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抵押权实现的28个实务要点解析(另附39条裁判依据)
发布时间:2016/4/15 13:38:22 作者:徐忠兴 点击率[3424] 评论[0]

    【出处】微信公众号xzx-lawyer(作者授权北大法律信息网发表)

    【中文关键字】抵押权;实务要点

    【学科类别】物权

    【写作时间】2016年


        阅读提示:抵押权的实现也称抵押权的实行,是抵押权人在法定和约定的条件成就时,通过一定的方式处分抵押物并以所得价款优先受偿的行为。抵押权的实现是抵押权最重要的效力,也是抵押权人最主要的权利。纵观《物权法》、《担保法》及相关司法解释的规定,对于抵押权实现的条件、方式及程序,尚有诸多需要完善的问题。本文以现行法律规定为依据,立足于司法实践,为您集中梳理相关的裁判规则,希望对您有所帮助。

        1.抵押权人不得请求非主债务人的抵押人直接承担主债务人的债务。

        抵押担保是物的担保。而物上保证人的地位与债务人不同,物上保证人仅以供作抵押的特定财产承担担保责任。因此,在抵押人不是主债务人的情况下,抵押权人对抵押人只能在抵押财产范围内实现债权,抵押权人可以请求拍卖、变卖抵押财产优先受偿,但不得请求抵押人直接承担主债务人的债务。

        要点索引:最高人民法院〔2007〕民二终字第25号“中国长城资产管理公司济南办事处与中国重汽集团济南卡车股份有限公司、山东小鸭集团有限责任公司借款抵押合同纠纷案”,载《最高人民法院公报》2008年第3期(总第137期);另见《抵押权人行使抵押权的时间的变更、抵押人名称的变更以及行使抵押权形式问题的处理》,载最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事审判指导案例?借款担保卷(下)》,中国法制出版社2011年版,第555页。

        2.因债权人迟延行使抵押权导致损失扩大的,债权人无权要求赔偿,但债务人同时因抵押物增值而受益的,可以适用损益相抵规则,合理确定该损失扩大的责任。

        《合同法》第一百一十九条规定:“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”债务履行期届满后,在债权人明知债务人无力偿还债务而债务人明确表示以抵押物清偿的情况下,债权人迟延行使抵押权,造成债务人违约损失扩大,对于该扩大的损失,债权人无权要求赔偿。但在债务迟延履行期间,因抵押物增值使得债务人受益而致其实际损失并未增加的,应就债权人与债务人之间的利益予以衡量,并根据损益相抵规则,由债务人承担上述扩大的违约损失。

        要点索引:最高人民法院判决“中国农业银行股份有限公司锦州锦兴支行与锦州玥宝塑业有限公司金融借款合同纠纷案”,见张雪楳:《合同效力以及损害赔偿责任的确定——中国农业银行股份有限公司锦州锦兴支行与锦州玥宝塑业有限公司金融借款合同纠纷案》,载最高人民法院民事审判第二庭编:《商事审判指导》2013年第3辑(总第35辑),人民法院出版社2014年版,第160页。

        3.对实现担保物权特别程序案件,应以形式审查为原则,当事人对有关实体法律关系发生争议的,应裁定驳回申请。

        实现担保物权特别程序属于非讼程序的范畴,应当适用非讼法理,法院对案件的审查应以形式审查为原则,法官仅对申请人提供证据的合法性、完整性、有效性进行形式审查,并保障担保人、债务人的抗辩权。在审查过程中,当事人对有关担保物权的实体法律关系出现争议时,法院应裁定驳回申请,争议主体可以通过诉讼程序进行权利救济。

        要点索引:广东省东莞市第一人民法院〔2013〕东一法民特字第12号“交通银行股份有限公司东莞分行与蓝利实现担保物权案”,见姚勇刚、周兢:《实现担保物权特别程序应以形式审查为原则》,载最高人民法院《人民司法·案例》2013年第14期。

