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非法占有目的之辩:诈骗犯罪的“定海神针”
发布时间:2021/3/4 10:32:30 作者:肖文彬 点击率[119] 评论[0]

    【出处】诈骗犯罪与经济犯罪大要案辩护

    【中文摘要】在诈骗犯罪、经济犯罪等犯罪中,非法占有目的这一主观要素对罪名的成立起着至关重要的作用,称之为“定海神针”也不为过。在诈骗犯罪(即诈骗类犯罪)犯罪中,行为人缺乏非法占有目的,诈骗类罪名就无法成立,甚至会使案件当事人走向无罪。作为刑辩律师,非法占有目的之辩对诈骗犯罪的罪与非罪、此罪与彼罪的成立有着“起死回生”的作用,对此不可不深入研究。笔者作为专注于诈骗犯罪、经济犯罪的刑辩律师,根据自身十余年的刑辩经验以及全国视野,写下此文,希望能对诈骗犯罪非法占有目的的认定与排除起到有效参考作用。

    【中文关键字】诈骗犯罪;非法占有目的;刑事辩护

    【学科类别】刑事诉讼法


      一、前言
     
      在诈骗犯罪、经济犯罪等犯罪中,非法占有目的这一主观要素对罪名的成立起着至关重要的作用,称之为“定海神针”也不为过。在诈骗犯罪(即诈骗类犯罪)犯罪中,行为人缺乏非法占有目的,诈骗类罪名就无法成立,甚至会使案件当事人走向无罪。作为刑辩律师,非法占有目的之辩对诈骗犯罪的罪与非罪、此罪与彼罪的成立有着“起死回生”的作用,对此不可不深入研究。
     
      笔者作为专注于诈骗犯罪、经济犯罪的刑辩律师,根据自身十余年的刑辩经验以及全国视野,写下此文,希望能对诈骗犯罪非法占有目的的认定与排除起到有效参考作用。
     
      二、正文
     
      (一)非法占有目的的定义及内涵
     
      根据权威刑法理论,非法占有目的,是指排除权利人,将他人财物作为自己的所有物(排除意思),并遵从财物的(经济)用途,对之进行利用或者处分的目的(利用意思)。换言之,排除意思与利用意思同时具备,行为人才具有非法占有目的。张明楷教授认为,侵犯财产罪中的取得罪,以非法占有目的为必要;非法占有目的包括排除意思与利用意思,排除意思不限于永久性剥夺公私财产的意思,而是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思;利用意思不限于遵从财物的本来的经济用途进行利用的意思,而是遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。
     
      诈骗犯罪是典型的目的犯,刑法理论不仅要求行为人要具备诈骗的犯罪故意,还要求行为人同时具备非法占有之目的。在司法实践中,诈骗犯罪行为人非法占有目的如何认定?如何排除?罪与非罪,此罪与彼罪的判断出现了复杂的局面。作为辩护律师,要从这复杂的局面里总结规律,找到辩点,确实不易,但也不失为一种有效应对之道。
     
      刑法意义上的“非法占有”,不仅是指行为人意图使财物脱离相对人而非法实际控制和管理,而且意图非法所有或者不法所有相对人的财物为使用、收益、处分之表示。认定是否具有非法占有目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭当事人的供述、被害人陈述、证人证言等言词证据来定案,而应当根据案件具体情况具体分析。司法实践中案件情况复杂,对于“以非法占有为目的”的认定,可以参考高慢宏、杨万明主编:《基层人民法院法官培训教材(实务卷·刑事审判篇,人民法院出版社2005年版)第231——235页的相关内容。即应结合行为人的履约能力、履约行为、对取得财物的处置情况、事后态度等方面情况,加以综合判定,具体如下:
     
      (1)主体资格是否真实。在正常的经济交易活动中,交易主体签订合同,目的是为了履行合同,达到交易的预期目的,而交易的安全、顺利进行并最终完成交易。首先要求交易的主体必须真实存在。即便是合同民事欺诈,由于行为人的目的是通过履行合同而谋取不当或非法利益,因而在主体资格上一般也不会弄虚作假。反之,在合同诈骗中,行为人签约时往往会以虚假面目出现,以虚构的单位或者假冒他人的名义签订合同。
     
      (2)行为人有无履约能力。如果行为人不具备实际履约条件,但有确凿的证据证明其在履行期限内具有相应的生产经营能力,履约有可靠的保障,应认定其具有履约能力;行为人原先有履行合同的能力,但在履行合同过程中,由于客观原因丧失了履约能力,导致无力归还他人财物的,不能以合同诈骗罪定罪处罚;行为人签订合同时没有履行合同的能力,但是在取得他人财物后为履行合同做了积极努力,但因被骗或者其他客观原因丧失归还能力的,不能以合同诈骗罪定罪处罚。
     
