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对依宪治国论断的法理评述
发布时间:2017/10/1 21:57:35 作者:刘辉 点击率[84] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文摘要】通过宪法向国家机关赋予权力的目的在于维护公民自由,确保公民尊严、社会正义的实现。因此,超出职责范围行使权力的行为必须被严格限制。由于中国尚无独立宪法审查机构的运作实践可言,所以加强确保立法正当性的机制建设就显得更为迫切。政府依法行政是反映法治建设水平的重要标志。政府组织体制的法治化是法治政府建设的前提条件。就纵向政权组织结构而言,中央政府与地方政府的权力分配模式,亟待借助程序立法的方式加以规范。在政权组织形式横、纵结构基本完善的条件下,依据宪法确定的民主、法治建设框架,为利益纠纷的冲突、解决,提供充分的立法参与和诉讼救济途径,是促进社会自治、维护社会关系动态和谐的重要方式。

    【中文关键字】人的尊严; 社会正义; 基本权利; 法治建设; 宪法实施

    【学科类别】宪法学

    【写作时间】2017年


      引言:宪法的正当性源自社会价值共识的支持
     
      全面依法治国的关键在于依据宪法治理国家。治理的目标大致应当包括三方面的内容,培育有效且有序的市场、建设有信并有情的社会、塑造有限但有为的政府。从世界各国历史的经验来看,宪法的贯彻落实对于实现治理的目标具有重要的作用。由于在实践中,我国的宪法实施工作起步较晚,因此民众在对宪法的认识方面尚欠充分。从法理角度对宪法内容与要义进行简单明了的阐释,具有明显的必要性。就定义而言,“宪法是规范国家权力和保障公民基本权利,调整国家与公民及其他社会主体之间基本社会关系的国家根本法。” 保障公民权利实现、规范国家权力行使,是宪法的基本要义。就功能而言,“宪法可作为维系自治品格的现代法治与社会普遍道德间的沟通桥梁,以此缓解现代法治无法回应社会道德困境的尴尬,实现形式法治与社会普遍道德的关联,并为经历了现代转型的现代社会普遍道德寻得一个‘现代化’的安身之所,由此促使其在现代社会的语境下发挥其作为社会核心价值所应承担的社会功能。” 若要理解宪法的社会功能,就需要从基本的宪法理念和理论梳理着手,以逻辑演绎的方式引导民众深化对这一问题的认识。
     
      宪法中蕴含了对人的本性和理想的预设。人性可以被理解为处于共在关系的个体面对己他共谋的利益时各种可能反应的内在动因。宪法设定的终极目标是促成社会个体的幸福,为实现这一目标而依据尊严与正义两种理念保障人权的充分实现,以期给成员发挥个人能力、实现幸福目标,创造制度的条件。国民幸福的实现不仅依赖于对尊严的内向追求,也需要借助于正义的外在保障。尊严理念可以落实为自由与平等的宪法权利,正义理念在宪法中则具体表现为公民的参与和救济权利。对于幸福与尊严、正义,以及自由、平等、参与、救济的简单阐述,是为了给宪法的正当性寻找价值理念的根基。这种以普及观念为目标的理解,并未试图脱离宪法学理论的学理判断。既然宪法规定基本权利的主要目标在于保障公民自由权利,那么贯彻实施宪法内容的基本要求就体现为排除对于自由权利的不当干涉。
     