        4.执行法院对负担抵押权的被执行人财产,可以采取查封和处分措施,但应确保抵押权人的优先受偿权。

        根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第40条的规定,执行法院对其他人享有抵押权的被执行人财产,可以采取查封和处分措施,无论抵押担保的债权是否到期,法院均可以采取执行措施,但应当确保抵押权人优先受偿的权利,即执行法院应当在抵押物变现之后保护抵押权人的优先受偿权,至于优先受偿权的具体范围和数额,抵押权人可以依法提请执行法院审查确定,抵押权人亦可依法参与执行程序对有关财产的处分。对于抵押权人所担保的债权利息、期待利益等预期收益,可以由执行法院根据实际情况依法处理。另外,法院对抵押物强制执行并不必然导致抵押权人与被执行人之间的相关合同终止,是否终止及相关问题应由双方另行处理。

        要点索引:最高人民法院裁定“中国长城资产管理公司兰州办事处与宁夏中卫石林建材集团有限责任公司等公司借款合同纠纷执行复议案”,见黄金龙、刘慧卓:《中国长城资产管理公司兰州办事处与宁夏中卫石林建材集团有限责任公司等公司借款合同纠纷执行复议案》,载最高人民法院执行局编:《执行工作指导》2012年第3辑(总第43辑),人民法院出版社2012年版,第86页;另载最高人民法院执行局编:《最高人民法院执行案例精选》,中国法制出版社2014年版,第584—592页。

        5.对执行法院查封的被执行财产享有抵押权的债权人,可以直接申请参与分配,主张抵押财产优先受偿权。

        《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第40条规定:“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产,可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款,应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后,其余部分用于清偿申请执行人的债权。”第93条规定:“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以申请参加参与分配程序,主张优先受偿权。”

        要点索引:福建省厦门市同安区人民法院〔2002〕同执行字第1031-1号“庄建华、张榕、王冰执行异议案”,见许瑞敏、林毅东:《执行异议人庄建华、张榕、王冰主张优先受偿权纠纷案》,载最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》2009年第4辑(总第70辑),人民法院出版社2009年版,第288页。

        6.征收补偿金作为抵押物的代位物已支付给抵押人并被抵押人大部分转移,抵押权人的优先受偿权已无实现可能,抵押权人主张行使优先受偿权的,不应支持。

        根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十条第一款关于“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿”之规定,抵押财产被征收的,抵押权人有权对征收补偿金行使优先受偿权。但由于该项补偿金已经支付给抵押人,且其中绝大部分补偿金已被抵押人转移,接收人继而又将其大部分转移,导致该项补偿金失去了行使担保物权所必需的财产的特定性,抵押权人对征收补偿金行使优先受偿权,客观上已无实现的可能,因此,人民法院对抵押权人要求对征收补偿金行使优先受偿权的主张,不应支持。抵押人应对抵押权人的抵押权和债权的无法实现承担赔偿责任,接收人有重大过错的,应承担连带赔偿责任。

        要点索引:最高人民法院〔2008〕民二终字第116号“中国信达资产管理公司哈尔滨办事处与哈尔滨市城市建设投资集团有限公司、黑龙江雅美食品加工有限公司、哈尔滨大地农业有限公司借款合同纠纷案”,见叶小青、隋汶兵:《抵押权人对抵押物的代位物优先受偿权之行使及拆迁部门民事责任之免除一一上诉人中国信达资产管理公司哈尔滨办事处与被上诉人哈尔滨市城市建设投资集团有限公司、黑龙江雅美食品加工有限公司、原审被告哈尔滨大地农业有限公司借款合同纠纷上诉案》,载最高人民法院民事审判第二庭编:《民商事审判指导》2009年第2辑(总第18辑),人民法院出版社2009年版,第137—140页。