      (3)行为人有无采取诈骗的行为手段。非法占有目的是主观心理内容,须通过具体行为方式及行为的实践效果去判断。手段的非法性是认定主观目的的重要依据。对合同诈骗罪而言,行为人非法占有的目的是与实施了诈骗行为联系在一起的。若行为人没有实施任何虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为,即使最终没有履行合同,也不应认定为合同诈骗罪。值得注意的是,合同诈骗罪中的诈骗行为与合同纠纷中的民事欺诈行为,都含有欺骗的成分,但有欺骗成分的不一定就构成合同诈骗犯罪,还须进一步区分民事欺诈与刑事诈骗:(1)看欺骗的内容。如果行为人只是在合同标的数量和质量上欺骗对方,则属于民事欺诈(2)看欺诈的程度,即欺许手段在签订、履行合同当中所起的作用。在刑事诈骗中,行为人完全虚构事实、隐瞒真相,没有履行合同的诚意和行为,欺诈手段在签订、履行合同当中起着根本性、绝对性的作用。而民事欺许所追求的利益是希望通过实际履行实现。因此,虽然在合同履行内容的某些内容或部分事实采取了欺骗手段,如夸大数量、质量或自己的信誉、履约能力,但对合同最终适当、全面履行的影响不存在根本的、全面的影响,属于意思表示有瑕疵的行为,应认定为一种履约前提下的民事欺诈。
     
      (4)行为人有无实际履约行为。合同诈骗犯罪的行为人在签订合同时中具有履行合同的诚意,在履行合同过程中有实际履约行为,将取得的对方财产投入到生产经营活动中,则不应认定行为人具有非法占有的目的。
     
      (5)行为人没有履行合同的原因。在合同诈骗犯罪和合同经济纠纷都会出现行为人没有履行合同的情形,但没有履行合同并不一定是合同诈骗,还需具体分析其没有履行合同的主、客观两方面的原因。
     
      (6)行为人的履行态度是否积极。这一点与行为人不能履行合同的原因紧密相连,作为分析问题的一个角度,有单独提出的必要。若行为人在合同生效后有履行合同或者继续履行合同的诚意,为合同的履行作出了最大的努力,则一般不能说明其有“非法占有的目的”。
     
      (7)行为人对财物的主要处置方式。在不同的心理态度支配下,对合同标的物的处置也会有所不同。行为人将骗取的财物用于个人挥霍、非法活动、归还欠款、非经营性支出等方面的,一般可以认定行为人具有非法占有目的;对于行为人将骗取的资金用于实际经营活动,包括用于炒股、炒期货、开发房地产等高风险的经营活动,并造成资金客观上无法归还的,则不能以合同诈骗罪定罪处罚。需要指出的是,这里强调财物的主要处置形式,指的是确定全部或大部分资金的走向、用途。
     
      (8)行为人的事后态度是否积极。行为人的事后态度,也是区分行为人主观上有无“非法占有的目的”的重要标志。如果行为人因自己的行为导致合同没有履行之后,能及时通知对方,积极采取补救措施,以减少对方的损失,则不应认定为其具有非法占有目的。
     
      值得注意的是:诈骗罪、合同诈骗罪等诈骗犯罪的成立,必须是行为人基于非法占有目的,从对方手中骗取财物。因此,诈骗犯罪的非法占有目的,必须产生在“取得”他人财物之前。如果行为人在取得财物前无欺骗行为,取得对方财物后才产生非法占有目的进行欺骗的,不构成诈骗犯罪,但有可能成立侵占罪。
     
      对于如何认定非法占有目的,还可参照2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》关于金融诈骗罪非法占有目的的认定规则:“1.金融诈骗罪中非法占有目的的认定
     
      金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:
     
      (1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;
     
      (2)非法获取资金后逃跑的;
     
      (3)肆意挥霍骗取资金的;
     
      (4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;
     
      (5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;
     
      (6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;
     
      (7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是,在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”
     
      虽然上述《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》是关于金融诈骗罪非法占有目的的认定规则,但司法实务中却经常将其用于诈骗犯罪非法占有目的认定,这一点作为辩护律师尤其要重视。
     
      (二)诈骗犯罪非法占有目的排除规律总结
     
      凡事皆有正反两面,前面主要是认定诈骗犯罪行为人具有非法占有目的的情形,但允许存在反证予以推翻或者论证上述情形证据不足;因此,在司法实践当中,也有不少非法占有目的排除的情形。具体而言,以下情形是不具有诈骗犯罪的非法占有之目的的:
     
      1. 未正常履约≠诈骗罪,应着重审查行为人未履约的原因,及对所发生的债务的态度。行为人虽未依约履行,但承认债务并积极履行或创造履行的,可排除其主观方面的非法占有目的
     
      无罪判例一:法某被控诈骗罪一案一审刑事判决书
     
      案号:(2009)浦刑初字第2646号
     
      裁判要旨:本院认为,从被告人法某履约的整个过程,不能反映其非法占有的故意。法某从宰琦公司租车后,原本正常履约,支付租金。直至2008年初,发生拖欠租费,对拖欠的费用及因此发生的滞纳金,超时费,法某一直予以认可,并未否认,也多次筹款予以归还。
     
      从2008年6月至11月,法某先后归还租车款7万余元。其中包括在向宰琦书写10万元借条后,法某仍归还了19000元,直至2008年12月15日,将租赁的车辆全部返还。从上述一系列的行为,说明法某有一定的履约能力和诚意,根本不能反映法某拒不归还租费及将车辆予以非法处置等诈骗故意。
     
