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如何规范嵌入私法的公权力?
发布时间:2017/10/1 22:01:26 作者:刘辉 点击率[111] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文摘要】特定的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂或其他自然资源是否属于国家所有,需要借助法律对宪法的具体化来加以形成。城市土地规划管制权的民主化、法治化和科学化均有待改进和提升。各种土地利用规划在制定、修改的时候,应当允许民众进行广泛的公共参与。按照“公权力和财产权相分离”的原则,实现对自然资源的“行政管理权”与自然资源的“财产权”相分离,才能支持市场经济顺利发展。

    【中文关键字】公共财产; 立法保留; 城乡规划; 民事权益; 行政监管

    【学科类别】中国宪法

    【写作时间】2017年


      引言:基于公共财产的语义理解“国家所有”
     
      理解宪法关于“国家所有”的相关规定,可以从体系解释的角度寻找相关规范,为展开文义解释框定范围。“《宪法》第6条第1款规定了公有制,第9条和第10条分别规定了自然资源和部分土地的国家所有,第12条规定了公共财产,这些条文构成了《宪法》上有关国家所有的规范群。” 有学者认为,“从文本的结构来看,对‘国家所有’的理解应放到《宪法》第12条‘社会主义公共财产’的框架下理解,而非《宪法》第13条‘私有财产权’。” 由于1982年宪法制定时的社会背景仍是计划经济时代,所以当时并不存在与市场经济相匹配的法律机制,而是依靠计划指令作为发挥公共财产效用的机制。有观点强调,“自新中国建立至 20 世纪 80 年代初,我国并没有建立起国家所有制的法律实现机制,即公有物如何实际利用以发挥其财产效用的法律机制。” 因此,在今天理解宪法条文对“国家所有”的规定,就需要考虑不同时代背景的差异。
     
      在区分不同时代背景的社会经济运行模式的前提下,需要从类型划分的角度考察‘国家所有’是否存在不同的类别。有观点指出,“就我国现行宪法文本中的‘国家所有’而言,可以划分为自然资源、土地和国有企业三种类型。这三种类型自然分享‘国家所有’的上述共同特征,但具体而言,这三者所面临的问题却略有差异,在界定这三种‘国家所有’的类型时就需面对现实、结合历史与社会变迁而有所差异。” 因此,在解释“国家所有”的文义时,就要注意到自然资源与土地是从行为对象的角度加以界定,而国有企业是从行为主体的角度进行规范。由于自然资源与土地存在自然的联系,所以更适合合并讨论。土地属于特殊的自然资源,最早被确定为以所有权形式分配的资源。因此,先通过对一般的自然资源展开讨论,再集中到土地制度问题,具有逻辑上的可接受性。
     
      一、遵循立法保留原则,重视生态文明建设
     
      从各国的立法经验来看,都采纳了对重要自然资源的所有权进行谨慎配置的做法。“从权利归属角度看,自然资源大致可分为下列几种情形 :一是为人类所共同享有、不能作为所有权客体的资源,如阳光、空气等 ;二是设定为国家所有的资源,如海域 ;三是分属国家与私人所有的资源,如森林 ;四是无主物,如渔业资源。” 由此可以看出,通过立法方式可以对重要的自然资源限定使用的可能。有观点指出,“一般而言,将自然资源纳入国家所有的目的在于防止私人对自然资源的非理性使用,防止‘公地悲剧’,实现国家对自然资源的‘合理利用’。” 当然,也有学者对目前的自然资源开发使用与规划保护情况表示忧虑。“我国的自然资源基本上处在一种‘谁控制谁代表、谁代表谁利用、谁利用谁收益’的状态,而地方政府面对国有资源,关心的不是抽象的国家所有或全民所有所承载的公共利益,而是资源的开发利用给地方财政带来的收益和给本届政府带来的政绩。” 如果政府官员滥用“国家所有”的名义控制可以由私人、企业可以高效利用的自然资源,就会导致与民争利的负面影响。例如,“近年来,被媒体炒得沸沸扬扬的天价乌木案、狗头金案,以及黑龙江气候资源立法事件,都与国家所有权的客体直接相关。如何恰当地界定国家所有权的客体范围,防止政府借助国家所有权与民争利,是国家所有权面临的重要理论和现实问题。”
     