        7.个人住房按揭抵押借款合同被解除后,抵押借款合同的债权尚未结清的,贷款银行仍享有对抵押物变价款的优先受偿权。

        个人住房按揭抵押借款合同,既存在住房买受人与贷款银行之间的借款合同关系,及以住房作为抵押物的抵押合同关系,也存在住房出卖人与贷款银行之间的保证合同关系。在住房买受人未归还银行全部贷款和利息的情况下,个人住房按揭抵押借款合同被解除的,贷款银行既可以请求住房买受人履行债务,也可以请求住房出卖人承担保证责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定:“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后,商品房担保贷款合同也被解除的,出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”该条仅规定了住房出卖人的义务,并没有规定免除住房买受人对贷款银行的还款义务,住房买受人仍应承担向贷款银行偿还尚欠的贷款本金及利息的责任。贷款银行作为担保权人,由于抵押借款合同的债权没有结清,故抵押权仍然存在,贷款银行对于处理抵押物的价款仍享有优先受偿权。

        要点索引:广东省梅州市中级人民法院〔2008〕梅中法审监民再字第1号“罗有基、赵爱莲诉梅州市东辰有限公司抵押合同纠纷案”,载最高人民法院审判监督庭编:《全国法院再审典型案例评注(上卷)》,中国法制出版社2011年版。

        8.抵押合同可以与其担保的主合同通过公证一并赋予强制执行效力,并直接进入执行程序。

        抵押合同与其担保的主合同可以通过公证一并赋予强制执行效力,并直接进入执行程序。

        以公证债权文书形式赋予抵押合同强制执行效力,是合同双方当事人处分其权利义务的民事法律行为。抵押担保合同意思表示真实,不损害社会公共利益或违反法律的禁止性规定,公证机构对主合同和担保合同这种主从合同一并赋予强制执行力,既是双方当事人自愿约定,亦应以此约束市场交易双方。因此,抵押合同可以与其担保的主合同通过公证一并赋予强制执行效力,并直接进入执行程序。

        要点索引:某银行与某医药公司、某实业公司强制执行公证债权文书案,见魏图强、臧凡:《辨析公证担保合同的强制执行力》,载最高人民法院执行局编:《执行工作指导》2009年第1辑(总第29辑),人民法院出版社2009年版,第127页。

        9.同一债权既有抵押担保又有留置担保,当事人约定债权人可以选择行使抵押权或留置权,抵押人对该约定明知或应知的,抵押人不能因债权人放弃留置权选择行使抵押权而免除抵押担保责任。

        同一债权既有抵押担保又有留置担保,债权人与债务人在合同中约定债权人有权选择行使对债务人的货物行使留置权,也可以对第三人的抵押物行使抵押权,该约定不违反法律规定。债权人按照约定放弃留置货物而选择行使抵押权,如果抵押人对上述约定明知或应知的,则不得以债权人放弃留置货物权利导致损失扩大为由主张免除其抵押担保责任。

        要点索引:最高人民法院〔2012〕民提字第64号“北京安捷联科技发展有限公司、北京晓松房地产开发有限公司与中外运国际贸易公司进出口代理合同纠纷案”,载最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事审判指导案例(2012)·合同与借贷担保》,中国民主法制出版社2013年版,第188页。

        10.债务到期是抵押权人实现抵押权的法定条件,无需当事人通过合同约定。

        债务到期既包括合同约定的债务履行期届至,也包括债务的提前到期。债务提前到期的条件一般由当事人约定,也可以由法律直接规定。前者如当事人约定债务人不按期支付利息时债务提前到期;后者如《合同法》第二百零三条规定的“借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以……提前收回借款”。无论是合同约定的债务履行期届至还是债务提前到期,抵押权人均可依法实现抵押权。

        要点索引:见曹士兵著:《中国担保制度与担保方法(第三版)》,中国法制出版社2014年版,第288—289页。

        11.在法定情形下,即使债务未届清偿期,抵押权人亦可要求实现抵押权。

        在正常情况下,债务履行期届满而未受清偿是实现抵押权所必须具备的条件。但是,在法定情形下,即使债务未届清偿期,抵押权亦得以实行。第一,债务未届履行期,但债务人宣告破产的,此时,未届期的债权视为已届清偿期,抵押权人得以提前行使抵押权。第二,抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时,抵押权人可请求提前行使抵押权。第三,债务人根本违约的,依据《合同法》第九十四条、第一百零八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条的规定,如果债务人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,债权人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任,此时即便债务履行期尚未届满,债权人亦有权实现抵押权。