      一、宪法源自处于共在关系的人对尊严与正义的需要
     
      (一)宪法中人的形象是处于共在关系中的社群成员
     
      宪法是一国政府对社会生活的发展总规划,因此其内容必然围绕社会个体在社会生活中的基本需要展开。“人是宪法的中心、根基和逻辑起点,宪法中蕴含了对人的本性、价值和理想的预设和理解。因而,要想认识宪法,必然要从认识人自身开始,要想更新关于宪法的观念,亦必然要从更新关于人的观念入手。” 关于人的认识,通常从人性的内容这一话题展开。“每个人都具有利己、利他、害己、害他四种行为目的,都具有引发利己目的的自爱心(求生欲与自尊心)和引发害己目的的自恨心(内疚感、罪恶感、自卑心)以及引发利他目的的爱人之心(同情心与报恩心)和完善自我品德之心以及引发害他目的的恨人之心(复仇心与嫉妒心)。这是普遍的、必然的、不变的,因而是人性的‘体’或人性之内容。然而,品德高尚者的利他目的(及其爱人之心和完善自我品德之心)多,而害他目的(及其恨人之心)少。反之,品德败坏者的害他目的多,而利他目的少。这是特殊的、偶然的、变化的,因而是人性的‘用’或人性的表现形式。” 简而言之,人性可以被理解为处于共在关系的个体面对己他共谋的利益时各种可能反应的内在动因。“在共在关系中,每个人不仅是独立的主体,而且还是共在体的平等的成员;每个人不仅是自由的,而且还应对他人和社会负低限度的道德义务。在共在关系中,情感抑或是理性都不是唯一的行事法则,在那里理性包容了情感、受到情感的约束,情感亦包容了理性、受到理性的限制,情感和理性在相互交融中达成了平衡。”
     
      由于资源、期望与能力三项要素的综合作用,个体在不同的情境下可能自发或自觉选择不同的行为方式;在资源高度匮乏的情境下选择竞争,在资源中度匮乏的情境下选择合作,在资源较为充裕的情境下选择自由。古人基于对物、欲、力之间关系的探讨,形成很多思想观念。关于自由、合作或竞争的选择本身并无善恶之分,但开展具体行为的态度则需要接受善恶的评价,谨慎的自由、诚信的合作、包容的竞争是惠己及人的善良态度,无度的自由、无耻的合作、无序的竞争则是损人利己的卑劣态度。因此就需要道德、法律等行为规范对人的行为取向做出崇善抑恶的引导与制约。“法律生活是一种综合的生活,因而,法律上拟制的人也就是一种综合的人。在不同的法律场域,人可以有不同的行为方式。法律的目标不是以单一的行为标准来确定人的行为方式,而是考虑人参与的社会生活不同,就需要有一种适合于该生活方式的法律规则相配套。唯有如此,人才能借助多个不同的法律平台,展示全面的、整体的人的形象。” 宪法是法律体系中的纲领性规范,为法律体系提供发展的方向与终极的目标,因此同样需要基于对人的认识与关怀来设置内容。
     
      (二)守护尊严与正义是实现国民幸福的制度手段
     
      宪法设定的终极目标是促成社会个体的幸福,为实现这一目标而依据尊严与正义两种理念,保障人权的充分实现,以期给成员发挥个人能力、实现幸福目标创造条件。幸福是个体对愿望获得适宜满足的内心评价,具体内容包括自律、自重的自我期待获得实现,并可以用来与他人对比的尊严感;以及得其所应得的实践结果,与特定时空内的价值共识对其性质做出的正义判定。若从个体主义的视角审视,正义因为最终需要落实到个体身上,所以也可被尊严概念统摄。人权是指社会成员基于对尊严和正义的社会共识,而应当获得宪法与法律保障的自由。赋予自由以权利本位的外观,是因为共在关系尽管需要以彼此互让互助的义务为前提,但却不便于个体在分工细化的社会中展开理性思考。“权利具有划定边界的功能,而义务却不具此项功能。在缺乏边界意识的义务的话语中,我的可以是你的,故而可温情脉脉,但与此同时,你的也可以是我的,故而人人均可毫无负罪感地剥夺他人。” 具体而言,尊严可以作为自由与平等的逻辑起点,支持个体基于理性判断争取正当利益的行为选择。有学者认为,“宪法基本权利是人的尊严具体化的结果。各项基本权利的正当性基础是人的尊严,人的尊严是我国宪法中的不成文规范。对于已列举的宪法权利,该权利内容和人的尊严可以互相印证,对于未列举的基本权利,可以从人的尊严出发,通过‘国家尊重和保障人权’的概括性条款而导出。” 人的尊严与人权之间存在价值理念与制度表现的联系。“人的尊严和人权的主要差别在于:首先,分析的视角不同。人的尊严是从人的本质着眼,而人权则是从人的行为着眼;其次,具体内涵不同。人的尊严意味着行为人相对于国家、政府或社会所处的地位,而人权意味着一种资格,要求国家的平等对待;再者,所处地位不同。人权是保障人的尊严得以实现的手段。” 因此,“‘人的尊严’并不因为列举权利增加而萎缩,相反,首先作为道德权利存在的‘人的尊严’,其含义日益丰富,并可以析出列举权利,是宪法权利体系发展的重要因素。” 平等是自由的逻辑延伸。“内含在基本权利之中的平等是不容侵犯的,对平等的侵犯就是对权利本身的侵犯,因此,从应然层面上讲,即便公民不能直接请求政府提高其福利待遇,但任何遭受不公待遇的公民,都可依据平等和反歧视的原则起诉政府。” 因此,宪法学理论认为,平等是保障自由实现所需要遵循的一项原则要求。“强调平等是一项原则,并不否定平等的权利性质,只是不承认存在一种与其他公民基本权利平行并列的独立的平等权,即不承认平等权是一项独立的公民基本权利,而强调平等权存在于各项权利之中,依托权利而存在,平等权是各项权利之下的一项具体的权利内容,例如人身自由的平等权、选举的平等权、受教育的平等权、社会保障的平等权,等等。可以说,有多少项权利,就有多少项平等权。”
     