      由于我国的社会运行是以国家权力为主导,通过国家掌握的海量公共财产与民营和外资企业支配的财产,支持经济的运行,但是在民主政治与法治建设相对滞后的条件下,公共财产的支配与收益被少数人控制,所以希望限制公共财产总量、规范公共财产利用行为的意见逐渐获得认同。“一些学者之所以希望将‘国家所有权’解释为公法上的管理权,反对将国家所有解释为民法意义上的‘国家所有权’,除了理论上的担忧外,主要是因为他们对行使国家所有权的主体没有将相关收益用于全民福利不满,或者担忧国家与民争利。应当说,这些问题确实大量存在。” 由于近代外国法制史上少有关于国家所有权的制度探索,所以借助中国近几十年的实践来构建完善的国家所有权制度,难度非常大。有观点指出,“完善国家所有权制度,必须改变国家所有权制度所面临的产权不清、权责不明、保护不力、交易成本过高的问题,构建完善的产权归属制度、产权交易制度和产权保护制度。” 例如,“我国宪法明确规定,矿产资源属国家所有。而我国现行的矿业税费制度的许多规定,却忽略了矿产资源的国家所有权益,不但给国家造成了巨大的损失,还直接或间接地鼓励了矿产资源的掠夺式开采,资源浪费严重。”
     
      针对前述问题,目前更为可行的方案在于严格限定国家所有的公共财产范围。因为从宪法发展史的角度来看,我国对自然资源采取了推定由国家控制的思路,可能刺激国家机关扩大对自然资源的控制范围。有学者指出,“八二宪法在自然资源所有制方面的立法宗旨和技术上延续了五四宪法,并对国家所有的自然资源的内容予以进一步的扩大。八二宪法第9条规定,‘矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。’” 由于国务院很难做到代表全国人民代表大会充分履行运营公共财产的职责,所以地方各级政府、主管部门和国有企业成为实际掌控自然资源的行为主体。有学者指出,“在实践中,地方政府在没有得到明确授权和委托的情况下,径直代表国家在行使国有土地、矿产资源的所有权,而且大部分收益也是归地方所有的。 另外,即便是由中央政府直接管理的中国石油等国有企业在代表国家经营管理国有自然资源时,也没有将大部分收益缴纳给国家。 而且,目前正在代表国务院行使自然资源所有权的国土资源部、水利部、农业和林业部门也并没有明确获得法律的授权或国务院的委托,于是就出现了‘国家所有地方化'’国家所有企业化‘’国家所有部门化‘等问题。”由于宪法的条文内容呈现开放性特征,所以通过立法形式明确对于自然资源的国有化范围,具有一定程度上的规范作用,能够防止行政机关随意解释“国家所有”客体范围的弊病。有观点指出,“虽然现行宪法所规定的’国家所有权‘是一项民法意义上的所有权,但是特定的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂或其他自然资源是否属于国家所有,依然需要借助法律对宪法的具体化来加以形成。” 按照《立法法》规定的法律保留原则,根据生态文明建设的要求,平衡自然资源的利用与保护需要,已经成为亟待解决的问题。即使通过立法规定了对某类自然资源的国家所有权,也需要从比例原则的角度加以审视,避免立法权被滥用的情形发生。
     
      二、完善城乡规划法,注重吸纳公众参与
     
      对于最早被民法列入所有权制度调整范围的土地资源而言,如何从词义上明晰“国家所有”的土地范围,直接影响到国民的财产利益。有学者指出,“从制宪史来看,我国直到1982年才在宪法中第一次规定城市土地国有,就是因为当时很多城市私人土地所有者不仅利用所拥有的土地剥削他人,而且在政府为了公共利益征收私有土地时,漫天要价。” 有观点认为,应当采用限缩解释的方法明确“城市”的外延。例如,“我国《宪法》第十条第二款’城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有‘的规定实际上预设了城市可分为城区与郊区这一前提。事实上,’八二宪法‘中的城市郊区并不是一个模糊的地理区域,它实际具有行政区域划分的功能。” 其实,采取限缩解释的方法尚不足以回应公众对于土地国有化过程中利益分配模式的质疑。有观点强调,“’城市的土地属于国家所有‘→国家行使城市土地所有权→各地政府掌握当地城市土地所有权→各地政府经由拆迁获得城市土地→各地政府规划开发以卖地→各地政府是当地城市建设用地唯一供应者→各地政府深陷’土地财政‘。地方政府’土地财政‘链条就这样形成。” 对于利益分配方案的分歧导致大量的暴力拆迁与越级上访抗争行为出现,直接影响了社会的稳定与和谐,因此对深化解释宪法条文提出了现实的要求。
     