      无罪案例二:在笔者办理的原中央电视台《焦点访谈》节目主持人方某某涉嫌合同诈骗无罪一案中,辩护人认为,本案的证据材料已经确实、充分地证明该案是合同纠纷、是民事案件。综观本案的证据材料,方某某客观上有积极履行合同的诚意及行为,主观上毫无非法占有他人财产的目的,不符合合同诈骗罪的构成要件。关于不具备非法占有目的,我们进一步指出,基于常识,试问,一个所谓“诈骗”对方100万广告预付款的人会花费近652万元去履行与对方签订的广告发布合同吗?当地检察院在看了我们的《律师意见书》后,非常坚决地作出了证据不足不起诉决定书,正式从法律上宣告了方某某无罪。
     
      2.行为人与“被害人”之间有合法的债权债务关系,行为人使用欺骗手段骗取财物系为抵消债权,不能据此认定其主观上的“非法占有目的”
     
      无罪判例一:李某被控诈骗罪一案一审刑事判决书
     
      案号:(2014)牟刑初字第209号
     
      裁判要旨:虽然李某采取欺骗的手段,将铁款据为己有,但其主观上是为抵销债权。本案现有证据不足以证明李某具有非法占有的目的。故被告人李某的行为不构成诈骗罪。
     
      3.行为人有真实的还款行为,具备还款能力,且不存在逃逸、隐匿财产等行为的,不能认定其主观上的非法占有目的
     
      无罪判例:黄钰被判诈骗罪一案二审刑事裁定书
     
      案号:(2016)吉01刑终00113号
     
      裁判要旨:在案证据证实,当黄钰找到杨超提出还款66.5万元时,杨超提出只返还本金太少而拒绝接收,并提出返还120万元的要求,在黄钰拒绝还120万元后,杨超报案,但黄钰并没有逃跑,且黄钰有还款能力,说明黄钰主观上不具有非法占有的目的,原审依法判处黄钰无罪的事实清楚,证据充分,抗诉机关提出的这一抗诉理由不予支持。
     
      4.行为人与相对人存在民事纠纷,采取占用他人财物的不当手段以实现权利,该行为不妥甚至可能涉嫌其它犯罪,但不能据此认定行为人对财物的非法占有目的
     
      无罪案例:马卫兵被控诈骗罪一案一审刑事判决书
     
      案号:(2016)豫0326刑初218号
     
      裁判要旨:因被告人主观上并未非法占有涉案车辆的目的,不符合诈骗罪的构成要件,故公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名不成立。
     
      5.民事借贷纠纷、民事欺诈与诈骗罪的区别,罪与非罪的区分关键,即行为人主观上不具有“非法占有目的”
     
      无罪判例一:孔某诈骗案一审刑事判决书
     
      案号:(2016)鄂2802刑初29号
     
      裁判要旨:本院认为,被告人孔某主观上以赚钱为目的,客观上采用部分虚假宣传,以次充好,故意隐瞒真实情况的方法,诱使对方作出错误意思表示,通过履行约定的行为,以达到谋取一定的利益,其行为属民事欺诈。被告人孔某的主观动机和客观行为不符合诈骗罪的法律特征,不构成诈骗罪。
     
      无罪判例二:叶志波被判诈骗、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪一案二审刑事判决书
     
      案号:(2016)粤刑终631号
     
      裁判要旨:认定叶志波向林某借款时虚构其要收购花都区冠华花园土地的借款理由及意图非法占有借款的证据不足,应不予认定,本单也是一起纯粹的民间借贷纠纷,叶志波的行为不构成诈骗罪。
     
      无罪判例三:林庆顺诈骗二审刑事判决书
     
      案号:(2017)赣11刑终348号
     
      裁判要旨:即使存在借新还旧、协议离婚分财产以及外逃的行为亦能排除行为人主观上具有非法占有目的,客观上借款主要用于归还生产经营活动产生的旧债,且行为人不存在逃避债务、拒绝还款的故意,故不构成诈骗罪。
     
      1.关于上诉人向董某1等四人所借款项的去向问题。……综上可知,上诉人林顺庆向董某1、程某1、董某2、胡某1所借款项的去向基本上是明确的,虽然林顺庆所借款项大部分用于归还之前的旧债,但是其所归还的旧债大多是基于生产经营活动而产生的,例如支付煤矿运费款、收购煤矿股份款、电瓶厂退货款、归还烟酒款等等,大多不是用于归还个人消费债务,另外根据现有证据,林顺庆从2008年起从事多种生产经营活动(投资电瓶厂、煤矿等),林顺庆向董某1等四人借款的数额(129.97万元,尚有95.86万元未归还)与其从事的生产经营活动的规模相当,本案现有证据不能证明其所归还的旧债是基于肆意挥霍、违法犯罪活动等而产生的。
     
      2.关于上诉人林顺庆与妻子柯某1协议离婚,将房产登记在柯某1名下的行为是否属于转移财产,外逃离开婺源县是否具有非法占有的目的。经查,2014年4月15日,上诉人林顺庆与妻子柯某1协议离婚,离婚协议约定煤矿股权及债务归林顺庆,三套房产归柯某1。同年6月,柯某1将该三套房产抵押给柯某3、郝某、郎某三人用于归还债务。上诉人林顺庆无法归还借款后,某些债权人逼债有过激行为,林顺庆外出离开婺源县,没有证据证实其是变卖家产股权后携款潜逃,不能排除其外逃是出于躲债的原因。林顺庆与柯某1协议离婚后并非只是承担债务,其也分得了煤矿股权及车辆,柯某1分得三套房产后也是将房产抵押给债权人,用于归还债务。林顺庆离开婺源县后,还委托亲属将自己的一辆车抵给债权人杜某用于归还借款。本案,林顺庆未能归还债权人的借款,存在煤矿市场行情不景气、自身经营不善等原因,根据现有证据不能充分证实林顺庆与柯某1协议离婚,将房产登记到柯某1名下,就是逃避债务的行为,林顺庆外逃离开婺源县也不足以说明其具有拒绝返还借款的主观目的。
     
