障。机构的独立性意指其相对于政治分支机构——立法机关和行政机关的独立性。人员的保障则是指该机构的成员受到特殊的保障,而机构的财政独立是保证机构正常运转的主要方面。“


    【作者简介】刘辉,男,苏州大学王健法学院全日制博士研究生。

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