      国民幸福的实现不仅依赖于对尊严的内向追求,也需要借助于正义的外在保障。尊严理念可以落实为自由与平等的宪法权利,正义理念在宪法中则具体表现为公民的参与和救济权利。最终需要落实到个体的正义观念,不仅与人的尊严紧密相关,而且还力图调和个人自由与社会团结之间的关系。有观点认为,“作为‘平衡装置’的正义宪法的全部要旨,在于调和共在体宏大目标与个体自由之间矛盾和冲突,平衡政府和人民之间力量对比,最终实现一种能被人的道德情感和理性意志双向接受的正义秩序。” 由于个体自由具有自发的扩张性,因此不同个体的自由之间必然会发生摩擦与冲突。道德与法律规范的作用就在于,以不同方式调节社会生活中的各种冲突。国家机关在倡导美德与推行法律的过程中,发挥着主体作用。因此,通过对公民政治权利的宪法设定,可以保障个体参与到确定国家机关权限、监督国家机关运作的过程中,借此实现对法律内容和运作的正义期待。当公民的自由、平等和参与权利受到侵犯,申请公力救济的权利同样属于伸张正义所必需的制度条件。
     
      (三)自由权利是基本权利的核心内容
     
      幸福是内向的尊严体认与外向的正义判定共同塑造的心理状态。尊严指称着个体自由选择与不受歧视的平等要求所支撑的生存状态。正义则关涉到个体在人际交往与群体生活中相互比较后的认知结论,需要对公共生活的参与和向政治权威获得救济两种制度化可能性的支持。对于幸福与尊严、正义,以及自由、平等、参与、救济的简单阐述,是为了给宪法的正当性寻找价值理念的根基。这种以普及观念为目标的理解,并未试图脱离宪法学理论的学理判断。
     
      就宪法权利的历史演进轨迹而言,自由权利是最早被宣示与肯定的权利类型,为了保障个体关于自由权利在实践中产生的冲突不会导致社会分裂,所以政治权利的设置就具有现实的必要性。梁漱溟先生发表在《民宪》1944年第2期的《谈中国宪政问题》一文中即提出,“所谓宪政便是一切事情都要根据此根本大法而行的政治。其内容意义要在自由权之保障和参政权之取得。”从近代到现代的社会演变,使得个体在社会化大生产的分工体系下面临着被淘汰的生存威胁,为了确保个体可以获得必要的生活与教育资源来融入自由竞争的市场系统,社会权利的类型应运而生。从逻辑次序角度来看,自由权是最为核心的权利内容,保障着自主选择、不受干预的个体生存状态,属于第一次序的基本权利。政治权利是为预防自由权利的冲突,确保国家机关按照法定职责保障自由权利的有序实现,而配备的必要条件,属于第二次序的基本权利;社会权利是由于现代社会的形势变化,使得个体自由的施展受到生存境遇限制时,为个体行使自由权利与政治权利创造的补充条件,属于第三次序的基本权利。简而言之,自由权派生出平等权利,参与权与救济权是基于自由权而衍生的基本权利。由于现代社会的形势变化,救济权从近代的申请诉讼救济权扩展出了申请福利救济权的内容。申请诉讼救济是为了矫正权利被侵犯的状态,申请福利救济是为了补全作为自由权利现实起点的生活条件。
     