      无罪判例四:李红燕诈骗二审刑事判决书
     
      案号:(2018)桂01刑终344号
     
      裁判要旨:尽管行为人通过实施欺骗行为取得相对人的财产,但在案证据能够证明行为人主观上不具有非法占有目的,行为人不构成诈骗罪。行为人借款时确有欺骗的事实及表现,但款项均是用于正当经营,没有恶意挥霍等行为,不应仅凭行为人有欺骗的事实及表现就认定行为人主观上对借款具有非法占有目的。而且行为人的财产有足以偿还该债务的可能,故行为人取得资金的行为完全可以在民事法律关系的范围内作出充分恰当的评价。
     
      本院认为,上诉人(原审被告人)李红艳为解决公司经营投资困难,确有虚构事实进行诈欺的情节,但所获得的资金均是用于正当经营,没有恶意挥霍等行为,其非法占有他人财物的主观故意并不明显。且本案中,李红艳已与蔡某立写有民事借条,该行为符合民事法律行为的特征,缺乏诈骗罪的构成要件。综上,原判认定李红艳构成诈骗罪的证据达不到确实、充分的证明标准。原公诉机关指控上诉人李红艳所犯罪名不能成立。李红艳在本案中形成的债务及行为,完全可以在民事法律规范调整的范围内作出恰当的法律责任追究及诚信经营的法律评价。刑法作为最严厉的犯罪惩罚手段,必须恪守谦抑审慎的原则。故,对本案上诉人李红艳作出非犯罪化的评价,符合证据裁判的要求,也契合宽严相济的刑事司法政策,体现理性法治社会对市场风险的尊重,及对市场创业者、失败者应具有的包容。
     
      (三)合同诈骗罪案件中,非法占有目的的排除规律总结
     
      1.从客观行为上,在履行合同的过程中,行为人一方的实际投入已超出或与其应履行的合同义务相当的,应排除非法占有目的,不构成合同诈骗罪。
     
      无罪案例一:笔者办理的方某某涉嫌合同诈骗罪无罪一案便是如此,笔者一方面论述方某某客观上有积极履行合同的诚意及行为,主观上毫无非法占有他人财产的目的,不符合合同诈骗罪的构成要件。另一方面,笔者进一步指出,基于常识,试问“一个所谓‘诈骗’对方100万广告预付款的人会花费近652万元去履行与对方签订的广告发布合同吗”?
     
      2.合同履行过程中,双方因商品的价格、质量等问题出现实质性争议,不能协商解决,一方据此未依约履行合同义务的,不能认定具有“非法占有目的”。
     
      无罪判例一:钟德跃被判合同诈骗罪一案二审判决书
     
      案号:(2014)甘刑二终字第38号
     
      裁判要旨:钟德跃与富康公司发生纠纷的原因,是因施工过程中部分工程变更项目增加变更费用由谁承担无法达成一致而产生的,在双方多次交涉不能达成一致后,上诉人钟德跃将相关材料运至深圳存放,此行为是钟德跃对工程材料的临时保管方式,并没有进行变卖或者处分。且在将施工材料运离酒泉之前,为“保全证据”,及时申请酒泉诚信公证处对富康公司“两馆”工程进度及材料设备现状进行了公证,并委托律师以富康公司违约为由向酒泉市中级人民法院提起民事诉讼。说明钟德跃欲通过法律程序来解决与富康公司之间的纠纷。
     
      无罪判例二:曾某被控合同诈骗罪一案一审判决书
     
      案号:(2015)漠刑初字第5号
     
      裁判要旨:通过被告人曾某的上述行为可以看出,被告人曾某在合同签订后,在一定程度上积极履行了其合同义务。2014年9月,被告人曾某未告知向某离开向某家,回到户籍所在地和经常居住地,并更换电话号码,但上述行为是被告人曾某与向某因辣椒收购的质量、价格发生争议,双方不能协商一致的情况下发生的,且被告人曾某并没有到其他地方故意躲避,故被告人曾某的该行为不能认定为收受对方当事人给付的货物后,以骗取他人财物为目的的逃匿行为。
     
      3.更换经营场所、法定代表人辞职、更换手机号码等避而不见的躲债行为,不属于刑法第224条规定的关于逃避债务而“逃匿”的情形。
     
      核心辩点:办案机关通常以行为人存在“更换经营场所、法定代表人辞职、更换手机号码”等躲债行为,认定其符合刑法第224条规定“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”,从而推定行为人具有非法占有他人财物的目的。但是上述几类躲债行为与“逃匿”行为存在本质区别,逃匿行为通常伴随着携款潜逃、挥霍财物等行为,是一种根本性的不履行合同义务的体现;而上述几类单纯的躲债行为,系因经营困难,一时无法履行、履行不能等,对方的催债行为使行为人不得已采取的斡旋措施,行为人从本质上并无转移财产、携款潜逃、挥霍财产等对履行合同能力产生实质影响的行为,因此,不能因为单纯的躲债行为而认定行为人的非法占有目的。
     