      基于80年代集体土地建设使用规模迅速扩大,导致耕地面积缩小,威胁国家粮食安全的考虑,《土地管理法》采取取消集体土地建设使用权在一级市场资格的做法,使各级政府获得通过征收集体土地进而转变土地性质为国有土地的权限。在这一制度惯性下,有观点认为,“长远来看,特别是在城乡一体化目标视域下,国家土地所有权取代集体土地所有权而存在是不可逆转的趋势。但当前的集体土地所有权改良思路仍具有相当的现实合理性,非周延性的社会保障条件下,农民需要身份性权利作为生存利益保障的最终依赖。” 对于在集体土地上建设小产权房的做法,官方的态度是明确否定此种改良方案,不允许曾在珠三角、长三角等地出现的此类现象蔓延。一种支持官方垄断建设用地一级市场现状的理由强调,“土地增值收益分配中的农民包括’进城务工农民‘、’城郊农民‘与’留在农村农民‘三类。鉴于城镇必须沿着平面向外扩展,唯有’城郊农民‘才能成为被征地拆迁对象。这就意味着’钉子户‘代表的是位于城郊的部分农民利益。土地增值收益总量是有限的,对城郊被征地农民无限补偿,其它利益主体能够分享的土地自然增值收益必然减少。” 近年来,成都市采取农村建设用地减量与城市建设用地增量指标挂钩的做法,虽然在一定程度上发挥了引导土地财政收益流向农村基础设施建设与公共服务提升方面,但也有分析者指出这种做法将限制城市建设用地的扩张速度。
     
      鉴于目前城市范围内还存在部分城中村和郊区的集体所有土地,可以带来巨大的商业价值,有学者提出需要以相关法律规范土地征收行为。“多年以来中国的城市化以征收为前提,常常伴随着掠夺式的野蛮拆迁。当2011年《国有土地上房屋征收和补偿条例》通过时,对国有土地上房屋的征收其实已经接近尾声。随着城市化的进一步发展和扩张,征收的重点已经开始转向农村集体土地和房屋。但是,中国目前还没有制定出规范农村集体土地和房屋征收补偿的法律,这在现实中已经引发了诸多征收纠纷和问题。” 在既有制度短期难以改变的前提下,有学者提出从完善落实《城乡规划法》的角度规范政府权力的行使方式。“从法学的维度审视我国的城市土地规划管制权,其无论在立法还是执法方面都存在诸多缺陷,城市土地规划管制权的民主化、法治化和科学化均有待改进和提升。” 具体而言,需要注重吸纳公众参与城乡规划的制定,并监督城乡规划的落实和变更情况。有观点指出,“在现代社会,无论土地是归国家所有、集体所有抑或私人所有,土地的利用都必须符合国家土地利用总体规划、城乡规划及分区规划等用途管制措施的要求,不能随心所欲地进行建设和发展——当然,各种土地利用规划在制定的时候应当允许民众进行广泛的公共参与。” 新加坡为城市发展制定百年规划,苏州市工业园区筹备期间就完成五十年规划的做法,有助于增强规划的科学性与稳定性,该经验值得各地政府学习借鉴。
     
      三、保护民事权益,加强行政监管
     
      由于宪法与法律中大量使用“国家所有”这一词语,所以在梳理对自然资源、土地制度方面的现状后,还需要继续斟酌“国家所有”的语义。有学者提供的初步统计资料中指出,“’国家所有‘一词除出现在宪法文本中外,还出现在29部法律以及大量行政法规、规章和司法解释中。” 我国2007年颁布实施的《物权法》作为重要的民事法律,采用法律保留的原则限定了“国家所有”指向的公共财产范围。“《物权法》确定了私法中国家所有权的客体必须是法律规定属于国家所有的财产。” 有观点指出,理解“国家所有”的含义需要正视意识形态时代背景的影响。“现行宪法将土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源一并规定为国家所有,而且还建立了’国家所有=全民所有‘这种等式结构,并不是偶然的,其表明现行宪法确实受到了’马克思列宁主义‘的强烈影响。” 但是,马克思、恩格斯对于国家所有形式的两面性作用曾做出过深刻的判断,需要引起研究者的重视。“恩格斯认为国家所有制既可能成为社会主义或是共产主义的所有制形式,也可能成为封建的或是资本主义的所有制形式。1881年3月,恩格斯在致爱德华·伯恩施坦的信中批评了那种把包括个别工业部门的国有化在内的国家对自由竞争的每一种干涉都冠以’社会主义‘名号的做法。” 当履行公共财产管理职责的代理人不受约束而乱作为或不作为时,如果没有民主政治与法治力量的监督与规范,这些财产就可能被贪污、窃取或无度地浪费。因此,“国家所有”可能只是一套诱人的说辞而已。
     