      二、依据宪法制定正当的法律
     
      (一)正当性是增强宪法与法律联系的媒介
     
      既然宪法规定基本权利的主要目标在于保障公民自由权利,那么贯彻实施宪法内容的基本要求就体现为排除对于自由权利的不当干涉。“所谓宪法,从最基本的意义上,就是政治赋权以及规范权力,从而达成一种秩序。先是赋予某种机制以统治权,而后是规范权力。” 赋予权力的目的在于维护公民自由,确保公民尊严、社会正义的实现。因此,超出授权目的辐射的职责范围行使权力的行为必须被严格限制。“宪政在现代政治中的确立,精髓就在于‘限政’。近现代以来,宪政制度设计的最大目标,一直是为权力确立必要的边界,限制公共权力的扩张与膨胀,阻止一切专断的政治行为。” 梁漱溟先生发表在1944年5月1日《大公报》的《宪政建筑在什么上面》一文中强调,“宪政是一个国家内,统治被统治两方面,在他们相互要约共同了解下,确定了国事如何处理,国权如何运行,而大众就信守奉行的那种政治。”进一步来说,“就实质而言,‘宪政’在于‘限政’,是对于公共权力的限制。宪政最主要的特征,一是立宪政府,这种政体不是个人专制和人治,而是法治;二是政治运作是在宪法、法律规则下展开的,这种规则,既来自于统治阶层的自我限制,也来自于被统治阶层,政治运行受制于严格的监督。”
     
      宪法就像大树的树干,重要的部门法则像较大的树枝,而树根则是社会的价值共识。这些价值共识通过宪法条款为宪法提供正当性,同时宪法条款则借助对法律原则的统领,为具体法律条款的适用指明了方向。其他的妥当比喻也可以帮助公众理解,宪法作为法律体系基础规范的作用。“法律好比改革的‘规划图’,而具体的改革则是按照‘规划图’而进行的施工作业。宪法在由法律组成的一系列‘规划图’中发挥至为关键的作用,它好比‘总体规划’,虽然不能面面俱到,但却起到了总纲的作用,纲举才能目张;而其他法律最多是一张张‘局部(细节)规划图’,它们源于宪法,并围绕在宪法的周围辅助着宪法。” 由于国家权力在现代社会的迅速扩张,通过立法机制贯彻宪法宗旨与借助宪法审查机制维护法律体系正当性,成为保障宪法实施的两项必要条件。G·萨托利在《“宪政”疏议》中提到,“‘宪法’意味着一个政治社会的框架,它通过并依据法律组织起来,其目的是为了制约绝对权力。”由于中国尚无独立宪法审查机构的运作实践可言,所以加强对确保立法正当性的机制建设就显得更为迫切。有观点认为,“我国目前处于从传统社会向现代社会的转型时期,哈贝马斯诊断的现代性的时代困境(生活世界的殖民化)及其提出的救治方案(释放生活世界中的交往理性之潜能),启迪我们尤其要警惕政治权力和社会权力对私人领域和公共领域的随意干预,以防造成私人领域的政治化和公共领域的非政治化,这就需要诉诸正当的法律。”
     
      (二)完善创设良法的立法机制
     
      完善以民主选举为基础的人民代表大会制是充分反映民情、吸纳民意的制度基础,因而也是增强立法正当性的前提条件。人民代表大会制规定了我国政权的基本组织形式,具有与其他国家政体不同的特征。“从国家权力机关、国家行政机关、国家审判机关、国家检察机关等国家机关之间的相互关系来看,国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督,人民代表大会处于国家机构体系中的中心地位,也就是说,人民代表大会在与人民政府、人民法院、人民检察院乃至国家主席、中央军委等其他国家机关之间的权力关系中处于中心地位。” 有学者指出,“今日中国既非处于正在建立新宪的”非常政治状态“,亦非到了司法宪政主义可以或者应该取代政治宪政主义的”日常政治“状态,而是处于一个过渡阶段。这个过渡时期的挑战包括若干政治宪政主义的根本问题的解决,比如党与国家(包括人民代表大会制度)的关系问题,以及人民主权、宪法至上与共产党的领导的关系问题。” 政党、军事力量与国家机关、社会团体在宪法框架内运行,是构建正当立法机制的前提条件。
     