      无罪判例一:曾某被判合同诈骗罪一案二审裁定书
     
      案号:(2015)鄂恩施中刑终字第00226号
     
      裁判要旨:本院认为,原审被告人曾某从事蔬菜批发,与向某甲签订了合同,原审被告人曾某既没有虚构事实,也没有隐瞒真相,合同系双方真实意思表示,合法有效。原审被告人曾某按照合同的约定,积极履行合同义务,在合同履行过程中,原审被告人曾某与向某甲因辣椒收购的质量、价格发生争议,在双方不能协商一致的情况下,原审被告人曾某离开向某甲家,回到湖南省自己家中。原审被告人曾某虽更换了电话号码,但并没有逃匿,也没有变更居住地和经营场所,向某甲完全可以通过民事诉讼解决纠纷。另外,原审被告人曾某到底运走多少辣椒,商品椒、次品椒各多少,除去其提供的种子款、农药款及已支付的收购款,到底还应支付多少辣椒收购款,双方既没有称重,也没有按合同约定协商达成一致进行结算。检察机关抗诉认为,原审被告人曾某实际应支付辣椒收购款151066.94元,已支付100000万,实际诈骗51066.94元。而证据证实,原审被告人曾某在巴东县清太坪镇发展种植、收购辣椒产业,抛开种植辣椒时所投入的人力和财力,仅收购时支付货款和购买包装纸箱两项,就投入资金达152226元,已超过其应支付辣椒收购款151066.94元,以此进行合同诈骗也有违常理。
     
      无罪判例二:刘文涛被判合同诈骗、职务侵占、虚报注册资本罪一案再审(二审)判决书
     
      案号:(2014)鄂刑监一再终字第00011号
     
      裁判要旨:刘文涛是否“属于收受对方借款后逃匿”的情形。在重组无法推进后,吉林汇通公司打电话找刘文涛索要借款,再打电话找不到刘文涛后,于2003年7月报警。尽管刘文涛在此期间更换了电话号码,但是在2003年9月17日,刘文涛还用其持有的公司印章通过律师发表声明,认为南洋公司的临时股东大会和新的董事会组织及其决议均不合法,并以南洋公司、成功公司名义,以成功公司新的工商变更登记违法为由向国家工商总局提起行政复议。因此,单凭“刘文涛更换手机号码”这一事实,不足以推定刘文涛是为了逃避债务而隐匿,不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第四项关于“收受财产后逃匿”的情形。另外,吉林汇通公司没有通过民事诉讼等方式向武汉恒泰公司或者南洋公司提出偿还债务。
     
      综上,本院再审认为,申诉人刘文涛及其辩护人提出原判认定刘文涛犯合同诈骗罪的事实不清,证据不足的申诉理由和辩护意见成立,本院予以采纳。
     
      无罪判例三:曾某被控合同诈骗罪一案一审判决书
     
      案号:(2015)漠刑初字第5号
     
      裁判要旨:综合全案的证据和认定的事实来看,被告人曾某从事蔬菜批发,在其他地方也曾种植收购过辣椒,在巴东县清太坪镇发展种植辣椒时,与向某签订了合同,该合同系双方真实意思表示。在2013年11月至2014年9月长达十余月的时间内,被告人曾某按照合同的约定,提供了价值30200元的种子、价值9000元的农药,本人并邀请他人进行了技术指导,2014年8月至2014年9月,积极进行收购,分四次支付了96000元辣椒收购款。通过被告人曾某的上述行为可以看出,被告人曾某在合同签订后,在一定程度上积极履行了其合同义务。2014年9月,被告人曾某未告知向某离开向某家,回到户籍所在地和经常居住地,并更换电话号码,但上述行为是被告人曾某与向某因辣椒收购的质量、价格发生争议,双方不能协商一致的情况下发生的,且被告人曾某并没有到其他地方故意躲避,故被告人曾某的该行为不能认定为收受对方当事人给付的货物后,以骗取他人财物为目的的逃匿行为。另外,到被告人曾某离开时,被告人曾某到底运走多少辣椒,除去其投入的费用、已付的辣椒款外,被告人曾某是否还欠已运走的辣椒款,欠多少已运走的辣椒款,并不确定。公诉机关指控被告人曾某还下欠已运走的辣椒款为151629.11元,证据不足。综上,本院认为,被告人曾某主观上无非法占有他人财物的犯罪故意,客观上没有实施在签订、履行合同过程中,以虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取对方当事人财物的行为,其行为不符合合同诈骗罪的法定构成要件,不构成合同诈骗罪。被告人曾某与向某之间属合同纠纷。被告人曾某的行为,不构成犯罪,应宣告其无罪。公诉机关指控的罪名不能成立。
     
      4.能够还款而未还款,资金挪作他用从常理上来看是一种不恰当的行为,但不必然构成犯罪。对于挪作他用,若并非从事违法犯罪活动,而是为了正常的经营活动,或是为了创造履约能力,更好地履行合同,当然就不能以“挪作他用”的事实推定出非法占有目的,应界定为套用他人资金的经济合同纠纷。
     