        要点索引:见江必新、何东林著:《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用?担保卷》,中国法制出版社2011年版,第426—427页;另见吴庆宝主编:《物权纠纷裁判标准规范》,人民法院出版社2009年版,第215页。

        12.因债权人自己的原因造成债权未受清偿的,债权人不得行使抵押权。

        债务履行期限届满债务人不履行债务,不论债务人是迟延履行,还是拒绝履行,只要债权人未受清偿,债权人即可行使抵押权。只有在因债务人方面的原因未清偿债务而使债权人未受清偿时,债权人才可以行使抵押权。如果债权人未受清偿是由于其自己的原因造成的,比如债权人对于债务人的适当履行拒绝接受,则债权人不得行使抵押权。

        要点索引:见江必新、何东林著:《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用?担保卷》,中国法制出版社2011年版,第427页;另见吴庆宝主编:《物权纠纷裁判标准规范》,人民法院出版社2009年版,第215页。

        13.抵押权人与抵押人实行抵押权的协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以依法提起撤销权诉讼或无效诉讼。

        抵押权人实行抵押权时无视抵押财产上其他权利,或者以不合理低价折价、变卖、拍卖抵押财产或私分抵押财产变现款,损害其他权利人的权利的,其他债权人可以依据《物权法》第一百九十五条第一款或者《合同法》第七十四条的规定,在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。这里的“一年”是一个固定期间,不得中止、中断。另外,其他权利人还可以申请人民法院宣告私分抵押财产价金的行为无效,并裁判有过错的当事人承担赔偿责任。

        要点索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第582页;见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第427—428页;另见曹士兵著:《中国担保制度与担保方法(第三版)》,中国法制出版社2014年版,第298—299页。

        14.抵押权人可以在抵押权实行条件成熟后,直接向法院起诉,而不必先与抵押人协商。

        在适用通过诉讼方式来实行抵押权时,协商实行抵押权并不是抵押权人提起诉讼的前提,抵押权人可以在抵押权实行条件成熟后,直接向法院起诉,而不必先与抵押人协商。法院对这种纠纷也有权径行判决。

        要点索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第583页。

        15.抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议,抵押权人请求人民法院拍卖、变卖抵押财产的,属于非诉讼程序。

        抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议,抵押权人请求人民法院拍卖、变卖抵押财产的,无须经过诉讼全过程,法院通过对抵押权登记等证据的审查,即可裁判实行抵押权,包括允许强制拍卖抵押财产。

        要点索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第583页。

        16.抵押权人不与抵押人协商即向法院请求启动实现抵押权的非诉讼程序,法院依法不予受理。

        根据《物权法》第一百九十五条第二款的规定,在抵押权实现条件成就(如债务到期)后,如果抵押合同中没有预先约定抵押权的实现方式,抵押权人和抵押人则有义务先进行协商,协商不成的,抵押权人才能向法院请求实现抵押权,抵押权人不与抵押人协商即向法院请求实现抵押权的,法院依法不予受理。需要注意的是,抵押合同预先约定了抵押权实现方式或者债务到期后抵押权人与抵押人就抵押权实现方式已经达成协议,但抵押人不予配合的,实际上等同于抵押权人与抵押人未达成协议,应当允许抵押权人向法院请求实现抵押权。

        要点索引:见曹士兵著:《中国担保制度与担保方法(第三版)》,中国法制出版社2014年版,第290—291页。

        17.当事人就抵押权实现的前提条件发生争议的,抵押权人应当采取向法院提起诉讼的方式实现抵押权。

        抵押权人通过非诉讼程序请求实现抵押权的条件限于“抵押权人与抵押人未就抵押权的实现方式达成协议”,这里应区分“抵押权实现方式争议”与“抵押权实现前提条件争议”。如果双方在债务是否已经履行以及抵押权本身问题上存在争议,如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议,实际上是对抵押权实现的前提条件发生争议,此时抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决。