      杨兆龙先生发表在《中华法学杂志》1944年第5期的《宪政之道》一文中指出,“法治与宪政的目的都是为国家或社会建立秩序,而其所赖以建立秩序的方法都是法律。”法治的贯彻依赖精英的努力,宪政的实施注重权衡民众的意见。“用今天的话来说,宪政是法治与民主的统一体,宪政是髙级形态的法治,是法治的最高形态。这些认识在今天已被大多数学者所认同。” 立法是国家机关的重要活动内容,因此宪法政治的民主性必然依赖立法的民主性来证成。在立法过程中,立法机构能够发挥人民代表的积极性,充分吸纳民众参与,就为立法内容的正当性提供了初步的证明。“从立法伦理的视角来考察,要保持法律规范及其体系的伦理性,获致一种广大公民自觉守法的状态,其首要之处在于确保立法权的合法性和合德性,尽管一种充分考量了各种组合要素,其中特别是利益要素和道德要素的、具有权威的公共民意机构的设立,并非优良法律创制的充分条件,但毋庸置疑,它是良法得以顺利产生的必要条件之一。” 立法程序与立法技术是立法机构获得稳固民意基础后,实现良性运行的必要条件。就立法程序而言,执政党决议的内容转化为立法提案的程序,关系到依据宪法治理国家的目标落实,需要给予特别重视。
     
      三、加强在行政领域对宪法的贯彻落实
     
      (一)加强法治政府建设
     
      在中国赶超型的现代化建设模式中,政府作为引领经济社会发展的主导力量,在政权组织体系中具有事实上的权威地位。就法理而言,“1982年《宪法》所设定的‘议行关系’,在人民代表大会闭会期间是一种分离式的关系,人大常委会无权罢免人民政府的首长,人民政府的首长也无权解散人大常委会。二者之间也没有建立起一种通常的议行分离模式所要求的相互否决的权力配置。再加上在预算权配置上对人大常委会的弱化,中国的各级政府在”议行关系“上都呈现出了这样一种态势:法理上的议会集权和实际上的行政主导。” 法治建设与宪政实施的现实任务,都要求政府基于事实上的主导地位发挥表率作用。“从宪法到宪政的转变,不是一个自然的社会运动过程,而是一个涉及国家政体选择、国家诸现代特质具备与否、国家与社会互动状态所制约的复杂政治运动。衡量宪法是不是完成了通向宪政的转变,一个最明确的标志,就是一个国家政治体是不是在宪法之外、宪法之上存在不受宪法约束的政治力量。” 政府依法行政是法治建设水平的重要标志。政府组织体制的法治化是法治政府建设的前提条件。有研究者指出,“法治政府建设涉及到政府内部人员、权限、经费、资产等方面的调配。一旦离开了政府内部资源的有效供给,法治政府建设将难以为继。因此,政府内部结构法治化也是政府内部权力法治化的应有之义。” 官制立法注重人的因素,组织法立法注重物的因素,决定立法注重效率的因素。“当代中国行政组织立法应该充分考虑到官制立法、组织法立法和决定立法三种立法模式的优势和劣势,以便构建出符合当代中国国情的行政组织立法体系。” 同时,就纵向政权组织结构而言,中央政府与地方政府的权力分配模式亟待借助程序立法的方式加以规范。“中央地方权力交涉关系上的程序法制及其对于实质层面的双方意向的沟通与达成所具有的必要性和重要性应当得到正视。”
     
      法治政府建设的内容包括行政决策、问责的法治化,也包括行政程序法治化、政府信息公开、综合执法体制改革等内容。有观点指出,“程序性权利是保障个人实体权利的一项重要机制,而知情权是当事人获得和实际有效行使程序性权利的基本前提;从个人权利救济的意义上说,知情权又是当事人寻求救济特别是司法救济的重要前提条件。” 政府信息公开与行政程序法治化是推进法治政府建设的重要制度动力。例如,在行政领导干部问责制度方面,“问责信息和问责过程的全面公开,这既是问责法治化的内在要求,又是关乎问责法治实现所必需的辅助性制度。基于正当程序原则的基本要求,确保问责依据、过程和结果都能够在阳光下运行,并主动接受公众的监督,显然对于实现问责结果的合理公正、树立问责机制的权威和公信力都将大有裨益。”
     