      核心辩点:实务中的每一起无罪判例都不是抽象的,是具体的、可见并可感知的,非法占有目的的界定也不可能在理论上有精确无误的界限,必须结合案件的实际情况,从行为人实施的行为,事实与证据中得出结论。
     
      能够还款而未还款,资金挪作他用从常理上来看是一种不恰当的行为,但不必然构成犯罪。对于挪作他用,若并非从事违法犯罪活动,而是为了正常的经营活动,或是为了创造履约能力,更好地履行合同,当然就不能以“挪作他用”的事实推定出非法占有目的,应界定为套用他人资金的经济合同纠纷。
     
      无罪判例一:龚某被控合同诈骗、虚报注册资本罪一案一审判决书
     
      案号:(2002)黄刑初字第136号
     
      裁判要旨:对于被告人当时能够归还货款而不予归还却挪作他用的行为,应认定为是一种套用他人资金的行为,从其使用该笔货款的情况来看,其并不是挥霍,而是用在正常的生意场上,且被告人也确实归还了将近一半的货款,从而说明被告人并非想长期非法占有他人货款,其进行的货物买卖行为也不是以非法占有为目的,综合上述情况分析,说明被告人所在公司的行为并不符合合同诈骗罪的构成要件,而应属于一起经济纠纷。
     
      5.客观上存在以合同的方式套取资金等行为,但提供了相应担保的,应认定行为人不具有非法占有目的。
     
      核心辩点:行为人在签订借款合同时,存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为(如虚构公司的经营状况、履约能力),使合同相对方基于错误认识处分财产,单从该点来看,的确符合合同诈骗罪客观要件的要素;但另一方面,行为人对于合同的履行提供了真实的、等价性的担保,故即使行为人无法正常还款,合同的相对方仍可通过实现抵押权等担保措施取得补偿,其合同权益具有“保障”,行为人的该行为系不具有非法占有目的的套用资金的行为。
     
      无罪判例一:唐某照等被控合同诈骗罪一案一审判决书
     
      案号:(2005)佛刑二初字第79号
     
      裁判要旨:被告人唐某照、刘某和、范某辉作为S公司的直接负责的主管人员,以S公司和H公司合作做钢材生意的名义套取H公司的资金,但S公司在与H公司签订合同时提出了以S公司为土地使用者的国有土地使用权作为履行合同的抵押担保,H公司也收下了该国有土地使用权证。后双方签订了以该国有土地使用权为抵押物的抵押合同,以该抵押物作为H公司在2003年至2005年对S公司连续发生的债权担保,双方还到有关土地管理部门办理了抵押登记,S公司与H公司之间签订的抵押合同合法有效。S公司采取签订合同的方式套取H公司资金的同时,又提供了抵押物作为担保,可以看出S公司不具有非法占有所套取H公司资金的目的。H公司收到第一份合同的钢材时间是在2004年1月6日,而在此时间之前,H公司与武汉供货商已签订了七份采购合同,相应地与S公司签订了七份购销合同,所以公诉机关对S公司以先履行小额合同的方法诱骗H公司继续签订合同的指控不成立。被告人唐某照、刘某和、范某辉作为公司直接负责的主管人员,将S公司所套取的H公司资金主要用于返还H公司和给本公司使用,三被告人没有分赃,指控三被告人非法占有了所套取的H公司资金的证据不足。仅仅从被告人唐某照、刘某和、范某辉采取签订合同的方式套取H公司资金的行为来看,还不足以认定三被告人具有非法占有所套取资金的目的,故对公诉机关提出抵押合同是在三被告人的合同诈骗犯罪既遂之后才签订的意见,不予采纳。综上,公诉机关指控被告人唐某照、刘某和、范某辉以非法占有为目的,采取签订合同的方式骗取他人财物的证据不足,对三被告人犯合同诈骗罪的指控不能成立。
     
      无罪判例二:张某被判合同诈骗罪一案二审判决书
     
      案号:(2014)高刑终字第534号
     
      裁判要旨:在本案中,从主观上看,按照民法“买卖不破租赁”的原则,张某事先已通过房屋租赁合同备案登记即租金收益担保的方式,确保陈×一方投资的安全,一旦发生资金风险,陈×一方完全可以依据《北京市房屋租赁合同》及《补充协议》获得救济,陈×一方已支付的款项不是必然的损失,故难以认定张某具有非法占有的主观故意。从客观上看,张某提供的《短期资金头寸拆借协议》和《借款协议》的真实性无法排除,按照《借款协议》的约定,收购优力凯股权恰恰符合借款的用途;陈×一方在2009年6月后就不再投资,原定5400万元的投资仅支付了三分之一,张某于2009年10月被取保候审后选择与其他公司合作,陈×一方从形式上看已经违约,因此,现有证据无法认定张某在合作过程中采用了欺骗手段。根据最高人民法院“关于联营合同中的保底条款问题”的相关司法解释,张某和陈×签订的一系列协议名为合作,实为借贷,在张某提供有效担保的情况下,双方的债权债务纠纷完全可以通过民事诉讼解决。北京市第一中级人民法院判决认定上诉人张某犯合同诈骗罪的事实不清,证据不足。北京市人民检察院建议驳回上诉,维持原判的意见,本院不予采纳。
     