        要点索引:见曹士兵著:《中国担保制度与担保方法(第三版)》,中国法制出版社2014年版,第291页。

        18.企业重整期间抵押权应当暂停行使。

        法律对抵押权的实现有特别限制的,抵押权人不得当然实行抵押权。对抵押权实行的特别限制主要在企业重整期间中,即在重整期间抵押权应当暂停行使。《企业破产法》第七十五条第一款规定:“在重整期间,对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是,担保物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害担保权人权利的,担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”

        要点索引:见吴庆宝、王松、张媛媛:《抵押权实现:程序定性和规则设计一一兼议《物权法》第195条第2款之适用)》,载最高人民法院民事审判第二庭编:《担保案件审判指导》,法律出版社2014年版,第337页。

        19.在抵押权实现阶段,抵押权人与抵押人协议将抵押财产折价转移为债权人所有的,不属于流押契约。

        《物权法》第一百八十六条规定了流押契约禁止,该条规定适用的情形仅为抵押合同订立阶段,而在抵押权实现阶段,应当按照当事人双方的协议或者法院的判决来处分抵押人提供的抵押财产,包括按照折价的方式处分抵押财产,以使抵押权得以实现,维护抵押权人的利益。此时,对于抵押权人与抵押人的相关协议不应以流押契约禁止为由认定无效。

        要点索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第583页。

        20.在司法程序中采用折价方式变现抵押财产,必须以抵押权人与抵押人同意为前提。

        对抵押财产进行折价抵偿抵押权人的债权的方法属于抵押权人与抵押人协商实行抵押权的方法,因此,在非诉讼程序中,除非抵押权人与抵押人同意以抵押财产折价的,否则只能对抵押财产进行变卖或拍卖,以价款清偿债权。即在诉讼程序中,法院不能强行对抵押财产折价,并裁判抵押财产归抵押权人以抵销抵押权人的债权。

        要点索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第583—584页。

        21.抵押权人通过与抵押人协商折价取得抵押财产的所有权的,抵押财产上的其他抵押权应按抵押权的先后顺序实现。

        抵押权人通过与抵押人协商折价取得抵押财产的所有权的,抵押财产上的其他抵押权不因抵押权的行使而消灭。在此情形下,如果其他抵押权的顺位先于已实行的抵押权的,顺位在先的抵押权人可以对抵押财产行使抵押权,从而对抗已实行的抵押权。如果其他抵押权顺位在后的,顺位在先的抵押权人同样可以其抵押权对抗顺位在后的抵押权人,但如果顺位在先抵押权人恶意行使抵押权,比如以不合理的低价取得抵押财产,损害顺位在后的抵押权人的,则后顺位抵押权人有权以抵押财产真实价值为依据,以超出顺位在先的抵押权受偿后的剩余部分为限,行使抵押权。

        要点索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第585页。

        22.通过拍卖、变卖抵押财产实行抵押权的,抵押财产上的其他权利消灭,被消灭权利的权利人可就抵押财产价款,按权利次序进行分配。

        通过对抵押财产变卖、拍卖实行抵押权的,无论是通过协商程序还是通过诉讼程序,抵押财产上的其他权利,包括其他抵押权、质权、优先权,在抵押财产拍卖、变卖后消灭,买受人取得对抵押财产无负担的所有权,其他权利人对买受人不能行使权利。抵押财产上被消灭权利的权利人根据各自权利的顺位对抵押财产的价金进行分配。在对抵押财产变卖、拍卖之前,抵押权人和抵押人应当通知其他权利人参加分配,未作通知而私分抵押财产的价金的,分配行为无效,有过错的还应当承担对其他权利人的赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十八条规定的“同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的,抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿”的规定,可以作为裁决“无视顺序在先的抵押权而私分抵押财产变价款”的行为无效的依据,《民法通则》第四条规定的诚实信用原则可以作为辅助的裁判依据。需要指出的是,抵押权人参加分配不以债权是否到期为限,各抵押权所担保的债权在抵押财产被行使抵押权时,均视为到期。