      虽然按照行政首长负责制的原理,政府决策只需要向人民代表大会负责,但考虑到一些行政决策的贯彻落实需要民众的认同与配合,因此在行政决策环节吸纳公众参与,将附和式参与模式改造为商讨式参与,具有现实的必要性。“如果将‘行政决策’界定为‘涉及重大事项、多人利益’的行政行为,则‘行政决策听证’与‘公共听证’是同一行政程序的不同表达方式。” 公共听证,例如价格决策听证,不同于行政处罚、行政许可中只涉及两方行政相对人的私益听证,而是不涉及具体的行政法权利义务关系的听证程序。“传统行政决策模式在观念上拒斥公众之影响,相应在制度上并无太多公众参与的空间,生硬引入公众参与不管外观多么热烈,最终难免成为走过场。为此必须重塑行政决策相关主体之关系,放弃行政机关对公众参与的过度操纵,而以制度框架内的自主参与为主体内容,正式的听证制度更要以论辩精神为核心进行修正改造。”
     
      (二)落实依宪释法的宪法实施机制
     
      法治作为在现代社会具有共识基础的社会治理方式,与恣意的人治相区别的根本特征就在于,其具有理性化、程序化、可预期的特征。就此而言,法治也可以被称为理性化的人治或程序化的人治,而非依赖皇权至上观念、过分倚重官员德性修为的“得其人而治”,能够克制和防范权力行使者恣意妄为的冲动。“法治与德治、人治等治式的重要分野或许不在于实质内容,而在于拥有完备形式要素的法律可通过高度形式化、程序化的运作以实现过程本身的正当,并经此形成和证成结果的正当。” 如果说法治重在维护市民社会的秩序,那么以法治为基础的宪政则意在维护民主政治的秩序。既然市民社会与民主政治相互为用,那么法治与宪政也就难以分离。从中国历史的视角来看,由帝制向宪制的转变,意味着皇权的声威被人民主权的理念所替代。因此,保障人民主权的法治与宪政制度具备了必要的正当性。“法治原理的确立,是与现代社会政治权力正当性的位移相伴随的,即与宪政制度的形成联系在一起。保障公民的基本权利原理,是立宪政治的基础;人民主权原理,决定了政治权利的行使必然是法治取向;代议制原理则为法治原理的展开提供了空间;分权与制衡原理为法治原理的实现提供了框架。”
     
      推动宪法实施是实现良法善治的重要环节。“宪法实施是宪法的具体条文规定及其原则精神在现实生活中的贯彻落实。宪法遵守和宪法执行是我国宪法实施的主要方式,其中宪法遵守是一种消极的宪法实施方式,侧重不违宪,而宪法执行是一种积极主动的宪法实施方式,强调运用宪法来处理具体事情。宪法解释、宪法修改、依宪立法、依宪解释,都属于宪法执行的形式并各具特色,宪法监督则是一种负责违宪审查的特殊的宪法实施方式。” 宪法的修改和立法性解释、依宪立法都属于全国人大及其常委会与地方人大的法定权限。行政机关与司法机关在法治实践中可以采用的方法,是通过依宪释法来推动宪法的实施。“合宪性解释 (依宪解释) 不是被动的宪法遵守,而是主动的宪法适用,它要求法律适用者主动地依照宪法来解释法律,有意识地将宪法的精神 ”灌输“到法律条款中去。”
     