      在计划经济时代,整个国家的运作都依赖一套基于国家理性的指令系统。但是,随着社会市场经济体制的逐渐萌芽,另一套基于社会自组织力量而运转的商贸系统开始在计划指令系统失效的空间内扩张。在我国,这套逐渐独立于国家指令系统的市场商贸系统,需要通行于世界各国的民商事法律提供的保障。有观点认为,“尽管 1986 年《矿产资源法》中就开始使用’国家所有权‘一词,但是,法律对国家所有权概念的规范建构,主要是由《物权法》来完成的。” 所以,有民法学者强调,“在我国整体的经济体制已经市场化的情况下,文本上的国家所有权和现实中的公共财产所有权可以说已经完全不符合了。因此,如果仅仅只是从现有的理论和法律文本的意义角度来讨论公共财产保护的时候,这种做法事实上就成了一个难以实现的目标。” 有宪法学者指出,“宪法不是一部静止不变的’死法‘,而是不断生长更新的’活法‘,对宪法第 10 条的理解也同样不是一成不变的,而必须根据改革开放过程中不断发育成熟的宪法思维而获得重新理解和诠释。”
     
      1982年宪法存在时代的局限性,但总体上满足了当时调整国家政策重心,推动经济社会发展的政治需要。有学者指出,“1982 年宪法之所以放弃 1978 年宪法而以 1954 年宪法为基础进行修改,最为主要的原因之一就在于前者来不及全面总结新中国成立以来社会主义建设的经验教训,也来不及彻底清理和消除十年动乱中’左‘的思想影响。” 在政府逐渐开始尊重社会与市场自发力量的前提下,文明共同体的活力开始恢复,扎根于文明共同体的政治共同体应当进一步调整政治、法律规范,来适应文明共同体自我恢复、成长的需要。“历史和实践早已证明,我们完全可以抛弃计划经济时代的国家所有权运行模式,然后在社会主义市场经济的基础上,按照’公权力和财产权相分离‘的原则,对现行的’国家所有权‘制度进行改造,从而实现自然资源的’行政管理权‘与自然资源的’财产权‘相分离,就像最近将铁道部和铁路总公司分开设立那样。” 例如,“从中央到地方各地行政主管机关,虽然可依法处分包括水资源在内的国有财产,如授予水资源使用许可等,但是国家行政机关实施上述行为所凭借的权源乃是国家所有权的委托(授权)行使,而非国家所有权本身。”
     
      结语:有限度地运用公共信托理论
     
      “国家所有”是我国宪法规定的经济制度中的重要概念。“我国《宪法》第 6-18 条是涉及经济制度的规范。” 有学者具体介绍了这一规范群内各个条文的内容。“从文本来看,宪法中关于’国家所有‘的规定包括第7条关于国有经济属性的规定、第9条关于自然资源的国家所有、第10条关于城市土地的国家所有、第12条关于社会主义公共财产的规定以及第16条的国有企业。从《物权法》第五章第45条至第57条的规定来看,宪法中’国家所有‘的规定几乎直接过渡为物权法上的’国家所有权‘。” 按照学者基于公共财产的语义解释“国家所有”的思路,可以有限度地运用公共信托理论指导政府受委托经营公共财产的行为。有学者指出,“公共信托理论处理的是财产信托问题,社会契约理论处理的才是主权/行政管理委托问题,两者不能混同。因此,用公共信托理论来解释自然资源全民所有权或国家所有权的话,全体人民信托给国家的是对资产的’经营管理权‘而非’行政管理权‘。”


    【作者简介】刘辉,男,苏州大学王健法学院全日制博士研究生。

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