        要点索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第585—586页;另见曹士兵著:《中国担保制度与担保方法(第三版)》,中国法制出版社2014年版,第298页。

        23.按份共同抵押的抵押权人应当按照约定的各个财产所负担的金额实现抵押权。

        在按份共同抵押中,当事人约定了各个抵押物担保的债权份额时,当事人以特别约定限定各个财产的担保金额的,抵押权人在实现抵押权时应当就各个财产所负担的金额优先受偿。也就是说,各个财产分别以其价值按照其应负担的金额担保债权人的债权受偿。按份共同抵押权的各个财产对于同一债权的担保,系分别负责,相互间不存在连带关系。

        要点索引:见吴庆宝主编:《物权纠纷裁判标准规范》,人民法院出版社2009年版,第241页。

        24.连带共同抵押的抵押权人对数个抵押财产,可以选择实现抵押权。

        对设定共同抵押权的数个财产,当事人没有限定各个财产的负担金额时,每一个抵押财产的价值都担保着全部债权额,此时成立连带共同抵押,抵押权人于实现抵押权时有权就各个抵押财产同时行使权利,也可以任意就其中的某一财产行使权利。

        要点索引:见吴庆宝主编:《物权纠纷裁判标准规范》,人民法院出版社2009年版,第241页。

        25.对于共同抵押权的实现顺序,当事人有约定的从约定;无约定的,抵押权人有任意选择权。

        对于当事人之间就共同抵押权的实现顺序作出特别约定的,在抵押权实现时,抵押权人应当按照约定的顺序依次对抵押物实现抵押权。如果当事人之间就共同抵押权的实现顺序未作约定的,于抵押权实现时,抵押权人有权任意就其中的某一财产或者数个财产行使抵押权。抵押权人按照上述顺序,债权在就某一财产的价值已经完全受偿的情况下,抵押权消灭,抵押权人不得再就未执行的财产实现抵押权。

        要点索引:见吴庆宝主编:《物权纠纷裁判标准规范》,人民法院出版社2009年版,第242页。

        26.共同抵押人之间是否享有追偿权,应当区分按份共同抵押和连带共同抵押予以认定。

        对于按份共同抵押,因共同抵押人对于抵押的各财产的负担金额作出了特别约定,故该抵押人一般仅享有向债务人进行追偿的权利,共同抵押人之间不存在追偿问题。对于连带共同抵押,因共同抵押人对于抵押的各个财产所担保的金额未作约定,相互之间属连带关系,故共同抵押人之间享有追偿权。另因各个连带抵押人之间的内部关系为,抵押人应当就抵押担保的债权等额承担责任,由此可以确定抵押人可以向其他抵押人进行追偿的金额。

        要点索引:见吴庆宝主编:《物权纠纷裁判标准规范》,人民法院出版社2009年版,第242页。

        27.浮动抵押权适用一般抵押权的实现方式。

        《物权法》规定的浮动抵押财产的范围仅限于动产,即只有在企业、个体工商户和农业生产经营者的生产设备、原材料、半成品和产品这些动产上才能设定浮动抵押权,并不包括企业的不动产以及知识产权、商业秘密等财产权利。这就意味着企业一般不会以其全部财产设定浮动抵押。而就企业的动产浮动抵押而言,其抵押权的实现与一般抵押权实现的方式和程序并没有什么区别。因此,《物权法》在规定抵押权的实现方式上,没有区分一般抵押权与浮动抵押权,无论哪种抵押权,均适用《物权法》第一百九十五条规定的抵押权实现的方式和程序。