      从增强执法人员法治素养的角度而言,“对行政执法人员的各种应用性法律解释活动加以规范,确定行政执法中应用性法律解释的基本方法和规则,并对行政执法人员进行必要的法律解释方法培训,对其解释行为予以监督。这样才能防止行政执法中法律解释的滥用和专横。” 当然,从行政执法实践的角度来看,仅靠注重对法律条文的理解与依宪解释,尚不足以充分规范行政裁量行为。“行政裁量,是指行政机关在适用法律规范裁断个案时由于法律规范与案件事实之间的永恒张力而享有的由类推法律要件、补充法律要件进而确定法律效果的自由。” 从立法技术提升与程序结构制约方面着手,可以在一定程度上避免裁量权限滥用的情形发生。有观点指出,“在现代行政实践过程中,立法权批发给行政机关应该是有节制、有限度的,我们仍然必须考虑:(1)剔除不必要的裁量;(2)做到授权适度,尽量缩小行政裁量的范围和幅度;(3)不用或少用不确定法律概念;(4)给出更多的裁量行使标准、指导规则;(5)通过构建包括信息公开、告知、说明理由、听取辩解等机制在内的程序结构,积极发挥行政程序的控制作用。” 尽管如此,裁量基准的设定仍有必要。“裁量基准通过诉诸‘情节细化’和‘效果格化’技术而为裁量权行使设定一种规则细化的具体判断选择标准,与个案中的利益衡量并无实质区别。它其实就是将个案中的利益衡量加以规则化和制度化,从而更加有效地建构裁量权的行使。” 当然,也有学者认为裁量基准仅是形式正义的一般保证,并不应该完全地限制执法人员的裁量权限。“在某种意义上,要求行政机关通过制定裁量基准等规则以自律的建议,实际上体现了行政法传统模式的余风,即强调形式正义。然而,形式正义仅仅规范裁量权行使的方式,而不是其实质内容。即使行政机关被要求通过规则来行事,它也保留有可以改变那些规则内容的裁量权,只要这样的改变并非一时的心血来潮,也不是毫无理由地损害重要的信赖利益。可以说,尽管形式正义具有其自身的内在价值,但其并非解决行政裁量权问题的恰当方案。” 更为妥当的应对方案可能是,根据行政任务的差别,在规制行政模式与协商行政模式之间做出合理的选择。“行政裁量授权范围的大小,从形式上看表现了立法权、行政权与司法权的博弈与消长,就实质而言彰显了规范主义进路的形式正义与功能主义取向的个案正义之间的互动与融合。行政裁量的传统立法—司法规制模式、行政规则规制模式、协商行政规制模式,分别回应了自由国家、福利国家和预防国家下形式正义与个案正义的力量对比关系。” 只有兼顾规范与事实要素才能实现个案的正义。信息公开与说明理由则是行政相对人与公众监督行政裁量权的重要制度设施。因此,有学者认为,“为了实现行政裁量权的合目的性行使,立法者可以课予行政机关设定裁量基准、说明裁量理由的义务,并公开自己的判断形成过程。”
     
      结语:完善行政诉讼制度,促进宪法实施
     
      在政权组织形式的横向结构与纵向结构基本完善的条件下,依据宪法确定的民主、法治建设框架,为社会纠纷的解决提供充分的立法参与和诉讼救济途径,是维护社会关系动态和谐的主要方式。有观点指出,“在既有的成文宪法之下,将各种利益纷争和意识形态对立限定于规范的场域,将各种价值争议尽可能技术化为法律的规范性争议,是构筑社会的重叠共识并最终走向宪政的不二法门。” 由于行政诉讼程序具有对可能经过行政复议程序的行政纠纷,进行终局裁断的应然功能。所以,在行政审判过程中不断积累依宪解释的经验,有助于规范行政行为,保障行政相对人的实体权利。有学者指出,“在当下中国,在现行体制之下,法院在行政审判实践中适用法律时积极开展依宪解释、走宪法的”解释适用“之路,也许是进一步推动宪法实施的可行之策,在这一领域,法官们大有作为。”