      6.行为人未履行合同的,应着重审查未履行的原因,对于签订合同时有履行能力,因经营不善等客观原因导致无法依约履行的,应排除非法占有目的,不构成合同诈骗罪。
     
      核心辩点:未履行合同不等于合同诈骗罪。现实生活中,公司、企业在经营过程中遇有经营困难是极其正常的事情,故对于签订合同时其具有履约能力,在经营过程中,遇有不可抗力或经营困难等客观原因不能履行的,可见不履行非其主观意愿,不履行实属无奈,因此对于合同诈骗罪的指控,可从不履行的客观原因上,寻找行为人不具有非法占有目的的辩点。
     
      (1)无罪判例一:廖某万被判合同诈骗罪一案二审判决书
     
      案号:(1998)郴中刑终字第75号
     
      裁判要旨:上诉人廖某万担任郴州市GL有限公司经理期间,与原审附带民事诉讼原告人GM公司签订了供应铅精矿产品购销合同。随即,上诉人廖某万到河南联系货源。当上诉人廖某万按约先付给附带民事诉讼原告2万元作为货款利息后,附带民事诉讼原告人没有向上诉人廖某万提供所需的全部资金,而只付给了部分货款(15万元)。上诉人廖某万得到此款后又再次到河南联系并组织货源。经检验,其货源质量符合合同规定标准。在合同的签订和履行过程中,上诉人廖某万没有非法占有原审附带民事诉讼原告人货款的故意,也没有虚构和隐瞒事实真相的行为,而是积极地想办法去联系并组织货源。只是由于其他客观原因没有履行合同,其行为不构成犯罪。上诉人廖某万以该案不是合同诈骗,而是经济合同纠纷。
     
      (2)无罪判例二:陈某甲被控合同诈骗罪一案一审判决书
     
      案号:(2016)吉0183刑初87号
     
      裁判要旨:本院认为,公诉机关指控被告人陈某甲犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足,指控罪名不成立。根据德惠市农村信用合作联社关于德惠市万嘉米业有限公司申请抵押贷款450万元的调查报告显示:万嘉米业占地面积 6380平方米(价值78万),建筑面积3855.25平方米(价值822万)。该企业2012年末资产总额1748万元,固定资产851万元,流动资产897万元,2012年实现净利润312万元,该企业发展较好。现扣除流动资产,万嘉米业还有价值900万的土地及建筑,扣除贷款450万元,还有450万元可用于偿还农户欠款。且开庭审理时,陈某甲辩称其不欠个人借款,只欠信用社450万元的贷款。现有证据认定陈某甲案发时已经严重资不抵债,无能力偿还的证据不足;而且被告人陈某甲2013年收购农民水稻后,大部分发霉,导致低价出售赔钱,属经营不善所为,没有及时给付农民卖粮款是企业亏损所致,不能认定被告人陈某甲系主观上非法占有,其辩护人的辩护意见本院予以采纳。
     
      7.对于履行困难或不能履行的,应着重审查行为人是否存在真实的履行行为、是否积极创造履行能力、对于继续履行合同的态度、是否存在携款潜逃、挥霍财产等行为,根据主客观相统一原则,来排除非法占有目的。
     
      核心辩点:不能履行,但存在实际履行行为+积极创造履行能力+无携款潜逃、挥霍财产=无非法占有目的,不构成合同诈骗罪
     
      无罪判例一:石某某被控合同诈骗罪一案一审判决书
     
      案号:(2014)海刑初字第21号
     
      裁判要旨:本院认为,被告人石某某与梁某某、王某一签订土地转让合同,并约定违约责任。在履行过程中,因石某某未能向海伦农场缴纳土地承包费,未获得土地,导致合同不能履行,应按合同的约定向相对方返还本金及利息,而且石某某表示愿意承担违约责任,并在王某一向其索要承包费时,分期给付4万元,并未逃避,亦未对承包费进行挥霍,足以表明被告人石某某主观上没有通过签订承包合同的方法非法占有他人财物的目的,故被告人石某某与梁某某、王某一签订的土地承包合同系民事法律行为,该行为不构成合同诈骗罪。被告人石某某与李某某为交土地出让金与高某某等三人签订土地承包合同时,被告人石某某有欺诈行为,因为当时他并不能确定2013年开春是否能承包到土地,但是在合同不能履行时,他与李某某又与高某某等三人签订还款协议,并约定还款期限及利息,从而形成了新的债权、债务关系。虽然被告人石某某未按还款协议规定的时间履行债务,但是他于2013年5月23日登记注册了绥化农垦益农食品有限责任公司,并在登记注册之前就开始兴建,其投资的数额远远高于所欠高某某等三人的债务,应视为其积极创造履约能力,有偿还能力。并且被告人石某某及李某某将承包费中的60万元用于交纳土地出让金,10万元用于企业的正常支出,该70万元承包费没有被二被告人挥霍,并且案发后,该承包费已经返还给高某某等三人,故不应认定被告人石某某有非法占有的目的,因此石某某的行为不符合合同诈骗罪的构成要件,不构成合同诈骗罪。被告人李某某看到过石某某与海伦农场签订的土地承包合同,自然合理认为石某某在海伦农场有土地,虽然李某某提出用转让土地取得承包费的办法交纳土地出让金,但其并未与石某某勾结进行诈骗活动,没有非法占有的目的,也未虚构事实、隐瞒真相,故李某某的行为不符合合同诈骗罪的构成要件,不构成合同诈骗罪。因此,公诉机关指控二被告人犯合同诈骗罪的罪名不能成立。
     