        要点索引:见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第429页。

        28.法定抵押权优先于约定抵押权行使。

        法定抵押叔与约定抵押权并存的,无论约定抵押权发生在前或在后,法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。主要理由是:第一,法定权利应当优先于约定权利。第二,从法律政策上考虑,法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的劳动工资,应予优先确保。第三,建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的,如果允许约定抵押权优先行使,则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务,等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人的承包人,违背公平及诚实信用原则。第四,承包人的法定抵押权,是法律为保护承包人的利益而特别赋予的权利,具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的。

        要点索引:见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第556页。

        附:相关裁判依据

        1.《中华人民共和国物权法》(2007年3月16日)

        第一百九十五条  债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

        抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

        抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。

        2.《中华人民共和国担保法》(1995年6月30日)

        第五十三条 债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

        抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

        第五十六条 拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款,在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人有优先受偿权。

        第五十七条 为债务人抵押担保的第三人,在抵押权人实现抵押权后,有权向债务人追偿。

        第九十四条 抵押物、质物、留置物折价或者变卖,应当参照市场价格。

        3.《中华人民共和国城市房地产管理法》(2009年8月27日修正)

        第五十一条 设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的,依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。

        4.《中华人民共和国民事诉讼法》(2012年8月31日修正)

        第一百九十六条  申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。

        第一百九十七条  人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。

        5.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000年12月8日  法释〔2000〕44号)

        第五十五条 已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的,不影响抵押权的效力。

        第五十七条 当事人在抵押合同中约定,债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

        债务履行期届满后抵押权人未受清偿时,抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是,损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的,人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。

        第六十九条 债务人有多个普通债权人的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。

        第七十一条 主债权未受全部清偿的,抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。

        抵押物被分割或者部分转让的,抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

        第七十二条 主债权被分割或者部分转让的,各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。

        主债务被分割或者部分转让的,抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是,第三人提供抵押的,债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的,抵押人对未经其同意转让的债务,不再承担担保责任。

        第七十三条 抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的,应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分,由债务人清偿。

        第七十四条 抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款,当事人没有约定的,按下列顺序清偿:

        (一)实现抵押权的费用;

        (二)主债权的利息;

        (三)主债权。

        第七十五条 同一债权有两个以上抵押人的,债权人放弃债务人提供的抵押担保的,其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。

        同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。

        抵押人承担担保责任后,可以向债务人追偿,也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。

        6.《最高人民法院关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人问题的批复》(1998年9月3日  法释〔1998〕25号)

        在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中,债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现,债务人又没有其他可供清偿的财产时,应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价,经抵押权人同意,将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人,土地使用权由抵押权人享有。

        7.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2015年1月30日  法释〔2015〕5号)

        第三百六十一条  民事诉讼法第一百九十六条规定的担保物权人,包括抵押权人、质权人、留置权人;其他有权请求实现担保物权的人,包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。

        第三百六十二条  实现票据、仓单、提单等有权利凭证的权利质权案件,可以由权利凭证持有人住所地人民法院管辖;无权利凭证的权利质权,由出质登记地人民法院管辖。

        第三百六十三条  实现担保物权案件属于海事法院等专门人民法院管辖的,由专门人民法院管辖。

        第三百六十四条  同一债权的担保物有多个且所在地不同,申请人分别向有管辖权的人民法院申请实现担保物权的,人民法院应当依法受理。

        第三百六十五条  依照物权法第一百七十六条的规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保,当事人对实现担保物权的顺序有约定,实现担保物权的申请违反该约定的,人民法院裁定不予受理;没有约定或者约定不明的,人民法院应当受理。

        第三百六十六条  同一财产上设立多个担保物权,登记在先的担保物权尚未实现的,不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权。

        第三百六十七条  申请实现担保物权,应当提交下列材料:

        (一)申请书。申请书应当记明申请人、被申请人的姓名或者名称、联系方式等基本信息,具体的请求和事实、理由;

        (二)证明担保物权存在的材料,包括主合同、担保合同、抵押登记证明或者他项权利证书,权利质权的权利凭证或者质权出质登记证明等;

        (三)证明实现担保物权条件成就的材料;

        (四)担保财产现状的说明;