    【作者简介】刘辉,男,苏州大学王健法学院全日制博士研究生。

    【注释】

    [1]曹鎏:《行政官员问责的法治化研究》,北京:中国法制出版社2011年版。
    [2]戴木才著:《现代政治视阈中的“法治”与德治》,济南:山东人民出版社2007年版。
    [3]高全喜:《心灵、宗教与宪法》,载《华东政法大学学报》2012年第2期。
    [4]高全喜著:《政治宪法学纲要》,北京:中央编译出版社2014年版。
    [5]何俊志著:《作为一种政府形式的中国人大制度》,上海:上海人民出版社2013年版。
    [6]胡玉鸿:《“人的尊严”在现代法律中的地位》,载《公法研究》(第六辑),杭州:浙江大学出版社2008年版。
    [7]胡玉鸿、许小亮、陈颐著:《法学流派的人学之维》,北京:北京大学出版社2013年版。
    [8]李春燕著:《中国公共听证研究》,北京:法律出版社2009年版。
    [9]李海平:《宪法上人的尊严的规范分析》,载《当代法学》2011年第6期。
    [10]李累:《宪法上“人的尊严”》,载《中山大学学报》2002年第6期。
    [11]栗燕杰著:《行政决策法治化探究》,北京:中国法制出版社2011年版。
    [12]梁漱溟:《谈中国宪政问题》,载中国文化书院学术委员会编:《梁漱溟全集》(第六卷),山东人民出版社1993年版。
    [13]梁漱溟:《宪政建筑在什么上面?》,载中国文化书院学术委员会编:《梁漱溟全集》(第六卷),山东人民出版社1993年版。
    [14]刘爱龙著:《立法的伦理分析》,北京:法律出版社2008年版。
    [15]刘斌:《寻找正义宪法——基于宪法三种理想类型的分析》,苏州大学博士学位论文,2015年。
    [16]钱宁峰:《通过政府内部权力法治化塑造法治政府的新形态》,载《学海》2015年第3期。
    [17]钱宁峰著:《行政组织法立法论研究》,南京:东南大学出版社2015年版。
    [18]秦小建:《宪法的道德使命:宪法如何回应社会道德困境》,北京:法律出版社2015年版。
    [19]任剑涛著:《公共的政治哲学》,北京:商务印书馆2016年版。
    [20]上官丕亮:《宪法文本中的“宪法实施”及其相关概念辨析》,载《国家检察官学院学报》2012年第1期。
    [21]上官丕亮:《平等的宪法解读》,载《浙江工商大学学报》2012年第6期。
    [22]上官丕亮:《行政诉讼: 宪法实施的重要推动力》,载《学习与探索》2013年第1期。
    [23]上官丕亮:《人民代表大会制度,还是人民代表大会制》,载《政治与法律》2013年第12期。
    [24]上官丕亮:《论行政执法中的应用性法律解释》,载《行政法学研究》2014年第2期。
    [25]上官丕亮:《杨兆龙先生“活宪法”思想探析》,载《法学》2014年第2期。
    [26]上官丕亮:《宪法实施的三大误区》载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2014年第5期。
    [27]石东坡:《创制中央地方互动程序规范的宪法思考——基于研究历程的反思和尝试》,载《甘肃政法学院学报》2009年第1期。
    [28]孙莉:《社会管理创新的过程正当化》,载《法学》2011年第10期。
    [29]王贵松著:《行政裁量的构造与审查》,北京:中国人民大学出版社2016年版。
    [30]王海明著:《伦理学原理》,北京:北京大学出版社2009年第3版。
    [31]肖小芳著:《道德与法律——哈特、德沃金与哈贝马斯对法律正当性的三种论证模式》,北京:光明日报出版社2011年版。
    [32]杨海坤、上官丕亮、陆永胜著:《宪法基本理论》,北京:中国民主法制出版社2007年版。
    [33]杨兆龙:《宪政之道》,载杨兆龙著:《杨兆龙法学文选》,郝铁川、陆锦碧编,中国政法大学出版社2000年版。
    [34]余凌云:《行政法讲义》,北京:清华大学出版社2010年版,第160页。
    [35]张翔著:《宪法释义学:原理·技术·实践》,北京:法律出版社2013年版。
    [36]赵正群等著:《政府信息公开法制比较研究》,天津:南开大学出版社2013年版。
    [37]郑春燕著:《现代行政中的裁量及其规制》,北京:法律出版社2015年版。
    [38]周佑勇著:《行政裁量基准研究》,北京:中国人民大学出版社2015年版。
    [39]朱新力:《法治社会与行政裁量的基本准则研究》,法律出版社2007年版。
    [40] [美]理查德·B. 斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版。
    [41] [意]G·萨托利:《“宪政”疏议》,晓龙译,载刘军宁等编:《市场逻辑与国家观念》,生活·读书·新知三联书店1995年版。

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