      8.合同欺诈行为。行为人在签订、履行合同过程中,对合同的某一要素(数量、质量、标的)有欺诈行为,但为了促成交易、获取经营利润,付出一定对价的,是民事欺诈行为,不构成合同诈骗罪。比如短斤缺两、隐瞒商品质量的市场交易行为,不能以合同诈骗罪论处。
     
      9.合同违约行为。行为人在签订、履行合同时,并没有实施欺骗行为,但在履行合同过程中,有意不履行或履行不完整,是民事违约行为,不构成合同诈骗罪。双方应通过民事途径解决纠纷。
     
      10.无证据证明被害人因欺骗行为而陷入认识错误,也无证据证明行为人有个人挥霍、逃匿行为的,无罪。
     
      ……
     
      (四)关于民事欺诈与刑事诈骗如何区分?
     
      这是一个复杂疑难问题,根据刑事审判参考第1372号:黄金章诈骗案——诈骗犯罪与民事欺诈行为的界限一文,司法实践中一般从欺骗内容、欺骗程度和欺骗结果三个方面予以界分:
     
      首先是欺骗内容。民事欺诈是个别事实或者局部事实的欺骗,诈骗犯罪则是整体事实或者全部事实的欺骗。司法实践中存在欺诈性借款和借款诈骗欺诈性销售和销售诈骗、合同欺诈和合同诈骗等区分、保险欺和保险诈骗等。如合同欺诈和合同诈骗的区分,合同欺诈的行为人在签订合同之后,一般会以积极的态度创造条件履行合同,如果只是在合同的一些要素,如主体、担保或者数量、质量等方面进行欺骗,但依然有履行合同,则属于合同欺诈;如果是整体事实的欺骗,行为人根本无履行诚意或履行能力,只是利用合同骗取他人财物的,即使有一点履行合同的行为,也属于诈骗犯罪。
     
      其次是欺骗程度。如果行为人采用的欺骗手段达到了使他人产生错误认识并处分财物的程度,构成诈骗罪;如果行为人虽然采用欺骗手段,但并没有达到使他人无对价交付财物的程度,则可能只构成民事欺诈。比如,在设置圈套诱骗他人参加赌博类案件中,如果只是设置圈套诱骗他人参加赌博,甚至在赌博过程中存在作弊行为,仍然只能构成赌博罪,只是在赌博中存在欺诈。如果诱骗他人参加赌博,并且在赌博过程中,完全控制输赢,由此造成他人财产损失的,应当认定为诈骗罪。在这种情况下,赌博只是手段,诈骗才是目的。
     
      最后是欺骗结果,也可以从主观上理解为非法占有目的。很多情况下民事欺诈和刑事诈骗在行为方式上难以进行区分,还需要从行为人主观上是否具有非法占有目的上予以区分。民事欺诈行为中,当事人主观上也有谋取不正当利益的目的,但这种利益是通过民事行为,如通过合同的履行而实现合同的利益;而诈骗犯罪是以非法占有为目的的犯罪,行为人谋取的不是民事行为的对价利益,而是对方当事人的财物,即使行为人有表面上的“履约”行为,也只是掩人耳目或者迷惑对方的行为,是为了犯罪的顺利实施而付出的犯罪成本。换言之,民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法,旨在使相对人产生错误认识,作出有利于自己的法律行为,然后通过双方履行该法律行为谋取一定的“非法利益”,其实质是牟利;而诈骗犯罪虽然客观上可引起他人一定民事法律行为的“意思表示”,但行为人并没有承担约定民事义务的诚意,而是只想使对方履行那个根本不存在的民事法律关系的“单方义务”,直接非法占有对方财物。因此,诈骗犯罪是以直接非法占有公私财物为故意内容,而民事欺诈则是通过双方履约来间接获取非法财产利益。
     
      当然,非法占有目的属于行为人的主观心理状态,但它必然通过一系列外化的客观行为表现出来,因而可根据其客观行为表现及其行为效果推定行为人的主观心理态度。根据司法实践《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》总结出“七种情形”,如非法获取资金后逃跑,隐匿、销毁账目,搞假破产、假倒闭以逃避返还资金等,认为这些情形下行为人非法获取资金导致数额较大资金不能返还的,可以认定具有非法占有的目的。如前所述,对于“以非法占有为目的”的认定,可以参考高慢宏、杨万明主编:《基层人民法院法官培训教材(实务卷·刑事审判篇,人民法院出版社2005年版)第231——235页的相关内容。即应结合行为人的履约能力、履约行为、对取得财物的处置情况、事后态度等八大方面情况,加以综合判定。
     
      三、结语
     
      应当指出,为了更准确地判断行为人是否有非法占有的目的,应该坚持主客观相统一的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪也不能仅凭被告人自己的供述,应综合案件各种事实、全部证据材料综合考量,审慎判断。作为刑辩律师,更应从此文有利于当事人方面,比如非法占有目的排除的角度去寻找辩点。
     
      (备注:周淑敏、金翰明两位律师对此文写作也做出了贡献)


    【作者简介】肖文彬,诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任,承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件。

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