        (五)人民法院认为需要提交的其他材料。

        第三百六十八条  人民法院受理申请后,应当在五日内向被申请人送达申请书副本、异议权利告知书等文书。

        被申请人有异议的,应当在收到人民法院通知后的五日内向人民法院提出,同时说明理由并提供相应的证据材料。

        第三百六十九条  实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查。担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的,应当组成合议庭进行审查。

        第三百七十条  人民法院审查实现担保物权案件,可以询问申请人、被申请人、利害关系人,必要时可以依职权调查相关事实。

        第三百七十一条  人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况,担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件,以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。

        被申请人或者利害关系人提出异议的,人民法院应当一并审查。

        第三百七十二条  人民法院审查后,按下列情形分别处理:

        (一)当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的,裁定准许拍卖、变卖担保财产;

        (二)当事人对实现担保物权有部分实质性争议的,可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产;

        (三)当事人对实现担保物权有实质性争议的,裁定驳回申请,并告知申请人向人民法院提起诉讼。

        第三百七十三条  人民法院受理申请后,申请人对担保财产提出保全申请的,可以按照民事诉讼法关于诉讼保全的规定办理。

        第三百七十四条  适用特别程序作出的判决、裁定,当事人、利害关系人认为有错误的,可以向作出该判决、裁定的人民法院提出异议。人民法院经审查,异议成立或者部分成立的,作出新的判决、裁定撤销或者改变原判决、裁定;异议不成立的,裁定驳回。

        对人民法院作出的确认调解协议、准许实现担保物权的裁定,当事人有异议的,应当自收到裁定之日起十五日内提出;利害关系人有异议的,自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起六个月内提出。

        8.《城市房地产抵押管理办法》(2001年8月15日修正  建设部令第56号)

        第三十七条  抵押权可以随债权转让。抵押权转让时,应当签订抵押权转让合同,并办理抵押权变更登记。抵押权转让后,原抵押权人应当告知抵押人。

        经抵押权人同意,抵押房地产可以转让或者出租。

        抵押房地产转让或者出租所得价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

        第四十条 有下列情况之一的,抵押权人有权要求处分抵押的房地产:

        (一)债务履行期满,抵押权人未受清偿的,债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的;

        (二)抵押人死亡,或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的;或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的;

        (三)抵押人被依法宣告解散或者破产的;

        (四)抵押人违反本办法的有关规定,擅自处分抵押房地产的;

        (五)抵押合同约定的其他情况。

        第四十一条 本办法第四十条规定情况之一的,经抵押当事人协商可以通过拍卖等合法方式处分抵押房地产。协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

        第四十二条 抵押权人处分抵押房地产时,应当事先书面通知抵押人;抵押房地产为共有或者出租的,还应当同时书面通知共有人或承租人;在同等条件下,共有人或承租人依法享有优先购买权。

        第四十四条 处分抵押房地产时,可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同处分,但对处分新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。

        第四十五条 以划拨方式取得的土地使用权连同地上建筑物设定的房地产抵押进行处分时,应当从处分所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。

        法律、法规另有规定的依照其规定。

        第四十六条 抵押权人对抵押房地产的处分,因下列情况而中止:

        (一)抵押权人请求中止的;

        (二)抵押人申请愿意并证明能够及时履行债务,并经抵押权人同意的;

        (三)发现被拍卖抵押物有权属争议的;

        (四)诉讼或仲裁中的抵押房地产;

        (五)其他应当中止的情况。

        第四十七条 处分抵押房地产所得金额,依下列顺序分配:

        (一)支付处分抵押房地产的费用;

        (二)扣除抵押房地产应缴纳的税款;

        (三)偿还抵押权人债权本息及支付的违约金;

        (四)赔偿由债务人违反合同而对抵押权人造成的损害;

        (五)剩余金额交还抵押人。

        处分抵押房地产所得金额不足以支付债务和违约金、赔偿金时,抵押权人有权向债务人追索不足部分。


    【作者简介】徐忠兴,单位为吉林省法学会。

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